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LVwG-000101/3/FP
Linz, 17.12.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über die Beschwerde von R Ö, geb. x 1973, vertreten durch Mag. T L, Rechtsanwalt in G, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 29. April 2015, Gz SanRB96-022-2015, wegen einer Übertretung des Tabakgesetzes
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das bekämpfte Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstraf-verfahren gem. § 45 Abs. 1 Z 1 eingestellt.
II. Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis vom 29. April 2015 warf die belangte Behörde dem Beschwerdeführer (Bf) nachstehendes vor:
„Sie haben am 3.11.2014, um (von-bis) 15.55 Uhr in Gmunden, Druckereistraße 8, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L-Bar GmbH und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG., im Geschäftslokal „L“ gegen das Tabakgesetz verstoßen, indem Sie nicht dafür Sorge getragen haben, dass Tabakrauch aus dem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten öffentlichen Bereich (Mall des Einkaufszentrums ´S`) dringen konnte. Die Türen vom Raucherbereich in die Mall standen offen. Sie haben das Rauchen im Geschäftslokal nicht untersagt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§§ 13 Abs 1 i.V.m. 13c Abs. 2 Ziff. 3 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 i.d.g.F.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
| Geldstrafe von | falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von | Freiheitsstrafe von | Gemäß |
| € 1.500,00 | 180 Stunden | - | § 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995 i.d.g.F |
Ferner habe sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
€ 150,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);[...]“
Die belangte Behörde begründete zusammengefasst, dass der Bf im Zuge einer Vorsprache bei der Behörde auf die Aufnahme einer Niederschrift verzichtet habe und den angebotenen Abschluss des Strafverfahrens mit Euro 1.500,-- nicht unterzeichnen habe wollen.
Der Sachverhalt ergebe sich aus einer Anzeige vom 30. März 2015, welche durch das Bundesministerium für Gesundheit übermittelt worden sei. Das Lokal befinde sich im Einkaufszentrum S. Es wäre vom Bf zu verhindern gewesen, dass Rauch aus dem Lokal auf die Mall dringe. Um 15.55 Uhr sei festgestellt worden, dass die Tür vom Raucherbereich zur Mall offen gestanden sei, der Bf in seinem Lokal das Rauchen aber nicht untersagt habe. Der Tabakrauch habe in die Mall gelangen können. Der Bf habe diesen Tatbestand nicht in Abrede gestellt. Er sei daher als erwiesen anzusehen.
[...]
Der Bf sei verantwortlich gewesen, dass das Rauchverbot eingehalten wird bzw. die Voraussetzungen zu schaffen, dass geraucht werden darf, im Falle des Bf, dass die Tür zwischen Raucherbereich und der Einkaufsmall geschlossen bleibt.
[...]
Maßnahmen zum Nichtraucherschutz würden international zu den wichtigsten gesundheitspolitischen Maßnahmen zählen.
Es folgten Ausführungen zur Strafbemessung.
I.2. Das bekämpfte Straferkenntnis fußte auf einem e-Mail einer Privatperson, in welchem die Zustände in Zusammenhang mit dem Nichtraucherschutz in Österreich im Allgemeinen, in Hinblick auf drei Lokale im genannten Einkaufszentrum aber im Besonderen, beklagt wurden. Dem e-Mail waren Farblichtbilder angeschlossen, die unter Anderem geöffnete Glastüren, offensichtlich des ggst. Lokals, zeigten.
I.3. Mit e-Mail vom 2. April 2015 ersuchte die belangte Behörde den Anzeiger, im Hinblick auf alle drei Lokale um Konkretisierung, wann er den Tatbestand festgestellt habe („mind. das Datum und wenn möglich auch die Uhrzeit“). Zudem wurde um Bekanntgabe von Zeugen ersucht.
I.4. Mit e-Mail vom 2. April 2015 teilte der Anzeiger mit, dass er zwischen 2012 – 2015 mehrfach in besagtem Einkaufszentrum gewesen sei und die drei Betriebe die Türen jedesmal offen gehabt hätten. Er habe sich mehrfach an der Information beschwert. Die übersandten Bilder seien am 3. November 2015 um ca. 15:55 Uhr angefertigt worden.
Auch 2015 seien bei jedem Besuch die Türen offen gewesen.
Der Anzeiger und eine weitere Person stünden als Zeugen zur Verfügung.
Zudem beklagte der Anzeiger die Vorgehensweise der Behörden.
I.5. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8. April 2015 warf die belangte Behörde dem Bf folgendes vor:
„Sie haben am 3.11.2014, um 15.55 Uhr, in G, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L-Bar GmbH und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG., in Ihrem Geschäftslokal „L“ gegen das Tabakgesetz verstoßen, indem Sie nicht dafür Sorge getragen haben, dass Tabakrauch aus dem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten öffentlichen Bereich (Mall des Einkaufszentrums ´S`) dringen konnte. Die Türen vom Raucherbereich in die Mall standen offen.
I.6. Am 7. Mai 2015 (Datum der Zustellung) erließ die belangte Behörde das bekämpfte Straferkenntnis, gegen welches der nunmehr anwaltlich vertretene Bf mit Schriftsatz vom 21. Mai 2015 rechtzeitig Beschwerde erhob. Der Bf brachte wie folgt vor:
„Die Behörde wirft mir vor, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L-Bar GmbH - und somit als Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG - am 03.11.2014 um 15:55 Uhr im Geschäftslokal „L" gegen das Tabakgesetz verstoßen zu haben, in dem ich nicht dafür Sorge getragen habe, dass Tabakrauch aus dem Geschäftslokal in die mit Rauchverbot belegte öffentliche Mall dringen konnte, da die Türen vom Raucherbereich in die Mall offen standen. Die Behörde erblickt darin einen Verstoß gegen § 13 Abs. (1) i.V.m. § 13c Abs. (2) Ziff. 3 des Tabakgesetzes.
Ich bekenne mich der mir angelasteten Verwaltungsübertretung nicht schuldig.
1) Richtig ist, dass ich handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer der Firma L Bar GmbH & Co KG bin. Diese Firma hat jedoch am 03.11.2014 im Einkaufszentrum S kein Lokal betrieben. Der Gastronomiebetrieb des „L" wurde nämlich bereits mit 31.08.2014 eingestellt. Am Tag des 03.11.2014 wurde von der Firma B A Gastro GmbH das Lokal „P" betrieben, welches die Bestandfläche des ehemaligen „L" gepachtet hat. Dies ist und war auch von außen klar erkennbar.
Der Vorwurf, dass ich als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L Bar GmbH irgendetwas zu verantworten habe, ist somit bereits aus Formalgründen unrichtig und das Verwaltungsstrafverfahren bereits aus diesem Grund einzustellen.
2) Richtig ist, dass im Geschäftslokal „P" ein eigener Raucherbereich geschaffen wurde, welcher durch 2 verschließbare Türen vom Nichtraucherbereich abgetrennt ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass Türen, welche den Raucher- vom Nichtraucherbereich trennen, nicht ständig hermetisch verschlossen sein können, wie dies die Behörde offenbar fordert. So ist es jedenfalls erforderlich, die Türen beim Betreten bzw. Verlassen des Raucherbereichs durch Gäste zu öffnen. Ebenso muss das Servierpersonal, um vom der Bar in den Nichtraucherbereich zu gelangen und die dort befindlichen Gäste zu bedienen, die Türen öffnen. Das im Lokal beschäftigte Lokal hat von mir die strikte Anweisung darauf zu achten, dass die Türen nach dem Durchschreiten wieder geschlossen werden, sodass gewährleistet ist, dass die Türen nicht über einen längeren Zeitraum offen stehen und Tabakrauch nach außen dringt. Da es nicht möglich ist, jedem Gast einen persönlichen Begleiter zur Seite zu stellen, welcher ihn vom Eingang bis zum Sitzplatz und umgekehrt führt, kann es natürlich vorkommen, dass ein Gast aus Unachtsamkeit die Türe offen stehen lasst. In einem solchen Fall schließt jedoch das Personal die Türe umgehend wieder, sodass diese allenfalls für wenige Augenblicke offen steht. Aus der Anzeige sowie dem Tatvorwurf ergibt sich, dass die Türe am 03.11.2014 um 15:55 Uhr offen stand. Dies kann grundsätzlich richtig sein. Die Behörde wirft mir jedoch nicht einmal vor, dass es sich dabei um einen längeren Zeitraum gehandelt hätte, weshalb das Strafverfahren auch bereits aus diesem Grund einzustellen ist.
3) Ein dauerhaftes Offenhalten, welches jedoch für eine Verurteilung erforderlich wäre, wird mir nicht einmal vorgeworfen und war/ist auch nicht gegeben.
Auch der Zeuge P M kann zu keinem Zeitpunkt einen längeren Beobachtungszeitraum bestätigen, sondern gibt lediglich an, dass die Türe am 03.11.2014 um ca. 15:55 Uhr offen stand und dies auch in den Jahren 2012 bis 2015 mehrfach der Fall war. Wann???? Wie lange???
§ 13a Abs. (2) des Tabakgesetzes legt als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Abtrennung eigener Raucherräume in Gastronomiebetrieben fest, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringen und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen werden darf.
Nach den Erläuterungen zur Regierungsvorlage ist demnach sicherzustellen, dass der Rauch aus dem Raucherraum, „außer beim kurzen Durchschreiten der Eingangstür, nicht in den übrigen, mit Rauchverbot belegten Verabreichungsbereich dringt" (RV 610 BIgNR 23. GP, 6). Der Gesetzgeber verlangt sohin keine vollständige Trennung der Lufträume zwischen Raucher- und Nichtraucherräume. Das Rauchen muss nur auf einen eigenen, vom Nichtraucherbereich gesonderten Raum beschränkt bleiben, der aber durchaus an den Nichtraucherraum angrenzen und von diesem durch eine Türe, die jedoch nicht ständig offen gehalten werden darf, getrennt sein kann. Eine vollständige Abtrennung der Lufträume zwischen Raucher und Nichtraucherräumen wird vom Gesetzgeber nicht gefordert.
Wenn mir die Behörde somit vorwirft, dass die Verbindungstür am 03.11.2014 um 15:55 Uhr geöffnet war, kann dies durchaus sein, jedoch its darin kein Verstoß gegen das Tabakgesetz zu erkennen. Die behauptete Verwaltungsübertretung ist somit nicht einmal objektiv verwirklicht.
4) Darüber hinaus habe ich meine Mitarbeiter angewiesen, die Türe zwischen dem Raucherbereich und dem Nichtraucherbereich zu schließen und habe ich dies auch regelmäßig kontrolliert, da ich mich fast täglich im Lokal aufhalte.
Ich kann somit ausschließen, dass die genannte Türe über einen längeren Zeitraum - oder gar ständig - geöffnet ist. Sollte man somit von einer allfälligen Übertretung ausgehen, trifft mich daran sicherlich kein Verschulden, da ich alles in meiner Macht stehende unternommen habe, um die Bestimmungen des Tabakgesetzes einzuhalten und durch sämtliche mir möglichen organisatorischen Maßnahmen einer Übertretung des Tabakgesetzes verhindert habe.
5) Selbst wenn die Bestrafung zu Recht erfolgt wäre, ist die verhängte Geldstrafe bei weitem überhöht.
Von der belangten Behörde wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe in Höhe von € 1.500,00 bei einem Strafrahmen bis zu € 2.000,00 verhängt. Die Behörde hat dabei keinerlei Milderungsgründe berücksichtigt und hat lediglich nicht näher bezeichnete Vorstrafen als erschwerend bewertet.
Hierzu ist zu berücksichtigen, dass die letzte Verurteilung nach dem Tabakgesetz bereits mehr als 4 Jahre aus ist und ich mich seit dem wohlverhalten habe. Ich habe mich auch Immer redlich bemüht, für eine Einhaltung des Tabakgesetzes zu sorgen, was bei 2 Betrieben nicht immer einfach ist.
Ich stehe nach wie vor auf dem Standpunkt, dass ich sämtliche mir möglichen organisatorischen und innerbetrieblichen Maßnahmen ergriffen habe. Sollte es dennoch im Einzelfall zu Übertretungen kommen, trifft mich daran kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens, was zweifeisfrei strafmildernd zu berücksichtigen ist.
Beweis: Lokalaugenschein; meine Einvernahme; S S, p.A. S E Lokal Restaurant P, als Zeugin;
Ich stelle nunmehr die
ANTRÄGE:
1) Das gegen mich geführte Verwaltungsstrafverfahren einzustellen; in eventu
2) eine mündliche Verhandlung an Ort und Stelle durchführen, bei welcher Frau S S als Zeugin einvernommen wird; in eventu
3) Herabsetzung der verhängten Geldstrafe auf das gesetzliche Mindestmaß;“
I.7. Die belangte Behörde legte dem Landesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verfahrensakt mit Schreiben vom 20. Mai 2015 zur Entscheidung vor, ohne eine Beschwerdevorentscheidung zu fällen.
Das Landesverwaltungsgericht entscheidet gem. § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.
II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den gegenständlichen Verwaltungsakt. Da sich bereits aus dem Akt ergibt, dass das gegenständliche Straferkenntnis zu beheben ist, konnte gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG auf eine Verhandlung verzichtet werden.
II.2. Es steht nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt fest:
Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 8. April 2015 warf die belangte Behörde dem Bf folgendes vor:
„Sie haben am 3.11.2014, um 15.55 Uhr, in G, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L-B GmbH und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG., in Ihrem Geschäftslokal „L“ gegen das Tabakgesetz verstoßen, indem Sie nicht dafür Sorge getragen haben, dass Tabakrauch aus dem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten öffentlichen Bereich (Mall des Einkaufszentrums ´S`) dringen konnte. Die Türen vom Raucherbereich in die Mall standen offen.
Der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses lautet:
„Sie haben am 3.11.2014, um (von-bis) 15.55 Uhr in G, als handelsrechtlicher Geschäftsführer der L-B GmbH und somit Verantwortlicher im Sinne des § 9 VStG., im Geschäftslokal „L“ gegen das Tabakgesetz verstoßen, indem Sie nicht dafür Sorge getragen haben, dass Tabakrauch aus dem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten öffentlichen Bereich (Mall des Einkaufszentrums ´S`) dringen konnte. Die Türen vom Raucherbereich in die Mall standen offen. Sie haben das Rauchen im Geschäftslokal nicht untersagt.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§§ 13 Abs 1 i.V.m. 13c Abs. 2 Ziff. 3 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995 i.d.g.F.
II.3. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Verfahrensakt.
III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:
III.1. Rechtliche Grundlagen
Die §§ 13 bis 14 des Tabakgesetzes (BGBl. Nr. 431/1995 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 120/2008) lauten in ihren für dieses Verfahren wesentlichen Teilen wie folgt:
§ 44a Z1 VStG lautet:
III.2. Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG (rdb.at Stand 1.7.2013) führt Nachstehendes aus:
III.2.1. „Die als erwiesen angenommene Tat ist der den Deliktstatbestand erfüllende Sachverhalt (Walter/Thienel II2 § 44 a Anm 4). Der Beschuldigte hat ein subjektives Recht, dass ihm die als erwiesen angenommene Tat richtig und vollständig vorgehalten wird (VwGH 8. 8. 2008, 2008/09/0042). Eine Strafe darf nur für jene Tat verhängt werden, auf die sich die – das Strafverfahren einleitende – erste Verfolgungshandlung (vgl § 32) bezogen hat (Mannlicher/Quell II8 § 44 a Anm 3; Walter/Thienel II2 § 44 a Anm 4; Thienel/Schulev-Steindl5 493).
Die Umschreibung dieser Tat hat – bereits im Spruch und nicht erst in der Bescheidbegründung (VwSlg 17.326 A/2007; VwGH 1. 7. 2010, 2008/09/0149) – so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist (zB VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 12. 3. 2010, 2010/17/0017; 17. 4. 2012, 2010/04/0057), sie muss mithin die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens erforderlich sind, ermöglichen (vgl VwGH 20. 7. 1988, 86/01/0258; 31. 1. 2000, 97/10/0139; s auch VwGH 6. 11. 2012, 2012/09/0066 [AuslBG]) und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist (VwGH 23. 4. 2008, 2005/03/0243). Andererseits dürfen bei der Angabe der als erwiesen angenommenen Tat auch keine Verhaltensweisen mitumfasst werden, die nicht der verletzten Verwaltungsvorschrift iSd § 44 a Z 2 unterliegen (vgl VwGH 24. 4. 2008, 2007/07/0124).
(Fister in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 44 a Rz 2).“
„Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat hat sich am jeweils in Betracht kommenden Tatbild zu orientieren (VwGH 25. 2. 1992, 91/04/0285), die Frage ihrer Übereinstimmung mit den Erfordernissen des § 44 a Z 1 ist folglich in jedem konkreten Fall einzeln zu beurteilen (VwGH 17. 9. 2009, 2008/07/0067). Eine ausreichende Konkretisierung wird aber in aller Regel die Angabe von Tatort, Tatzeit sowie des wesentlichen Inhaltes des Tatgeschehens bedingen (VwGH 27. 4. 2011, 2010/08/0091), (Fister aaO Rz 3).“
und weiter:
„Der Spruch hat die Anführung des Zeitpunktes der Begehung der Tat und, falls es sich um einen Zeitraum handelt, dessen Anfang und Ende in einer kalendermäßig eindeutig umschriebenen Art zu umfassen (VwGH 22. 2. 2006, 2005/17/0195; 20. 11. 2008, 2007/09/0255), (Fister aaO Rz 3).“
Gastronomiebetriebe, die in offener Verbindung zum Hauptverkehrsweg eines Einkaufzentrums (sog. „Mall“) stehen bzw eine Zone im Bereich der Mall eines Einkaufzentrums nutzen, fallen grundsätzlich unter das Rauchverbot des § 13 Abs 1 Tabakgesetz in Räumen öffentlicher Orte, weil es sich bei einem Einkaufszentrum um einen „öffentlichen Ort“ iSd § 1 Z 11 Tabakgesetz handelt (vgl VwSlg 17964 A/2010; VwGH 10.01.2012, Zl. 2009/11/0198, vgl näher VwGH 20.03.2012, Zl. 2012/11/0215).
III.2.2. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde dem Beschwerdeführer vorgeworfen, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der im Straferkenntnis näher bezeichneten Unternehmung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, nicht dafür Sorge getragen zu haben, dass Tabakrauch aus dem Geschäftslokal nicht in den mit Rauchverbot belegten öffentlichen Bereich dringen konnte. Die Türen zwischen Raucherbereich und Mall seien offen gestanden. Das Rauchen im Lokal sei nicht untersagt worden.
Wesentliches Tatbestandselement des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz ist, dass, sofern in den dort beschriebenen Einrichtungen ausreichend Räume zur Verfügung stehen, Räume bezeichnet werden dürfen in denen das Rauchen gestattet werden darf, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.
Der Verwaltungsgerichtshof hat, in seiner Entscheidung vom 17. Juni 2013, 2012/11/0235, ausgesprochen, dass in einem als solchem bezeichneten Raucherraum zulässigerweise geraucht werden darf, wenn die diesen Raum mit dem übrigen Teil des Betriebs verbindende Tür, geschlossen gehalten wird. Es besteht Rauchverbot, wenn diese Tür über das zum kurzen Durchschreiten notwendige Ausmaß hinaus geöffnet bleibt.
Aus dieser Judikatur und logischen Grundsätzen ergibt sich, dass eine Verbindungstüre zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich geschlossen bleiben muss (wenn geraucht wird), aber sehr wohl geöffnet werden darf, wenn dieses Öffnen in zeitlicher Hinsicht das erforderliche Maß nicht überschreitet bzw. dieses aufgrund bestimmter Umstände absolut erforderlich ist (zB das Betreten und Verlassen, das Servieren, das Aufsuchen der Toilette).
Wie sich aus der authentischen Interpretation des Gesetzgebers zu § 13a Abs 2 Tabakgesetz (BGBl. I Nr. 12/2014) ableiten lässt, geht es dem Gesetzgeber auch nicht um ein absolutes (100 %iges) Vermeiden des Einwirkens von Tabakrauch auf Nichtraucher, sondern im Wesentlichen darum, dass der allgemeine Nichtraucherschutz nicht umgangen wird und Nichtraucher soweit als möglich vor Tabakrauch geschützt werden. Es ist daher auch die Wendung „wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räume dringt“ spätestens seit Kundmachung der authentischen Interpretation so auszulegen, dass geringfügige und unvermeidliche Einwirkungen, durch die das Rauchverbot nicht umgangen wird, zulässig sind. Solche sind aufgrund der Notwendigkeit des Durchschreitens von Türen (bspw. auch bei größeren Gruppen) unvermeidbar und kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden, Unmögliches regeln zu wollen.
Es ergibt sich in diesem Zusammenhang aber, dass die Behörde im Rahmen des Spruchs die dem Täter vorgeworfene Tathandlung soweit zu konkretisieren hat, dass der Spruch eine Unterscheidung zwischen zulässigem und nicht zulässigem Offenhalten von Türen zulässt, also aus dem Spruch der Zeitraum des Offenhaltens der Türe und die relevanten Umstände (bspw. jene, die zum Öffnen der Türe geführt haben) geschlossen werden können, da die zulässige Zeit des Offenhaltens der Türe und der Umstände mit der Frage des erlaubten oder verpönten Eindringens von Rauch in unmittelbarem Zusammenhang steht. So darf die Türe etwa dauerhaft geöffnet sein, wenn im Raucherraum keine rauchenden Personen anwesend sind bzw. kein Rauch vorhanden ist (näheres dazu unten). Nach den sich aus dem Gesetz ergebenden Umständen muss es sich im Hinblick auf einen „Tatzeitpunkt“ aber jedenfalls um einen Zeitraum handeln. Eine zeitliche Momentaufnahme reicht nach dem Bestimmtheits- und Konkretisierungsgebot des § 44a Abs. 1 VStG nicht hin, da bei ausschließlichem Vorwurf eines Zeitpunktes der Beschuldigte nicht in die Lage versetzt wird, sich konkret gegen den Vorwurf zu wehren. Vielmehr wären diesbezüglich, wie der Bf in seiner Beschwerde richtig erkennt, mehrere Sachverhaltsvarianten, nämlich jene, die eine Strafe auslösen würden oder jene, die nicht strafbar wären, denkbar. Die Behörde hat daher in ihrem Spruch einen Zeitraum anzugeben (von – bis) und unter Angabe der Umstände darzustellen, dass die Türe nicht bloß zum zulässigen Durchschreiten offen gehalten wurde (zB. Verwendung eines Keils, Hakens, Raucher vorhanden, etc.), um den Beschuldigten in die Lage zu versetzen, genau zu wissen, welcher (Sachverhalts-)Vorwurf ihm gemacht wird. Der Spruch muss also auch soweit konkretisiert werden, dass erkennbar wird, ob es sich nicht etwa um ein zulässiges Offenhalten gehandelt haben kann. Schließlich sind Sachverhalte denkbar, die ein Offenhalten der Verbindungstüre auch über etwas längere Zeiträume erfordern, etwa, wenn größere Gruppen von Personen gemeinsam ein Lokal verlassen und die Verbindungstüre zu durchschreiten haben. Solche Fälle müssen ausgeschlossen werden können.
Es zeigt sich, dass ein Foto, das immer nur eine Momentaufnahme ist, schon an sich nicht geeignet sein kann, Beweis darüber zu machen, ob durch das Offenhalten einer Tür gegen das Tabakgesetz verstoßen wurde. Dies als die Türe im Moment davor oder dem danach geschlossen gewesen sein kann.
Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde, den Darstellungen des Anzeigers folgend, den Zeitpunkt des Fotografierens (arg. „Die Bilder, die ich Ihnen geschickt habe, wurden am 3. November 2014 um ca. 15.55 Uhr gemacht“ vgl. AS 6) als Tatzeitpunkt herangezogen. Dies kann für eine erfolgreiche Anlastung nicht hinreichen. Die belangte Behörde hat zudem keine näheren Angaben zum Offenhalten selbst gemacht.
Gerade die Unterscheidung zwischen Offenhalten für bloß kurzes Durchschreiten, über dieses hinausgehendes Offenhalten oder das grundlose Offenhalten über einen längeren Zeitraum wäre jedoch für eine Anlastung von besonderer Wichtigkeit, da aus diesen Umständen die rechtlichen Folgen (nicht strafbar, strafbar, Verschuldensgrad) resultieren. Der UVS OÖ hat bereits in seinem Erkenntnis vom 11. Juni 2012, VwSen-240832/3/Gf/Rt ausgesprochen, dass im Spruch eine entsprechend konkretisierte Zeitdauer anzugeben ist, um eine Nachprüfbarkeit dahingehend zu erlangen, ob das Offenhalten tatsächlich so lange dauerte, dass eine Verletzung des Gesetzes zweifelsfrei feststeht.
Der UVS hat seinerzeit zudem dargestellt, dass auch die näheren Umstände (dort die Anzahl der Gäste) darzustellen sind, sodass festgestellt werden kann, ob Rauch in einem über die Wahrnehmbarkeitsschwelle hinausgehenden Ausmaß in die mit dem Rauchverbot belegten Räumlichkeiten gedrungen ist.
Das Landesverwaltungsgericht ist dieser Ansicht in seinen Entscheidungen vom 5. März 2015 (LVwG-000063 und LVwG-000064) gefolgt und hat folgenden Rechtssatz gebildet: Stützt die Behörde die Verletzung des § 13c Abs. 2 Tabakgesetz auf den Umstand, dass eine Verbindungstüre zwischen gekennzeichnetem Raucher- und Nichtraucherraum geöffnet war, hat sie, um den Anforderungen des § 44a Z 1 VStG zu entsprechen, im Spruch einen bestimmten Zeitraum und jene Umstände anzugeben, aus denen eindeutig abzuleiten ist, dass Tabakrauch durch unangemessenes Offenhalten der Verbindungstüre in die mit Rauchverbot belegten Räume eindringen konnte.
Die Angaben des Anzeigers lassen darauf schließen, dass dieser von einem längerfristigen Offenhalten der Türen ausgeht ohne, dass dieses erforderlich und zulässig war. Es wäre also an der belangten Behörde gelegen gewesen, diese Umstände durch Abführen eines Beweisverfahrens, etwa durch Einvernahme des Zeugen, zu ermitteln und dem Bf im Spruch vorzuwerfen.
III.2.3. Wie bereits oben dargestellt wurde, ergibt sich aus der Bestimmung des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz, dass im Falle des Vorhandenseins mehrerer Räume, Räume bezeichnet werden dürfen in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot damit nicht umgangen wird.
Der Gesetzgeber schweigt zur Form nach der Gewähr zu leisten ist, dass der Tabakrauch nicht in die Nichtraucherräume dringt. In aller Regel wird es sich hiebei um das weitgehende Geschlossenhalten einer Türe handeln, jedoch kann auch auf andere Weise derartig Sorge getragen und dem Gesetz Genüge getan werden. Ein Geschlossenhalten von Türen ist etwa dann nicht erforderlich, wenn in einem Raucherraum nicht geraucht wird, oder keine Personen in ihm sind. Erlaubt ist das Rauchen also dann nicht, wenn Rauch, bspw. aufgrund einer nicht verschließbaren Türe, in den Nichtraucherbereich dringen kann. Es herrscht sodann Rauchverbot. Es ergibt sich aus diesen Schlüssen und in Zusammenschau mit den Obliegenheiten des § 13c Abs. 1 und 2 also, dass wesentliches Tatbestandsmerkmal für einen Verstoß gegen das Tabakgesetz der Umstand sein muss, dass im als Raucherraum bezeichneten Raum auch tatsächlich geraucht wurde, da sonst eben kein Rauch in den Nichtraucherbereich dringen kann und damit auf andere Weise der Schutz des Nichtrauchers gewährleistet ist (vgl. VwGH 15.7.2011, 2011/11/0059). Insofern wäre das dauernde Offenhalten von Türen eines als Raucherbereich gewidmeten Raumes aus Sicht des Tabakgesetzes zulässig, wenn in diesem nicht geraucht wird.
Die Behörde hat insofern bereits im Spruch klarzustellen, ob sich überhaupt Personen im Lokal befunden haben bzw., wenn ja, ob diese Personen geraucht haben (vgl. LVwG Oberösterreich v. 9. Dezember 2014, LVwG-000060 und insbesondere auch VwGH v. 15. Juli 2011, 2011/11/0059).
Der dem ursprünglichen Vorhalt vom 8. April 2015 im Straferkenntnis in allgemeiner Weise hinzugefügte Satz „Sie haben das Rauchen im Geschäftslokal nicht untersagt“ reicht als Vorwurf nicht hin, da aus ihm nicht konkret ableitbar ist, ob im Lokal tatsächlich geraucht wurde und in welcher Weise ein Eindringen von Tabakrauch in mit Rauchverbot belegte Räume erfolgen konnte. Vielmehr wäre es erforderlich gewesen im Spruch auszuführen, dass im Lokal geraucht wurde (zB.: ..., obwohl im Raucherraum 3 Personen geraucht haben).
Freilich lässt sich aus den Angaben des Anzeigers gar nicht ableiten, ob im Lokal geraucht wurde. Er hat dazu nichts gesagt. Vielmehr protestiert er allgemein dagegen, dass die Türen zu Raucherbereichen mehrerer Lokale offen standen. Es wäre somit an der belangten Behörde gelegen gewesen, im Rahmen eines Ermittlungsverfahrens festzustellen, ob aus dem Offenhalten der Türen ein Verstoß gegen das Tabakgesetz abgeleitet werden kann. Ein Beweisergebnis zur Frage, ob im Lokal überhaupt geraucht wurde, fehlt vollends.
Der Spruch des vorliegend bekämpften Straferkenntnisses macht es damit aus mehrerlei Gründen nicht möglich, festzustellen, ob ein vom Gesetz verpönter Tatbestand verwirklicht wurde. Es fehlt an der ausreichenden zeitlichen Konkretisierung und der Darstellung wesentlicher Sachverhaltselemente. Das Offenhalten von Türen zwischen verschiedenen Bereichen eines Lokals ist nach dem Tabakgesetz nicht strafbar. Der Spruch entspricht daher im Hinblick auf das Konkretisierungsgebot nicht den vom VwGH aufgestellten Kriterien.
Letztendlich wird dem Bf, wie er in seiner Beschwerde richtig darstellt, ein Sachverhalt vorgeworfen, der mangels ausreichender Konkretisierung nicht strafbar ist, bzw. mehrere unterschiedliche Varianten (strafbar/nicht strafbar) zulässt. Dem Bf wird damit kein eindeutiger Vorwurf gemacht, der ihn in die Lage versetzen würde, konkret auf den Vorwurf zu reagieren. Der Bf ist insofern nicht vor Doppelverfolgung geschützt.
Das verfahrensgegenständliche Straferkenntnis war daher schon aus Gründen der mangelnden Bestimmtheit und Konkretisierung der Tat aufzuheben.
Angesichts der mangelnden anderweitigen Anlastung im Verfahren und aufgrund der bereits abgelaufenen Verfolgungsverjährung, war eine Korrektur durch das Landesverwaltungsgericht ausgeschlossen (vgl. VwGH 23.10.2014, 2011/07/0205).
Diese war aber im Übrigen schon deshalb nicht möglich, als sie vorliegend wohl zu einer Erweiterung des vorgeworfenen Tatzeitpunktes in einen Zeitraum führen hätte müssen, was dem Verwaltungsgericht in Einklang mit der Judikatur des VwGH (vgl. etwa VwGH v. 22. März 2012, 2009/09/0268 bzw. vom 5. November 2014, Ra 2014/09/0018) schon an sich verboten ist (unzulässige Auswechslung der Tat).
III.3. Das vorliegende Straferkenntnis war demnach aus den in III.2. genannten Gründen aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Ein Eingehen auf die vom Bf dargestellten gesellschaftsrechtlichen Umstände konnte daher unterbleiben.
IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Pohl