LVwG-150648/22/EW/GD - 150649/3

Linz, 12.11.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Wiesbauer über die Beschwerde von 1. L W und
2. Mag. W W, beide wohnhaft x, gegen den Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde Nußbach vom 19.02.2015, GZ: 131-9-104/2006,

zu Recht e r k a n n t :

1. Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und der Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde Nußbach vom 19.02.2015, GZ: 131-9-104/2006, mit der Maßgabe bestätigt, dass die Frist zur Beseitigung mit 6 Monaten ab Rechtskraft dieses Erkenntnisses festgesetzt wird.

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Kaufvertrag vom 12.09.1967 verkauften die landwirtschaftlichen Voreigentümer A und J K dem Nicht-Landwirt-Ehepaar P das Grundstück Nr. x, KG G. Seither wird es von Nichtlandwirten als Freizeitgrund bzw. Garten genützt. Die Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) erwarben das gegenständliche Grundstück, samt den darauf befindlichen Gebäuden Freizeithütte und Gartengerätehütte mit Kaufvertrag vom 24.03.2004 und sind jeweils Hälfteeigentümer.

Im Jahr 1968 wurde mit Bescheid die Grundteilung und die Schaffung des Bauplatzes Nr. x mit 1623 m² für den Bau eines Schwimmbades bewilligt.

2. Das gegenständliche Grundstück ist im Flächenwidmungsplan Nr. x der Gemeinde Nußbach (rechtskräftig seit 20.03.2015) als Grünland, Land- und Forstwirtschaft, Ödland ausgewiesen. Auch in den vorhergehenden Flächenwidmungsplänen Nr. x bis Nr. x (Zeitraum 16.02.1982 bis 19.03.2015) war das gegenständliche Grundstück als Grünland, Land- und Forstwirtschaft, Ödland ausgewiesen. Vor diesem Zeitraum existierte kein Flächenwidmungsplan.

Dazu holte der Bürgermeister rechtliche Auskünfte (vom 05.01.2007 und 07.10.2013) des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (IKD), Baurecht, ein, die zusammengefasst ergaben, dass von einem „konsentierten Altbestand“ allenfalls lediglich im Zusammenhang mit dem offenbar bis zum Jahr 1968 auf besagtem Grundstück bestandenen Heustadel ausgegangen werden könne. Selbst wenn das Heustadelgebäude nunmehr als Gartenhütte für Freizeitzwecke verwendet werde, könne hinsichtlich dieser Gartenhütte aufgrund der bewilligungspflichtigen Verwendungsänderung keinesfalls die Vermutung des rechtmäßigen Bestandes gelten.

Die Baubehörde wurde darauf hingewiesen, dass sie gemäß § 49 Oö. BauO 1994 baupolizeilich vorzugehen habe, wobei eine nachträgliche Bewilligungsfähigkeit der fraglichen Gartenhütte bei Annahme der vorliegenden Grünlandwidmung im Hinblick auf § 30 Abs 5 Oö. ROG nicht anzunehmen sei.

Es wurde informiert, dass den Grundeigentümern aus dem Bauplatzbewilligungsbescheid des Jahres 1968 hinsichtlich der Erhaltung der bereits bestehenden „Gartenhütte“ kein Rechtsanspruch erwachse, zumal die in Rede stehende Bauplatzbewilligung offensichtlich nur für den Bau eines Schwimmbades erteilt wurde. Weiters wurde informiert, dass die behauptete mündliche Anzeige der Nutzungsänderung durch den Vorbesitzer gegenüber dem Altbürgermeister keine rechtliche Auswirkung habe, da eine derartige mündliche Baubewilligung nicht vorgesehen war und ist.

Darüber wurden auch die Bf mit Schreiben vom 22.01.2014 und 30.09.2014 des Amtes der Oö. Landesregierung, Direktion Inneres und Kommunales (IKD), Baurecht, informiert.

4. Mit Schreiben vom 19.02.2014 holte der Bürgermeister eine Auskunft beim Amt der Oö. Landesregierung, Direktion für Landesplanung, wirtschaftliche und ländliche Entwicklung, Abteilung Raumordnung ein, ob eine Änderung des Flächenwidmungsplanes zur Erreichung einer baubehördlichen Bewilligung möglich sei. Die Auskunft der Fachabteilung (siehe AV vom 27.02.2014,
GZ: 031-21,) lautete zusammengefasst, dass einer Änderung des Flächenwidmungsplans nicht zugestimmt werden könne, da das Oö. Raumordnungsgesetz nicht vorsehe, Grundstücke im Flächenwidmungsplan zu ändern, um konsenslose Gebäude zu legalisieren. Zu prüfen sei aber, ob die Gebäude eine Nutzung erfahren, welche im Grünland bewilligungsfähig sind.

5. In weiterer Folge wurde vom Bürgermeister als Baubehörde erster Instanz eine Stellungnahme der Abteilung Land- und Forstwirtschaft angefordert, welche auszugsweise wie folgt lautet (Stellungnahme vom 05.06.2014, Agrar-167436/3-2014-Jah/Sat):

„Im vorliegenden Fall sind diese Kriterien eines Landwirtschaftsbetriebes – und nur ein solcher kann die Notwendigkeit von Bauten im Grünland begründen – nicht gegeben. Schon alleine das geringe Flächenausmaß schließt die potentielle Erzielung maßgeblicher landwirtschaftlicher Einnahmen aus. Hier liegt eine reine Freizeitnutzung vor. Da kein Land- und Forstwirtschaftsbetrieb besteht, ist die Grundvoraussetzung für Bauten im Grünland, im konkreten Fall für die zwei Hütten auf Parzelle x, KG G, nicht gegeben.“

6. Aufgrund der Ausführungen der Bf, dass die gegenständliche Freizeithütte in den Jahren 1967/68 durch einen Umbau eines bestehenden Heustadels entstanden sei und die Existenz eines möglichen baubewilligten Vorgängerbaus nicht abschließend geklärt sei, führte die Baubehörde Nachforschungen und Befragungen von Zeitzeugen durch, ob die Voreigentümer Pramendorfer ein Bauwerk auf gegenständlichem Grundstück errichtet haben, oder zum damaligen Zeitpunkt (1967/68) bereits ein Bauwerk auf dem Grundstück bestand:

Laut Ermittlungsergebnissen der Behörde (AV über die Befragung der Voreigentümer-Söhne J K vom 12.08.2014 und H K vom 08.08.2014) befand sich zum Zeitpunkt des Verkaufs 1967 kein Heustadel auf dem Grundstück, aber östlich davon. Laut Erhebungen des Bauamtes werde dies durch ein Luftbild aus dem Jahr 1965 bestätigt, auf dem der östlich gelegene Stadel erkennbar sei, auf dem gegenständlichen Grundstück der Bf jedoch kein Gebäude aufscheine. Laut J K habe der Käufer P nach dem Grundstückserwerb die Hütte errichtet und vorab mit dem Bau einer kleinen Bauhütte begonnen. Die im Behördenakt vorliegenden Zeugenaussagen von fünf weiteren Zeitzeugen (AV 131-9-104/2006 vom 11.08.2014) sagen im Wesentlichen übereinstimmend aus, dass der Voreigentümer P die Hütten errichtet habe und es sich dabei um eine Freizeithütte und Gartengerätehütte handelte. Nach Auskunft des Vermessungsamtes Steyr gebe es keine Angaben über bestehende Gebäude aus der Grundstücksvermessung 1967/68.

Vor diesen Ermittlungen (in ihrem Schreiben an das Amt der
Oö. Landesregierung vom 27.12.2006) vertrat die Behörde noch die Ansicht, dass im Jahr 1968 bereits ein Heustadel auf dem Grundstück bestand.

Die Bf stehen in ihrer Beschwerde (Seite 18) auf dem Standpunkt, dass es einen Vorgängerbau (Heustadel) für die Freizeithütte gegeben habe, die Freizeithütte seit 1968 amtsbekannt war (Seite 20 der Beschwerde) und sich daraus ein konsentierter Altbestand (Vermutung des baurechtlichen Konsenses) ergebe.

7. Mit Schreiben vom 18.08.2014 (zugestellt am 25.08.2014) teilte der Bürgermeister als Baubehörde erster Instanz den Bf zusammengefasst mit, dass aufgrund der durchgeführten Erhebungen feststehe, dass zum Zeitpunkt des Grundstückserwerbs durch die Ehegatten P auf diesem Grundstück kein Gebäude errichtet war. Aus diesem Grund könne kein „konsentierter Altbestand“ für ein Gebäude auf dem Grundstück abgeleitet werden, weswegen die Baubehörde nach § 49 Oö. BauO 1994 die Abtragung der baulichen Anlagen aufzutragen habe und ein entsprechender Bescheid in Vorbereitung sei. Die Möglichkeit der Stellungnahme wurde den Bf nicht eingeräumt.

Die Bf reagierten mit Schreiben vom 25.08.2014, in dem sie mitteilten, eine Strafanzeige wegen Amtsmissbrauch gegen den Bürgermeister und den zuständigen Sachbearbeiter bei der zuständigen Staatsanwaltschaft einzubringen, da der Bürgermeister eine Bestandsgarantie für Objekte abgegeben habe, die seines Wissens illegal sei und den Kauf bei der Grundverkehrskommission unterstützt habe.

8. Mit Bescheid des Bürgermeisters als Baubehörde erster Instanz vom 03.09.2014, wurde den Bf auf Grundlage des § 49 Abs 1 bzw. Abs 6 Oö. BauO 1994 aufgetragen, die baulichen Anlagen (Freizeithütte und Gartengerätehütte) auf dem Grundstück Nr. x, KG G, EZ x, mangels Baubewilligung binnen 5 Monate ab Rechtskraft des Bescheides abzutragen und den vorigen Zustand wiederherzustellen. Begründend wurde zusammengefasst ausgeführt, dass für die baulichen Anlagen auf dem Grundstück mit der Widmung „Grünland“ keine Baubewilligung vorliege und auch von keinem konsentierten Altbestand ausgegangen werden könne, weil vor der Errichtung der Freizeithütte im Jahre 1968 kein Heustadel oder sonstige Gebäude existiert hätten. Da weiters kein land- und forstwirtschaftlicher Betrieb bestehe, seien die Voraussetzungen gemäß § 30 Abs 5 Oö. ROG 1994 für den Bestand der beiden Hütten im Grünland nicht gegeben.

9. Gegen diesen Bescheid brachten die Bf am 08.09.2014 fristgerecht Berufung ein und beantragten die ersatzlose Aufhebung, in eventu die Nichtigerklärung nach § 68 Abs 4 AVG des bekämpften Bescheides.

10. Mit Bescheid des Gemeinderates der Gemeinde Nußbach als Baubehörde zweiter Instanz (im Folgenden: belangte Behörde) vom 19.02.2015 (zugestellt am 24.02.2015), GZ: 131-9-104/2006, wurde die Berufung als unbegründet abgewiesen und der Bescheid des Bürgermeisters zusammengefasst mit folgender Begründung bestätigt:

Eine Verletzung der Manuduktionspflicht hätte es nicht gegeben, da die Bf bereits in Kenntnis über die baurechtliche Situation waren. Das gegenständliche Grundstück sei nie als Bauland gewidmet gewesen. Die Bauplatzbewilligung vom 18.03.1968 sei nicht mehr rechtskräftig. Grundbuchsauszüge, Grundstücksverzeichnisse und Bescheide der Grundverkehrskommission seien im gegenständlichen Verfahren irrelevant. Ein konsentierter Altbestand sei aufgrund der Ermittlungsergebnisse für keinen der bestehenden Gebäudeteile gegeben und das Parteiengehör sei gewahrt worden, weswegen eine willkürliche Bescheiderlassung nicht vorliege. Mündliche Baubewilligungen seien nicht belegt und baurechtlich irrelevant. Privatrechtliche Einwendungen, strafrechtliche Momente und die Vergabe einer Hausnummer seien im baupolizeilichen Verfahren nicht relevant.

11. Gegen diesen Bescheid richten sich nunmehr die Bf mit der am 23.03.2015 fristgerecht eingebrachten Beschwerde, die dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich von der belangten Behörde am 29.04.2015 zur Entscheidung vorgelegt wurde. Zuvor (mit Schreiben vom 16. April) übermittelten die Bf die Stellungnahme an die Staatsanwaltschaft Steyr hinsichtlich der Anzeige wegen Amtsmissbrauch durchschriftlich an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich.

Der Beschwerde wurde ein Parzellenverzeichnis des Grundbuchgerichts Kirchdorf vom 06.02.2004 angeschlossen, in welchem das gegenständliche Grundstück als Baufläche des J K (zwischenzeitlicher Grundstückseigentümer) im Mappenblatt 5232-58/0 ausgewiesen wird.

Die Bf begründen ihre Beschwerde zusammengefasst wie folgt:

· Das Parteiengehör sei verletzt worden, da die Bf nicht über die Durchführung eines Verfahrens gemäß § 49 Oö. BauO 1994 informiert wurden und sie keinerlei Gelegenheit bzw. eine zu kurze Frist von nur 8 Werktagen zur Stellungnahme gehabt hätten. Darüber hinaus hätten die Bf die Anzeigepflicht bezüglich der Gerätehütte erst aus dem Abbruchsbescheid erfahren.

· Die Behörde habe den Sachverhalt wissentlich falsch festgestellt, da der Bürgermeister ein landwirtschaftliches Nutzungsgebot konstruiert/fingiert habe, welches seinen Bescheid prägte. Richtigerweise sei die Berufungsbehörde diesem Argument nicht mehr gefolgt. Denn schon im Bescheid der Bezirksgrundverkehrskommission sei die Freizeitnutzung des Grundstückes anerkannt worden.

· Der Bescheid der ersten Instanz sei strafrechtswidrig und nichtig. Die Berufungsbehörde hätte den Bescheid gemäß § 68 AVG aufheben müssen.

· Das Ermittlungsverfahren des Gemeinderates sei mangelhaft und nicht unvoreingenommen geführt worden; die belangte Behörde habe kein Ermittlungs- und Beweiswürdigungsverfahren trotz Untersuchungspflicht – weder vor noch in der Berufungssitzung durchgeführt; der Bürgermeister habe an der Entscheidung des Gemeinderates mitgewirkt (siehe etwa die Fertigungsklausel „Der Bürgermeister“); der Entwurf des Sachbearbeiters sei ohne Beratung diskussionslos übernommen; die beantragen Zeugen seien nicht gehört worden. Da die Sachlage nicht abschließend geklärt wurde, wäre die Bescheiderlassung willkürlich.

· Der Sachbearbeiter als auch der Bürgermeister seien aufgrund der von den Bf erstatteten Anzeige bei der Staatsanwaltschaft Steyr wegen Amtsmissbrauch befangen. Die Strafanzeige sei im bekämpften Bescheid nicht erwähnt worden. Der Gemeinderat sei beeinflusst worden.

· Vor Erlassung des Flächenwidmungsplanes im Jahre 1982 sei das gegenständliche Grundstück explizit Bauland gewesen, denn ansonsten hätte es keine Bauplatzbewilligung geben können. Das Verfahren zur Erlassung des Flächenwidmungsplanes 1982 sei rechtswidrig, da die damaligen Eigentümer des gegenständlichen Grundstückes kein Mitspracherecht zugekommen sei und es daher dazu kommen konnte, dass die bis dahin genehmigungsfähige Freizeithütte nun auf einer Fläche mit der Widmung Grünland stehe.

· Die Behörde verstoße gegen den Gleichheitssatz, da bei den drei Vorbesitzern kein Abbruchsbescheid erlassen wurde.

· Die Rechtsmittelbelehrung sei unvollständig, da die Bf auf die Möglichkeit eine Beschwerdevorentscheidung nach § 14 VwGVG zu beantragen, nicht hingewiesen wurden.

· Die gegenständliche Freizeithütte sei in den Jahren 1967/68 durch einen Umbau eines bestehenden Heustadels entstanden. Die Existenz eines möglichen baubewilligten Vorgängerbaus sei nicht abschließend geklärt. Dieser stelle einen konsentierten Altbestand dar, was auch für die Hütte zu gelten habe. Die von der Gemeinde dazu eingeholten Zeugenaussagen werden angezweifelt.

· Der Bürgermeister habe den Bf in einem Gespräch am 06.02.2004 einen scheinbaren baubehördlichen Konsens suggeriert und den gesicherten Fortbestand der Gartenhütte zugesichert. Aufgrund dieser falschen Auskünfte sei die Behörde für den entstandenen Schaden der Bf ursächlich, da sie niemals in die Lage hätten kommen dürfen, das Grundstück zu kaufen. Das mündliche Einverständnis zur Bauausführung durch den Bürgermeister sei daher auch nicht irrelevant, da auf die in diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage abzustellen ist. Die Auskunft des Bürgermeisters habe Bestandgarantie und er verletzte dadurch seine Garantenpflicht und seine Rechtsgewährleistung. Er habe willkürlich die Grundsätze des rechtsstaatlichen Prinzips missachtet. Eine bloß baurechtliche Beurteilung sei aufgrund der Schädigungsabsicht des Bürgermeisters rechtsethisch bedenklich und verstoße gegen die Grundsätze der Rechtssicherheit, Verhältnismäßigkeit, Adäquanz, Zumutbarkeit sowie des Vertrauensschutzes und Gutglaubensschutzes.

· Dabei habe die Vergabe einer Hausnummer für das gegenständliche Grundstück den Irrglauben der Bf verstärkt, dass ein reguläres/konsentiertes Objekt vorliege.

· Die Manuduktionspflicht sei verletzt, weil die Beurteilung einer Rechtsfrage schlicht übergangen worden sei.

· Im Grundstücksverzeichnis des Vermessungsamtes Steyr (2. B. Stand 4.11.1999) scheine die Nutzung „Baufl. begrünt“ auf. Außerdem sei das Grundstück im Parzellenverzeichnis explizit als Bauland eingetragen.

Die Bf beantragen daher die ersatzlose Aufhebung des Berufungsbescheides, die Rückwidmung des Grundstückes, ein faires Verfahren im Fall der Zurückverweisung an die Behörde und die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung.

12. Als Ergänzung für die mündliche Verhandlung übermittelten die Bf dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich weitere Stellungnahmen vom 25.05.2015 und 14.09.2015, in welchen sie (neben schon bereits in der Beschwerde vorgebrachten Gründen) die Vernehmung der Zeugen Ehegatten F sen. und Herrn F hinsichtlich der Wissentlichkeit der Behörde über den Bestand der Hütten als auch der ausdrücklichen Erlaubnis des damaligen Bürgermeisters beantragen. Die zuständige Behörde sei seit 45 Jahren wissentlich untätig, was zur Verletzung des aus dem Gleichheitssatz resultierenden Willkürverbotes und des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sowie der Verwirklichung des Deliktes des Amtsmissbrauchs führe.

In der Stellungnahme vom 14.09.2015 wurden neben den bereits in der Beschwerde vorgebrachten Gründen strafrechtliche Aspekte releviert und in baurechtlicher Hinsicht konkretisiert, dass das Objekt seinerzeit nicht im Grünland, sondern auf Bauland errichtet wurde und die Bf aufgrund der dinglichen Wirkung Recht auf Rückwidmung des Grundstücks hätten.

13. Am 20.10.2015 führte das Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich eine mündliche Verhandlung durch.

Die Bf gaben vorab folgende Stellungnahme ab:

- Die zuständigen Behörden hätten vom Errichtungszeitpunkt des Gebäudes an gem. § 49 Oö. Bauordnung 1994 eine zwingende Handlungsverpflichtung gehabt, weswegen das Prinzip der Rechtssicherheit und die Vorhersehbarkeit des Verwaltungshandelns sowie das Legalitätsprinzip verletzt sind; Maßnahmen müssen verfassungskonform und verhältnismäßig sein.

- Der Beseitigungsauftrag sei strafrechtswidrig. Der Kausalzusammenhang bestehe darin, dass die Behörde gegen einen Rechtsschein vorgehe, den sie selbst erzeugt habe.

- Die Bf verweisen auf den bewilligten Bauplatz (Bescheid vom 18.3.1968) für die Errichtung eines Schwimmbades, das unausgeführt blieb. Hervorgehoben wird § 1 des zweiten Hauptstückes der Bauordnungsnovelle 1946, in der es eindeutig um genehmigungspflichtige Teilungen zwecks Bebauung/Schaffung von Bauplätzen nicht erwerbsmäßig als Gärten genutzten Kleingärtenflächen gehe. Seit 1968 bestehe auch keine land- und forstwirtschaftliche Nutzung dieses Grundstückes sondern wurde dieses auch von den Voreigentümern (welche auch keine Landwirte waren) zu reinen Freizeitzwecken genutzt. Eine ausführliche Stellungnahme zu diesen Argumenten wird der Richterin als Beilage zur Verhandlungsschrift übergeben (Beilage./A).

- Beim gegenständlichen Grundstück handle es sich um eine Fläche, welche gemäß § 30 Abs 2 Raumordnungsgesetz 1994 als Sonderwidmungsfläche ausgewiesen werden hätte müssen; dies nach der derzeitigen Rechtslage als auch nach der Rechtslage zum Zeitpunkt der Erlassung des Flächenwidmungsplanes.

Dazu führt die belangte Behörde in ihrer Stellungnahme aus, dass sie auf Basis eines umfangreich und sorgfältig durchgeführten Ermittlungsverfahrens die für die Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes maßgebliche materielle Wahrheit erhoben habe. Ein konsentierter Altbestand konnte nicht festgestellt werden. Eine Legitimation der baulichen Anlagen aufgrund der rechtswirksam verordneten Flächenwidmung war nicht möglich, sodass mit einem unbedingten Beseitigungsauftrag vorzugehen war.

Auf Befragen der Richterin wann die Hüttenbauwerke errichtet wurden, führt die belangte Behörde aus, dass der Errichtungszeitpunkt nicht bekannt sei und sie bis zum Jahr 2014 davon ausging, dass der gegenständliche Stadel im Jahr 1968 errichtet wurde. Zur Errichtung dieses Stadels gebe es auch keine baubehördlichen Unterlagen aus den 60er Jahren. Auf Befragung der Richterin führt die belangte Behörde aus, dass es in der Gemeinde Nußbach grundsätzlich sehr wohl Baubewilligungen und die dazugehörigen Verwaltungsakten für diverseste Bauverfahren aus den 1960er-Jahren gebe. Für die belangte Behörde habe es sich bei dem Bauwerk immer um einen Heustadel gehandelt, deshalb ging sie von einem konsentierten Altbestand aus. Erst im Zuge einer umfassenden Zeugenbefragung im Jahr 2014 habe sich herausgestellt, dass die bauliche Anlage an einer anderen Stelle errichtet wurde als sich der Heustadel befand.

Dazu führen die Bf aus, dass die Errichtung in den Jahren 1967/68 erfolgt sei und bis heute nicht geklärt werden konnte, ob die Freizeithütte entweder adaptiert (Umbau eines bestehenden Heustadels) oder neu errichtet worden sei. Weiters hätte eine von ihnen vorgelegte Luftbildortung ergeben, dass ein Heustadel bestehen hätte können. Die Gartengerätehütte sei quasi als Bauhütte für die Errichtung der Freizeithütte in den Jahren 1967/68 vor dieser errichtet worden. Im Gegensatz zur Freizeithütte, welche auf bloßen Feldsteinen ohne Streifenfundamente errichtete worden sei, wurde die Gartengerätehütte auf Waschbetonplatten gesetzt, was statisch gesehen einen deutlichen Mehraufwand darstelle. Die Bf gehen daher davon aus, dass die Freizeithütte auf den Grundfesten des Heustadels errichtet worden sei.

Ergänzend führen die Bf noch aus, dass zum Zeitpunkt der Errichtung der damalige Bürgermeister dem damaligen Grundstückseigentümer eine mündliche Baubewilligung erteilt habe. Dagegen führt die belangte Behörde aus, dass sich aus dem Akteninhalt für eine derartige Annahme keine Belege ergeben und mündliche Baubewilligungen zu keinem Zeitpunkt erteilt wurden.

Auf Befragung der Richterin an die belangte Behörde hinsichtlich des äußeren Erscheinungsbildes des Heustadels führt diese dazu aus, dass sich das äußere Erscheinungsbild des Heustadels und jenes der an anderer Stelle errichteten Gartenhütte nicht wesentlich voneinander unterschied. Die belangte Behörde verweist auf die Fotos (ON 6 des verwaltungsbehördlichen Aktes) worauf nach ihren Ausführungen ein Stadeltor ersichtlich ist, und sich das äußere Erscheinungsbild nicht geändert habe. Auf Grund dieser einheitlichen Wahrnehmung durch die Behörde kam es zu keinem Einschreiten.

Dazu führten die Bf aus, dass der Heustadel entweder 1968 nicht mehr bestanden habe oder dieser in der neu errichteten Hütte aufging, was ein gleiches Erscheinungsbild der beiden Gebäude definitiv ausschließe.

Auf Befragung der Richterin beschreiben die Bf die Freizeithütte als solche und zählen umfassende Umbauarbeiten seit Erwerb der Hütte auf: Boden entfernt, Hütte gehoben und ordentlich gelagert, Bodenplatte im Küchenraum errichtet, Drainageleitungen verlegt, ein neues Eternitdach mit zwei Dachflächenfenstern eingebaut, Wärmedämmung und Dampfbremse montiert, neu verputzt, neue Fenster eingebaut, im bestehenden Gebäude eine Dusche und WC eingerichtet, neue Küchenzeile montiert, eine Photovoltaikanlage am Dach eingebaut und Abwasserentsorgung errichtet.

Auf Befragung der Richterin, ob zu den Ausführungen hinsichtlich Inneneinrichtung und Umbauarbeiten der Bf Angaben gemacht werden können, äußert die belangte Behörde, dass dazu keine Stellungnahme abgegeben werden kann, weil der Bürgermeister selbst nie vor Ort gewesen sei.

Die Bf stellen in der mündlichen Verhandlung ergänzende Beweisanträge und begehrten die Einvernahmen der Zeugen W M, F, J D, F und des Sachverständigen des Bezirksbauamtes Steyr aus dem Jahr 2004 um zu den Themen Vorliegen eines Sternchenbaues, Duldung der gegenständlichen Hütten durch die Gemeinde seit 1968 und Vergabe der Hausnummer zu befragen.

Die Verhandlungsleiterin weist die Beweisanträge ab, da sie zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhaltes nicht erforderlich sind.

Abschließend verweist die belangte Behörde auf das Verfahrensergebnis und beantragte die Beschwerde der Bf als unbegründet abzuweisen.

Die Bf berufen sich abschließend auf die Bescheide der Grundverkehrskommission und der Bauplatzbewilligung aus dem Jahre 1968, mit welchem die Möglichkeit geschaffen wurde, das gegenständliche Grundstück als Freizeitgrund bzw. Garten zu nutzen. Die Behörde hätte bei Erlassung des Flächenwidmungsplanes 1982 eine Sonderwidmung „Garten- und Dauerkleingarten“ dieses Grundstückes vornehmen müssen, da es sich seit 1968 um einen Freizeitgrund und keinen land- und forstwirtschaftlichen Grund gehandelt habe. Die bestimmungsgemäße Nutzung gemäß § 30 Oö. ROG als „Garten“ liege daher vor.

Abschließend legten die Bf ein Parzellenverzeichnis vom Oktober 2004 (ein halbes Jahr nach Kauf durch die Bf) vor, welches das gegenständliche Grundstück als Baufläche (Angaben ausdrücklich ohne Gewähr) ausweist.

II. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsicht in den vorgelegten Verwaltungsakt, Einholung eines historischen Grundbuchsauszugs, Einholung einer Ergänzung des Gemeinderatsprotokolls und der gegenständlichen Flächenwidmungspläne und Abhaltung einer mündlichen Verhandlung am 20.10.2015.

III.1. Gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Wer durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde in seinen Rechten verletzt zu sein behauptet, kann gemäß Art 132 Abs 1 Z 1 B-VG gegen den Bescheid wegen Rechtswidrigkeit Beschwerde erheben.

Gemäß Art 132 Abs 6 B-VG kann in den Angelegenheiten des eigenen Wirkungsbereiches Beschwerde beim Verwaltungsgericht erst nach Erschöpfung des Instanzenzuges erhoben werden.

2. Nach § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Die maßgeblichen Bestimmungen der Oö. BauO 1994 LGBl.Nr. 66/1994 idF LGBl.Nr. 90/2013 lauten auszugsweise:

„§ 24,
Bewilligungspflichtige Bauvorhaben

(1) Folgende Bauvorhaben bedürfen einer Bewilligung der Baubehörde (Baubewilligung), soweit die §§ 25 und 26 nichts anderes bestimmen:

1. der Neu-, Zu- oder Umbau von Gebäuden;

2. die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung sonstiger Bauwerke über oder unter der Erde, die auf Grund ihrer Verwendung, Größe, Lage, Art oder Umgebung geeignet sind, eine erhebliche Gefahr oder eine wesentliche Belästigung für Menschen herbeizuführen oder das Orts- und Landschaftsbild zu stören;

[...]

§ 25,

Anzeigepflichtige Bauvorhaben

(1) Folgende Bauvorhaben sind der Baubehörde vor Beginn der Bauausführung anzuzeigen (Bauanzeige), soweit § 26 nichts anderes bestimmt:

[…]

9. die Errichtung oder wesentliche (umbaugleiche) Änderung von nicht Wohnzwecken dienenden ebenerdigen (eingeschossigen) Gebäuden mit einer bebauten Fläche bis zu 15 m²;

§ 49,
Bewilligungslose bauliche Anlagen

(1) Stellt die Baubehörde fest, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie - unabhängig von § 41 - dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

[...]

(6) Stellt die Baubehörde fest, dass eine baubehördlich nicht bewilligungspflichtige bauliche Anlage nicht entsprechend den für sie geltenden bau- oder raumordnungsrechtlichen Bestimmungen, insbesondere jenen des Flächenwidmungsplans oder Bebauungsplans, ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie dem Eigentümer mit Bescheid die Herstellung des rechtmäßigen Zustandes innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist aufzutragen. § 48 Abs 7 gilt sinngemäß.“

Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Oö Raumordnungsgesetz 1994 LGBl.Nr. 114/1993 idF LGBl.Nr. 69/2015 lauten auszugsweise:

„§ 30,

Grünland

(1) Alle nicht als Bauland oder Verkehrsflächen gewidmeten Flächen sind als Grünland zu widmen.

[...]

(5) Im Grünland dürfen nur Bauten und Anlagen errichtet werden, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen (Abs 2 bis 4). [...]“

Die hier maßgeblichen Bestimmungen der Oö. Bauordnung 1875, Gesetz- und Verordnungsblatt für das Erzherzogtum Österreich ob der Enns, Jahrgang 1875, 15. Gesetz, in der anzuwendenden Fassung lauten auszugsweise:

„§ 1,

Von der Baubewilligung, Baulichkeiten wozu die Baubewilligung erforderlich ist.

Zur Führung von Neu-, Zu- oder Umbauten, dann zur Vornahme von wesentlichen Ausbesserungen und Umänderungen an bestehenden Gebäuden ist die Bewilligung der nach dem Gesetze kompetenten Behörde erforderlich.

§ 3,

Ansuchen um Baubewilligung und der Inhalt des Bauplanes

Mit dem Gesuche um Baubewilligung, welches nach Wahl des Bauwerbers schriftlich überreicht oder mündlich zu Protokoll gegeben werden kann, ist der erforderliche Bauplan in zwei Parien vorzulegen, welcher zu enthalten hat: […]

§ 6,

Verständigung von der Erledigung des Baugesuches, Verbot des Bauens ohne Bewilligung

Von der Erledigung des Baugesuches müssen nebst dem Bauwerber auch jene Nachbarn, welche die Verständigung bei der Baukommission begehrt haben, sowie diejenigen, welche Einwendungen gegen die Bauführung erhoben haben, verständigt werden. Ein Pare des Bauplanes ist bei der Behörde zu bewahren, das andere mit der Genehmigungsklausel versehen dem Bauwerber zurückzustellen. Vor Ertheilung der Baubewilligung und im Falle eines dagegen eingebrachten Rekurses vor endgültiger Entscheidung über denselben, darf mit dem Baue nicht begonnen werden.

§ 8,

Giltigkeitsdauer der Baubewilligung

Die Baubewilligung wird unwirksam, wenn binnen drei Jahren vom Tage der Zustellung an mit dem Baue nicht begonnen wird.“

Die hier maßgebliche Bestimmung der Oö. Bauordnungsnovelle 1946, Gesetz vom 15. Oktober 1946 womit die Bauordnung für Oberösterreich, Landesgesetz vom 13.03.1875, G.- u. V-Blatt Nr. 15 ergänzt wird, lautet auszugsweise:

„§ 9,

Erlöschen der Wirksamkeit der Kenntnisnahme und der Genehmigung

(1) Die Kenntnisnahme der Anzeige und die Genehmigung einer Teilung werden unwirksam, wenn sie binnen zwei Jahren, vom Tage der Zustellung des Bescheides an gerechnet nicht grundbücherlich durchgeführt und mit der Bebauung nicht begonnen worden ist.“

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat im Rahmen des durch §§ 27 und 9 Abs 1 Z 3 und 4 VwGVG normierten Prüfungsumfangs durch seine gemäß § 2 VwGVG zuständige Einzelrichterin erwogen:

Die Bf erachten sich durch den angefochtenen Bescheid in ihren subjektiven Rechten dadurch verletzt, als ihres Erachtens der Auftrag der belangten Behörde zur Beseitigung der baulichen Anlagen (Freizeit- und Gerätehütte) zu Unrecht erfolgt sei.

IV.1. Stellt die Baubehörde gemäß § 49 Abs 1 Oö. BauO 1994 fest, dass eine bewilligungspflichtige bauliche Anlage ohne Baubewilligung ausgeführt wird oder bereits ausgeführt wurde, hat sie – unabhängig von § 41 – dem Eigentümer der baulichen Anlage mit Bescheid aufzutragen, entweder nachträglich innerhalb einer angemessen festzusetzenden Frist die Baubewilligung zu beantragen oder die bauliche Anlage innerhalb einer weiters festzusetzenden angemessenen Frist zu beseitigen und gegebenenfalls den vorigen Zustand wiederherzustellen. Die Möglichkeit, nachträglich die Baubewilligung zu beantragen, ist dann nicht einzuräumen, wenn nach der maßgeblichen Rechtslage eine Baubewilligung nicht erteilt werden kann.

Anzeigepflichtige Gebäude sind durch Abs 6 leg. cit. erfasst.

Die Erlassung eines baupolizeilichen Auftrages nach § 49 Abs 1 Oö. BauO 1994 setzt voraus, dass die den Gegenstand des Verfahrens bildende bauliche Anlage sowohl im Zeitpunkt ihrer Errichtung als auch im Zeitpunkt der Erlassung des behördlichen Auftrages bewilligungspflichtig war bzw. ist. Für die Klärung der Frage aber, ob die Erteilung einer nachträglichen Baubewilligung im Zeitpunkt der Erlassung des Abbruchauftrages möglich ist, ist die in diesem Zeitpunkt geltende Rechtslage maßgeblich (VwGH 24.2.1998, 97/05/0325; 29.04.2015, 2013/05/0025).

IV.2. Die Bf behaupten in ihrer Beschwerde wie auch in der mündlichen Verhandlung, dass es sich bei der Freizeithütte um einen konsentierten Altbestand handle, räumen aber ein, dass nicht geklärt werden könne, ob die Gartenhütte in den Jahren 1967/1968 entweder durch Umbau eines Heustadels adaptiert oder neu errichtet worden sei. Dagegen ist die belangte Behörde im bekämpften Bescheid davon ausgegangen, dass auf dem gegenständlichen Grundstück bis zum Jahr 1968 kein Heustadel oder sonstiges Gebäude existiert habe und allfällige Gebäude erst ab oder nach 1968 errichtet worden seien.

Nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich kann dahingestellt bleiben, ob es sich bei der gegenständlichen Freizeithütte, welche sowohl nach der Rechtslage im Errichtungszeitpunkt als auch im Entscheidungszeitpunkt als Gebäude zu definieren ist, um einen Neubau oder Umbau eines Heustadels handelt. Fest steht, dass das Gebäude 1967/1968 errichtet war. Zu diesem Zeitpunkt galt die Oö. Bauordnung 1875, wonach gem. § 1 „zur Führung von Neu-, Zu- oder Umbauten, dann zur Vornahme von wesentlichen Ausbesserungen und Umänderungen an bestehenden Gebäuden die Bewilligung der nach dem Gesetze kompetenten Behörde erforderlich ist.“

Sowohl der Neubau der Freizeithütte, als auch ein Umbau von einem Heustadel in eine Freizeithütte waren daher bewilligungspflichtig. Auch der Neubau der Gerätehütte war bewilligungspflichtig. Nach Aussage aller Parteien liegt eine schriftliche Baubewilligung jedoch nicht vor. Dem Einwand der Bf, dass eine mündliche Baubewilligung gegenüber den Voreigentümern erteilt wurde, ist das Schriftlichkeitserfordernis entgegenzuhalten, da mündliche Zusagen den geforderten schriftlichen Bescheid nicht ersetzen (VwGH 4.3.2008, 2006/05/0139 mwN). Sowohl nach der Oö. Bauordnung 1875 (siehe §§ 3, 6 und 8) als auch nach der aktuell anzuwendenden Rechtslage (§ 35 Oö. BauO 1994) ist eine Baubewilligung schriftlich zu erteilen. Eine eventuell erteilte mündliche Baubewilligung ist rechtlich unwirksam (vgl. VwGH 21.10.1993, 93/05/0153).

Eine wie von den Bf beantragte Zeugeneinvernahme zur Errichtung der Hütten war zur Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts somit nicht erforderlich.

Darüber hinaus setzt die Annahme eines vermuteten Baukonsenses bei älteren Beständen jedenfalls voraus, dass der Zeitpunkt der Errichtung des Gebäudes so weit zurückliegt, dass die Erteilung der Baubewilligung fraglich erscheint oder bestimmte Indizien dafür sprechen, dass trotz fehlender behördlicher Unterlagen von der Erteilung der Baubewilligung auszugehen ist (VwGH 20.09.1994, 94/05/0109; 27.02.1996, 95/05/0278; 24.02.1998, 97/05/0325); dies kann für ein im Jahr 1960 errichtetes Gebäude aber nicht angenommen werden (VwGH 27.02.1996, 95/05/0278). Somit wäre ein Gebäude, welches ab 1967/1968 errichtet wurde, nach dieser Judikatur jedenfalls zu jung um einen konsentierten Altbestand annehmen zu können.

Die gegenständlichen Hütten sind daher im Zeitpunkt ihrer Errichtung konsenslos errichtet worden.

IV.3. Da unter „maßgeblicher Rechtslage“ in § 49 Abs 1 letzter Satz Oö. BauO 1994 jedenfalls auch die in Abs 6 genannten bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen zu verstehen sind, erübrigt sich, wenn ein solcher Widerspruch zu bau- und raumordnungsrechtlichen Bestimmungen besteht, eine Differenzierung dahingehend, ob eine baubewilligungspflichtige, anzeigepflichtige oder bau- und anzeigefreie Ausführung vorliegt. Es muss sich nur um eine „bauliche Anlage“ handeln (vgl. VwGH 31.7.2006, 2005/05/0240 mit Hinweis auf VwGH 22.11.2005, 2003/05/0130). Bei den gegenständlichen Hütten handelt es sich unzweifelhaft um eine bauliche Anlage und wurde dies auch nie bestritten.

Beide Bf sind unstrittig Hälfteeigentümer des Grundstücks Nr. x, KG G, EZ x. Auf Grund des vom Gemeinderat Nußbach am 12.09.2014 und 13.02.2015 beschlossenen, mit Bescheid der Oö. Landesregierung vom 26.02.2015 aufsichtsbehördlich genehmigten und in der Zeit vom 05.03.2015 bis 20.03.2015 kundgemachten Flächenwidmungsplanes Nr. x ist dieses Grundstück iSd § 30 Abs 2 Oö. ROG 1994 als „Grünland, Land- und Forstwirtschaft, Ödland“ gewidmet. Der erste Flächenwidmungsplan der Gemeinde trat am 16.02.1982 in Kraft. Seit diesem Zeitpunkt ist das verfahrensgegenständliche Grundstück als Grünland, Land- und Forstwirtschaft, Ödland gewidmet. Vor 1982 gab es keinen Flächenwidmungsplan. Der Einwand der Bf, dass das gegenständliche Grundstück vor 1982 als Bauland gewidmet gewesen sei, geht daher ins Leere.

Daran ändert auch der von den Bf ins Treffen gebrachte Bauplatzbewilligungsbescheid vom 18.3.1968 (mit welchem die Errichtung eines Schwimmbades bewilligt und welcher gem. § 9 Abs 1 des Zweiten Hauptstückes der Bauordnungsnovelle 1946 nach ungenütztem Ablauf von zwei Jahren unwirksam wurde) und der Bescheid der Grundverkehrskommission zum Erwerb des gegenständlichen Grundstückes durch die Bf (welcher in seiner Begründung die Freizeitnutzung nennt) nichts. Auch der Hinweis auf § 1 des zweiten Hauptstückes der Bauordnungsnovelle 1946 führt für die Bf nicht zum gewünschten Erfolg, da dieser eine fehlende Bauplatzwidmung bzw. eine Baubewilligung für die gegenständlichen Hüttenbauwerke nicht ersetzt. Auch kann in den Argumenten der Bf keine Rechtswidrigkeit des Verfahrens zur Erlassung des Flächenwidmungsplanes erkannt werden.

An der Widmung „Grünland“ ändert auch die Bezeichnung des gegenständlichen Grundstücks als „Baufläche“ im von den Bf vorgelegten Parzellenverzeichnis bzw. als „Baufl. begrünt“ im Grundstücksverzeichnis des Vermessungsamtes Steyr nichts (vgl. ferner VwGH 16.10.2003, 2003/07/0061). Des weiteren knüpft die Vergabe einer Hausnummer nicht an eine Baubewilligung an, sondern nur an die Gebäudeeigenschaft (vgl. § 10 Abs 2 Oö. Straßengesetz). Insofern ist die Vergabe einer Hausnummer kein Nachweis für eine Baubewilligung (VwGH 20.10.1994, 91/06/0151). Nur der Flächenwidmungsplan gemäß § 18 Oö. ROG 1994 ist in diesem Verfahren maßgeblich.

IV.4. Dem Einwand der Bf, es sei von der erstinstanzlichen Behörde ein landwirtschaftliches Nutzungsgebot konstruiert worden, kann Folgendes entgegengehalten werden: Gemäß § 30 Abs 5 Oö. ROG 1994 dürfen im Grünland nur Bauten und Anlagen errichtet werden, die nötig sind, um dieses bestimmungsgemäß zu nutzen (Abs 2 bis 4). Durch den Verweis im Klammerausdruck auf die in den Abs 2 bis 4 dieser Gesetzesstelle aufgezählten Nutzungen ist klargestellt, dass es darauf ankommt, ob der Bau für die jeweilige Nutzung (hier Land- und Forstwirtschaft, Ödland) nötig ist (vgl. VwGH 21.05.1996, 96/05/0024 mwN).

Unter "bestimmungsgemäßer Nutzung" im Sinne des § 30 Abs 5 Oö. ROG 1994 ist im Beschwerdefall somit eine Nutzung für die Land- und Forstwirtschaft zu verstehen, weil das von den beschwerdegegenständlichen baulichen Maßnahmen betroffene Grundstück der Bf nicht gesondert gewidmet ist. Zum Begriff der Land- und Forstwirtschaft gehört, dass sie eine planvolle, grundsätzlich auf die Erzielung von Einnahmen gerichtete Tätigkeit darstellt. Es muss daher ein zumindest nebenberuflich geführter land- und/oder forstwirtschaftlicher Betrieb vorliegen (vgl. VwGH 28.6.2005, 2003/05/0170, mwN).

Die belangte Behörde hatte daher zu prüfen, ob gemäß § 30 Abs 5 Oö. ROG 1994 eine Nutzung für Land- und Forstwirtschaft vorliegt. Aufgrund des von der Baubehörde erster Instanz dazu eingeholten agrarfachlichen Sachverständigengutachtens steht fest, dass auf gegenständlichem Grundstück kein Land- und Forstwirtschaftsbetrieb betrieben wird. So wird dies von den Bf im gesamten Verfahren auch nie behauptet sondern stets betont, dass das gegenständliche Grundstück seit 1968 ein nachweislich und ausschließlich von Nichtlandwirten genutzter Freizeitgrund und Garten ist. Somit liegt unstrittig eine nichtlandwirtschaftliche Nutzung der gegenständlichen Bauten Freizeithütte und Gerätehütte vor, die in Widerspruch zu § 30 Abs 5 Oö. ROG 1994 steht.

Im Ergebnis konnten die Bf die Widmungskonformität der verfahrensgegenständlichen Hütten nicht erfolgreich behaupten. Vielmehr hat sich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Widmungswidrigkeit der baulichen Anlage bestätigt. Der unbedingte Beseitigungsauftrag gemäß § 49 Oö. BauO 1994 erging daher in rechtlich zulässiger Weise.

IV.5. Alle Vorbringen der Bf, die sich auf eine etwaige Verletzung des Parteiengehörs im Verwaltungsverfahren beziehen, können als geheilt angesehen werden, da die Bf durch ihre Beschwerde die Möglichkeit besaßen zum im bekämpften Bescheid zur Kenntnis gebrachten Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen (Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht⁵ [2014] Rz 376). Darüber hinaus wurde der maßgebliche Sachverhalt auch in der verwaltungsgerichtlichen mündlichen Verhandlung erörtert. Es kann aber festgehalten werden, dass die belangte Behörde, da sie ihre Entscheidungen ohne ergänzende Ermittlungen (vgl. auch VwSlg 11.315 A/1984; VwGH 15.12.1989, 87/09/0009; Rz 38), also lediglich auf Grund des erstinstanzlichen Bescheides und der dagegen erhobenen Berufung getroffen hat, nicht verpflichtet war, den Bf vor Erlassung des bekämpften Bescheides Gelegenheit zu einer weiteren Äußerung zu geben (vgl. VwGH 26. 5. 1966, 406/66; Hengstschläger/Leeb, AVG² § 45 Rz 40 [Stand 1.1.2014, rdb.at]). Außerdem wurde den Bf vor Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides mit Schreiben vom 18.8.2014 von der Baubehörde mitgeteilt, dass aufgrund ihrer Ermittlungsergebnisse ein Verfahren nach § 49 Oö. BauO 1994 zur Abtragung der baulichen Anlagen (Freizeit- und Gerätehütte) durchgeführt wird.

IV.6. Auch mit dem Einwand, der erstinstanzliche Bescheid hätte wegen Strafrechtswidrigkeit und Nichtigkeit gemäß § 68 AVG von der Berufungsbehörde aufgehoben werden müssen, können die Bf keine Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides aufzeigen. § 68 AVG würde nämlich nur zur Anwendung kommen, wenn gegen den erstinstanzlichen Baubescheid des Bürgermeisters eine Berufung nicht mehr zulässig wäre (Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht⁵ [2014] Rz 562). Da die Bf jedoch rechtzeitig und zulässig Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhoben haben, wäre ein Vorgehen der belangten Behörde gemäß § 68 AVG unzulässig gewesen.

IV.7. Mit dem Argument, dass die belangte Behörde gegen den Gleichheitssatz verstoße, da gegen die Vorbesitzer der Hütte kein Abbruchbescheid erlassen wurde, obwohl die Hütte seit ihrer Errichtung 1967/68 amtsbekannt gewesen sei, zeigen die Bf keine Rechtswidrigkeit auf, da es kein Recht auf ein gleiches (allenfalls vorliegendes) behördliches Fehlverhalten gibt (VfSlg. 12.796/1991). Es stellt daher keine Verletzung des Gleichheitssatzes dar, wenn die Behörde nur in Einzelfällen rechtskonform zu Lasten der Betroffenen vorgeht, in vergleichbaren Fällen aber untätig bleibt (Öhlinger, Verfassungsrecht⁸ [2009] Rz 796)

IV.8. Eine Unvollständigkeit der Rechtsmittelbelehrung des bekämpften Bescheides erkennt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht. Da es der Behörde gemäß § 14 VwGVG frei steht, dh in ihrem Ermessen liegt (vgl. Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht⁵ [2014] Rz 1037), ob sie selbst eine Entscheidung über die Beschwerde an das Verwaltungsgericht trifft, besteht die Möglichkeit eine Beschwerdevorentscheidung zu beantragen, nämlich nicht.

IV.9. Die Bf führen in ihrer Beschwerde und den Stellungnahmen sehr umfangreich aus, dass der Bürgermeister ihnen einen baubehördlichen Konsens suggeriert und den gesicherten Fortbestand der Gartenhütte zugesichert habe. Nur aus diesem Grund hätten sie sich für den Kauf des gegenständlichen Grundstückes und die damit verbundenen Umbauarbeiten entschieden. Unbestritten ist von den Bf im Übrigen geblieben, dass sie von der Baubehörde vor Erwerb des Grundstücks in mehreren Schreiben die Auskunft erhalten haben, dass das bestehende Objekt auf dem gegenständlichen Grundstück ohne schriftliche Baubewilligung errichtet wurde. Die ausführlichen Einwände, welche sich auf Fragen der Amtshaftung beziehen, sind jedoch im hier anhängigen Verfahren nicht zu beurteilen. Gegenstand dieses Verfahrens ist nämlich nur die Frage, ob die belangte Behörde bei der Erteilung des Abbruchauftrages alle baurechtlichen und verfahrensrechtlichen Vorschriften eingehalten hat oder nicht. Der Ansicht der Bf, dass eine bloß baurechtliche Beurteilung in diesem Fall rechtsethisch bedenklich sei, weil der Bürgermeister mit Schädigungsabsicht gehandelt habe, ist entgegen zu halten, dass die belangte Behörde und auch das hier entscheidende Landesverwaltungsgericht nur über baurechtliche Aspekte absprechen darf. Somit konnten die Bf auch keine Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheides damit aufzeigen, dass die Strafanzeige, im bekämpften Bescheid nicht erwähnt wurde.

IV.10. Entgegen der Ansicht der Bf kann das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bei der Durchführung des verwaltungsbehördlichen Verfahrens keine Verletzung der Manuduktionspflicht erkennen. Auch das Argument, dass den Bf vom Bürgermeister die Notwendigkeit eines Beseitigungsauftrages verschwiegen worden sei führt nicht zur Rechtswidrigkeit des Bescheides. Behördliche Auskünfte und Zusagen haben keine Rückwirkung auf die maßgebliche Rechtslage. Somit gibt es auch kein Recht auf auskunftsgemäße Entscheidung (VwSlg 1.206A/1990 verst Sen; vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG² § 13a Rz 9 [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

IV.11. Hinsichtlich der Befangenheit und der Rechtmäßigkeit des Zustandekommens des zweitinstanzlichen Bescheides im Rahmen der Gemeinderatssitzung, wurde vom erkennenden Gericht die Verhandlungsschrift über die öffentliche Sitzung des Gemeinderates der Gemeinde Nußbach am 13.02.2015 eingeholt.

Aus der Niederschrift ergibt sich, dass die Formalerfordernisse hinsichtlich der Gemeinderatssitzung entsprechend den Bestimmungen der Oö. Gemeindeordnung 1990 (§ 45 Einberufung von Sitzungen, § 46 Tagesordnung, § 47 Anwesenheitspflicht, § 48 Vorsitz, § 50 Beschlussfähigkeit, § 51 Abstimmung, § 53 Öffentlichkeit und § 54 Verhandlungsschrift) eingehalten wurden. Gem. § 44 Abs 1a leg. cit. kann der Gemeinderat beschließen, eine einzelne Angelegenheit dem dafür zuständigen Ausschuss zur Vorberatung und Antragstellung zuzuweisen. Laut Sachverhalt wurde dies vom Gemeinderat nicht verlangt bzw. überhaupt diskutiert und es besteht kein Rechtsanspruch des Bf auf eine Behandlung im Ausschuss. Insofern kann kein Verfahrensmangel erkannt werden.

Während der Behandlung im Gemeinderat erklärten sich der Bürgermeister als auch der Vizebürgermeister für befangen und verließen den Sitzungssaal. Die Bf behaupten nun, der bekämpfte Bescheid sei aufgrund der Ausfertigung des bekämpften Bescheides durch den Bürgermeister nichtig. Gem. § 59 Abs 1 Oö. Gemeindeordnung 1990 idgF hat der Bürgermeister „die von den Kollegialorganen gesetzmäßig gefassten Beschlüsse durchzuführen“. Die Intimation von Erledigungen, bei der Entscheidungen eines Verwaltungsorgans nicht von ihm selbst, sondern von einer anderen Behörde der Partei gegenüber ausgefertigt und den Beteiligten mitgeteilt werden (vgl dazu ausführlich Hengstschläger/Leeb, Verwaltungsverfahrensrecht⁵ [2014] Rz 165), ist bei Entscheidungen des Gemeinderates daher gesetzlich vorgesehen und lässt keinesfalls Rückschlüsse auf eine rechtswidrige Mitwirkung des Bürgermeisters bei der Beschlussfassung im Gemeinderat zu. Da aus dem Bescheid der Gemeinderat eindeutig als genehmigendes Organ erkennbar und der Bürgermeister zur Unterschrift ermächtigt ist, konnten die Bf mit diesem Vorbringen keine Rechtswidrigkeit des Bescheides aufzeigen.

Festzuhalten ist weiters, dass eine Befangenheit nach § 7 Abs 1 Z 3 AVG nicht alleine deshalb vorliegt, weil eine Partei den Organwalter angezeigt hat (vgl. VwGH 23.10.2007, 2006/12/0083; Hengstschläger/Leeb, AVG² § 7 Rz 15 [Stand 1.1.2014, rdb.at]). Die Strafanzeige der Bf gegen den Bürgermeister als auch den Sachbearbeiter für Bauangelegenheiten der Gemeinde stellt also für sich entgegen der Behauptung der Bf keinen Befangenheitsgrund dar. Darüber hinaus hat der Sachbearbeiter nicht an der behördlichen Willensbildung durch den Gemeinderat teilgenommen.

Da sich ein Befangenheitsgrund nur auf individuelle Verwaltungsorgane (Organwalter = Menschen), nicht aber auch auf eine Behörde als solche beziehen kann (VwGH 29.03.2000, 94/12/0180 mwN; Hengstschläger/Leeb, AVG [2. Ausgabe 2014] § 7 Rz 3 [Stand 1.1.2014, rdb.at]), zeigen die Bf mit dem Einwand der Befangenheit des Gemeinderates als Organ keine Rechtswidrigkeit des Bescheides auf.

IV.12. Zweck des Ermittlungsverfahrens ist gem. § 37 AVG zunächst die Feststellung des für die Erledigung einer (Verwaltungs-)Sache „maßgebenden Sachverhalts“. Gem. § 39 Abs 1 AVG sind für die Durchführung des Ermittlungsverfahrens die Verwaltungsvorschriften maßgebend.

Durch § 37 AVG wird der für das gesamte Ermittlungsverfahren der maßgebliche Grundsatz der materiellen Wahrheit postuliert. Dieser besagt, dass die Behörde hinsichtlich des Sachverhalts nicht an das tatsächliche Parteivorbringen gebunden ist, sondern durch Aufnahme von Beweisen – unter Berücksichtigung dieses Parteivorbringens – den wahren (objektiven) Sachverhalt festzustellen hat (vgl. VwGH 29.9.1986, 84/08/0131; 30.1.1992, 87/17/0177; 30.4.1998, 97/06/0225), sofern er nicht von vornherein iSd § 56 AVG klar gegeben ist.

Zum Vorwurf der Bf, dass es im Rechtsmittelverfahren weder ein Ermittlungs- noch ein Beweiswürdigungsverfahren gegeben habe, ist auszuführen, dass die Berufungsbehörde auch auf die Ergebnisse des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens zurückgreifen kann, wenn – wie im gegenständlichen Verfahren – zusätzliche Sachverhaltsermittlungen nicht notwendig sind (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG² § 37 Rz 8 und § 66 Rz 2 (Stand 1.1.2014, rdb.at]). Die belangte Behörde hat ihre Entscheidung auf die fachlichen Stellungnahmen und die Stellungnahmen der Bf im erstbehördlichen Verfahren gestützt. Wenn die Berufungsbehörde ihre Entscheidung ohne ergänzende Ermittlungen, also lediglich auf Grund des erstinstanzlichen Bescheides und der dagegen erhobenen Berufung trifft, ist sie nicht verpflichtet, dem Berufungswerber vor Erlassung Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG² § 45 Rz 38, 40 [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

IV.13. Die Bf bringen vor, dass das gegenständliche Grundstück durch eine fremde Person betreten worden sei. Die belangte Behörde hat dazu die von ihr beauftragte Sachverständige der Abteilung Land- und Forstwirtschaft befragt und führte im bekämpften Bescheid aus, dass durch die Sachverständige keine Besichtigung oder Betretung des Grundstücks erfolgte. Einen wesentlichen Verfahrensfehler konnten die Bf mit diesem Einwand nicht aufzeigen.

IV.14. Abschließend soll nicht unerwähnt bleiben, dass sich die Baubehörde erster Instanz sehr wohl über die Möglichkeit einer Umwidmung des gegenständlichen Grundstücks informiert hat, jedoch von der zuständigen Fachabteilung des Amtes der Oö. Landesregierung eine negative Stellungnahme erhalten hat, da das Oö. ROG 1994 nicht vorsieht, Flächenwidmungen zu ändern, um konsenslose Gebäude zu legalisieren. Darüber hinaus ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich für die in der Beschwerde beantragte Rückwidmung des gegenständlichen Grundstückes in Bauland nicht zuständig.

IV.15. Die Erstbehörde setzte zur Umsetzung des baupolizeilichen Auftrages eine Frist von fünf Monaten ab Rechtskraft des Bescheides fest. Die belangte Behörde bestätigte den Bescheid. Der angefochtene Bescheid wurde laut Bf am 24.02.2015 zugestellt und damit, da es sich gemäß § 54 Abs 1 Z 1 Oö. BauO 1994 um eine Angelegenheit des eigenen Wirkungsbereichs der Gemeinde handelt, rechtskräftig (s. § 6b Z 2 Oö. Landesverwaltungsgerichts-Vorbereitungsgesetz). Demzufolge war die Umsetzungsfrist (endete am 24.07.2015) zum Zeitpunkt der Entscheidung des Oö Landesverwaltungsgerichts bereits abgelaufen und die Umsetzungsfrist neu festzusetzen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

V. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (vgl. dazu die im Erkenntnis zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Elisabeth Wiesbauer

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 18. Februar 2016, Zl.: E 57/2016-9

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 29. Juni 2016, Zl.: Ra 2016/05/0052 bis 0053-4