LVwG-500145/28/Wg

Linz, 04.01.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerde des Dipl.-Ing. H G, vertreten durch Mag. G K, p.A. Ö AG, X, W, gegen die Ermahnung der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 25. Juni 2015, GZ: Wa96-10/06-2015/Al/TR, wegen einer Übertretung des Wasser­rechtsgesetzes (WRG), nach Durchführung einer öffent­lichen Ver­hand­lung,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen. Die im Spruch des Bescheides als erwiesen ange-nommene Tat im Sinne des § 44a Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) wird konkretisiert und lautet nunmehr wie folgt:
„Dipl.-Ing. H G hat als gemäß § 9 Abs. 2 VStG verantwortlich Beauftragter der Ö AG zu verant­worten, dass am 18. März 2015 und am 19. März 2015 im Abflussbereich 30-jährlicher Hochwässer der G auf dem Grundstück Nr. x, KG O-G, ein Fuß- und Radweg errichtet wurde, ohne dass eine wasserrechtliche Bewilli­gung vorlag. Es wurde daher ohne wasserrechtliche Bewilligung eine nach § 38 Wasserrechtsgesetz (WRG) bewilligungspflichtige besondere bauliche Herstellung vorgenommen.“ Durch diese Tat wurde folgende Verwaltungsvorschrift im Sinne des § 44a Z 2 VStG verletzt: „§ 137 Abs. 1 Z 16 iVm § 38 WRG und § 9 Abs. 2 VStG”

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

1.1.      Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden (in der Folge: belangte Behörde) lastete dem Beschwerdeführer (Bf) mit Bescheid vom 25. Juni 2015,
GZ: Wa96-10/06-2015/Al/TR, folgende Verwaltungsübertretung an: “Sie sind gemäß § 9 Abs. 1 VStG als verantwortlich Beauftragter der Ö AG, W, X, verwaltungsstrafrechtlich dafür verantwortlich, dass zumindest am 18. März 2015 und am 19. März 2015 ohne entsprechende wasserrechtliche Bewilligung ein Fuß- und Radweg im Hochwasserabflussbereich der G auf dem Gst. Nr. x, KG O-G, errichtet wurde, obwohl für diese bauliche Herstellung eine wasserrechtliche Bewilligung nach § 38 WRG erforderlich ist.” Der Bf habe dadurch folgende Rechtsvor­schriften verletzt: “§ 137 Abs. 1 Z 16 iVm § 38 Wasserrechtsgesetz (WRG) und § 9 Abs 1 VStG.”  Die belangte Behörde sah gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG von der Verhängung einer Strafe ab und erteilte dem Bf eine Ermahnung.

 

1.2.      Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde. In der antragsgemäß durchgeführten Verhandlung brachte der Bf als Beschwerdegrund zusammen-gefasst vor, er habe fehlendes Verschulden im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG glaubhaft gemacht und sei das Verwaltungsstrafverfahren daher einzustellen. Außerdem sei eine Ermahnung nach § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG nicht geboten.

 

1.3.      Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in den Verfahrensakt. Der Bf, die Zeugen Ing. B,
Ing. W, Ing. W, S und S wurden einvernom­men. Nachdem der Bf festgehalten hatte, keine weiteren Beweisanträge zu stellen, verfügte der Verhandlungsleiter den Schluss der Beweisaufnahme und gab dem Bf die Gelegenheit, ein Schlussvorbringen zu erstatten.

 

2.           Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sach­verhalt fest:

 

Die Ö AG, X, W, hat am 18. März 2015 und am 19. März 2015 auf Grundstück Nr. x, KG O-G, im 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich der G einen Fuß- und Radweg ohne Vorliegen einer wasserrechtlichen Bewilligung errichtet. Die wasserrechtliche Bewilligung wurde erst mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 4. Mai 2015, GZ: Wa10-1526/10-2015/TR, erteilt und wurde gemäß § 121 WRG gleichzeitig festgestellt, dass die ausgeführte Anlage mit der erteilten Bewilligung im Wesentlichen übereinstimmt. Es befindet sich nicht der gesamte Fuß- und Radweg im 30-jährlichen Hochwasserabflussbereich der G, sondern nur ein im Befund des Ing. H vom
9. April 2015 beschriebener Teilbereich.

 

Bei dem Fuß- und Radweg handelte es sich um ein Baustellenprovisorium bis zur Errichtung der im Zuge der Neuer­richtung des Bahnhofes G geplanten Unterführung. Die Unterführung ging im August 2015 in Betrieb, weshalb daraufhin auch der Fuß- und Radweg aufgelassen wurde. Der Fuß- und Radweg ist ersatzlos beseitigt worden, weil er auch nicht mehr notwendig ist. Festzuhalten ist, dass im Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 12. Juni 2014, GZ: Verk-720.985/14-2014-Aum/Stc, unter anderem die eisenbahnrechtliche Bewilligung für die Errichtung der Unterführung erteilt wurde. In diesem Bescheid wird keine Bewilligung für das Baustellenprovisorium in Form eines Fuß- und Radweges erteilt.

 

In den Aufgabenbereich des Bf fällt letztlich die Verantwortung für das gesamte österreichische Schienennetz der Ö. Es handelt sich dabei um ca. 5.000 km Schienennetz. In diesem Bereich sind insgesamt ca. 6.000 Mitarbeiter der Ö eingesetzt und tätig. Der gegenständliche Sachverhalt fällt unter den Geschäfts-bereich Streckenmana­gement und Anlagenentwicklung (SAE), dessen Leiter Dipl.-Ing. H G zum Tatzeitpunkt war und derzeit auch noch ist. Der Sachverhalt ist vom mit Bestellungsurkunde gemäß § 9 Abs. 2 VStG begründeten verwaltungsstrafrecht­lichen Verantwortungsbereich des Bf erfasst. Im Geschäfts­bereich SAE betrifft dies die Region Mitte mit dem Leiter der Region Mitte, Ing. H W, und dem Leiter Projektmanagement Region Mitte, Ing. J B.

 

Der Fuß- und Radweg wurde entsprechend dem Gutachten des Herrn Ing. H vom Gewässerbezirk G ausgeführt. Herr Ing. H hat ein wasserbautechnisches Gutachten zu diesem Fuß- und Radweg erstellt, das in weiterer Folge auch Grundlage für den Bewilligungsbescheid vom 4. Mai 2015 war. Konkret war es so, dass die Ö AG Anfang 2015 um die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für den Fuß- und Radweg angesucht hat. Sobald Herr Ing. B das Gutachten des Herrn Ing. H zur Verfügung hatte, begann er, die Baumaßnahmen durchführen zu lassen. Herrn Ing. B wurde dieses Gutachten bereits am
18. März 2015 zur Verfü­gung gestellt. Herr Ing. B ging davon aus, dass, sobald das Gut­achten des Gewässerbezirkes vorhanden ist, eine Bauausführung unproblema­tisch ist, wenn die Vorgaben des Gutachtens auch eingehalten werden. Aus­drücklich festzu­halten ist, dass eben dieses Gutachten bzw. die Vorgaben des Herrn Ing. H vollinhaltlich umgesetzt wurden.

 

Ing. J B ist bekannt, dass es nicht erlaubt ist, unter anderem ohne entsprechende Bewilli­gungen nach dem Wasserrechtsgesetz zu bauen und dass allfällige Verstöße dagegen nicht nur nach dem Wasserrechtsgesetz, sondern auch betriebsintern sanktioniert werden. Weiters ist anzumerken, dass weder Dipl.-Ing. H G noch der Leiter der Region Mitte, Ing. H W, von dem hier vorgeworfenen Verhalten wussten, bevor dieses gesetzt wurde. In der gegenständlichen Angelegenheit wurde nach dem hier verfahrensgegenständ­lichen Vorwurf seitens des Regionalleiters Ing. H W mit Ing. J B auch ein Gespräch geführt, in dem er ausdrücklich nochmals darauf hingewiesen wurde, dass es nicht gestattet ist, ohne die dafür erforderlichen behördlichen Bewilligungen einen Bau zu beginnen. Vom Leiter Projektmanage­ment Region Mitte, Ing. J B, welcher auch als § 40-Person nach Eisenbahngesetz im Verzeichnis des Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie eingetragen ist, werden regelmäßig (monatlich) Projektchecks zur Abstimmung der Vorhaben abgehalten. Das Projektmanagement für den Umbau des Bahnhofes G hat Ing. B W inne, von der das Projekt mit Hilfe des Projektteams umgesetzt wird. Zur technischen und wirtschaftlichen Auftragsüberwachung und als Ansprech­partner der Auftragnehmer vor Ort sind regelmäßige Baustellenbegehungen und Baustellenkontrollen ein wichtiger Teil ihrer Arbeit. Die Kontrolle der Baustellen­entwicklung wird nach der Arbeits­anweisung 2, 03, 01-04_AA-Kontrollen_Bau­stellen­entwicklung durchgeführt. Der Regionalleiter veranlasst je zwei allgemeine Kontrollen und eine Kontrolle für Dienstleister je Monat für seinen ganzen Bereich. Vom Regionalleiter wurde Herr F S mit diesen Kontrollen beauftragt. Herr S hat im September 2014 eine Baustellenkontrolle für Dienstleister beim Bahnhofumbau G durchgeführt. Vom Leiter des ASC A-P, Herrn H-G S, werden drei weitere allgemeine Kontrollen im Monat für seinen Bereich durchgeführt. Zudem ist die Ö AG zertifiziert (ISO 9001, ISO 14001 und OHS AS 18001). Mit internen und externen Audits ist die Sicher­stellung der ordnungsgemäßen Abläufe gemäß den organisatorischen Vorgaben nach Ansicht des Bf sicher­gestellt. Ing. J B erbringt seit Jahren nach Ansicht des Bf einwandfreie und zuverlässige Leistung und dies zeigt sich auch darin, dass über Dipl.-Ing. H G bislang keine einschlägige Verwaltungsstrafe verhängt wurde. Herr Dipl.-Ing. H G ist in verwaltungsstraf­rechtlicher Hinsicht absolut unbescholten.

 

3.           Beweiswürdigung:

 

Einleitend (1.) werden Beschwerdegegenstand, Beschwerdevorbringen und Ablauf des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zusammengefasst wieder­gegeben. In der Sache selbst (2.) stützen sich die Feststellungen auf den Akteninhalt sowie die Aussagen des Bf und der einvernommenen Zeugen.

 

4.           Rechtliche Beurteilung:

 

4.1.      Zum objektiven Tatbestand der Verwaltungsübertretung im Sinne des
§ 137 Abs. 1 Z 16 WRG:

 

§ 137 Abs. 1 Z 16 WRG lautet:

 

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist, sofern die Tat nicht nach
Abs. 2, 3 oder 4 einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu
3.630 € zu bestrafen, wer

16.     ohne wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen eine gemäß §§ 31a oder 31c bewilligungspflichtige Maßnahme setzt oder eine bewilli­gungs­pflichtige Anlage errichtet oder betreibt, nach § 38 bewilligungs-pflichtige besondere bauliche Herstellungen vornimmt, eine nach § 40 bewilli­gungspflichtige Entwässerungsanlage errichtet oder betreibt, nach
§ 41 Abs. 1 oder 2 bewilligungspflichtige Schutz- oder Regulierungswasser­bauten errichtet, eine nach § 50 Abs. 8 bewilligungspflichtige Räumung oder Spülung von Kanälen, Stauräumen, Ausgleichsbecken oder ähnliche Maßnahmen vornimmt oder nach § 56 bewilligungspflichtige vorüber­gehende Eingriffe in den Wasserhaushalt vornimmt;

 

Die Bewilligungspflicht nach § 38 Abs. 1 WRG besteht gemäß § 38 Abs. 3 WRG nur im Abflussbereich 30-jährlicher Hochwässer. Es ist unstrittig, dass am
18. März 2015 und am 19. März 2015 ein Fuß- und Radweg errichtet wurde. Der eisenbahnrechtliche Bescheid vom 12. Juni 2014 enthält keinen Abspruch nach
§ 127 WRG, der das Provisorium bewilligen würde. Eine rückwirkende Frist oder Bewilligung für den Baubeginn wurde nicht festgesetzt (§ 112 Abs. 1 2. HS WRG, § 121 Abs. 1 vorletzter Satz WRG). Damit wurde eine nach § 38 bewilligungs-pflichtige besondere bauliche Herstellung vorgenommen, ohne dass eine wasser­rechtliche Bewilligung vorlag. Die Tat fällt in den gemäß § 9 Abs. 2 VStG begründeten Verantwortungsbereich des Bf. Die objektive Tatseite ist erfüllt. Die als erwiesen angenommene Tat war gemäß § 44a Z 1 VStG zu konkretisieren.

 

4.2.      Zur subjektiven Tatseite:

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Auch die gegenständliche Verwal­tungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmung ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bf kein Entlastungsnachweis erbracht wird. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismittel oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen.

 

Der dem Bf nach § 5 Abs. 1 obliegende Entlastungsbeweis kann aber nicht allein dadurch erbracht werden, dass die ihn betreffende Verantwortung auf eine hierzu taugliche Person übertragen wird. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, dass auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Person Vorsorge getroffen worden ist (VwGH vom 18.9.1991, 90/19/0177 UVA). Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es für die Darstellung eines wirksamen Kontroll-systems erforderlich, unter anderem aufzuzeigen, welche Maßnahmen im Einzelnen der unmittelbar Übergeordnete im Rahmen des Kontrollsystems zu ergreifen verpflichtet war, um durchzusetzen, dass jeder in dieses Kontrollsystem eingebundene Mitarbeiter die Vorschriften auch tatsächlich befolgt und welche Maßnahmen schließlich der an der Spitze der Unternehmenshierarchie stehende Anordnungsbefugte vorgesehen hat, um das Funktionieren des Kontrollsystems insgesamt zu gewährleisten, das heißt, sicherzustellen, dass die auf der jeweils übergeordneten Ebene erteilten Anordnungen (Weisungen) zur Einhaltung arbeit­nehmerschutzrechtlicher Vorschriften auch an die jeweils untergeordnete, zuletzt also an die unterste Hierarchie-Ebene gelangen und dort auch tatsächlich befolgt werden. Das entsprechende Kontrollsystem hat aber auch für den Fall eigen­mächtiger Handlungen von Arbeitnehmern Platz zu greifen. Es kann daher kein Vertrauen darauf geben, dass die eingewiesenen, laufend geschulten und ordnungsgemäß ausgerüsteten Arbeitnehmer die Vorschriften einhalten (vgl. VwGH vom 24.5.2013, 2012/02/0072).

 

Im vorliegenden Fall hat Ing. B eigenmächtig die Bauarbeiten angeordnet. Es ist nicht ersichtlich, dass das Kontrollsystem auch für solche eigenmächtige Handlungen ausreichend Vorsorge trifft. Vor diesem Hintergrund reicht das vorhandene Kontrollsystem nicht aus, um ein fehlendes Verschulden glaubhaft zu machen. Es ist gemäß § 5 Abs. 1 VStG von leichter Fahrlässigkeit auszugehen. 

 

4.3.      Zur Bestimmung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG:

 

§ 45 Abs. 1 VStG lautet:

 

(1) Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1.   die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2.   der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen;

3.   Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4.   die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigten gering sind;

5.   die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6.   die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Bege­hung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

BürgerInnen sind kraft der wirtschaftlichen Grundfreiheiten des Unionsrechtes ermächtigt, eigenverantwortlich auf einen gesetzlichen Interessenausgleich hinzu­wirken. Nach § 105 Abs. 1 WRG geschützte Rechtsgüter wurden offen-kundig nicht beeinträchtigt. Im vorliegenden Fall lag weder materielle Illegalität nach § 138 Abs. 1 WRG vor noch sollte das Bewilligungsverfahren oder der gesetzliche Interessenausgleich unterlaufen werden. Die Bewilligung war ein reiner Formalakt. Die Bedeutung einer im jeweiligen Einzelfall auf bloßen Formalismus reduzierten Bewilligungspflicht - als strafrechtlich geschütztes Rechtsgut - ist gering. Die Bewilligung konnte ohne weitere Verzögerungen erteilt werden, weshalb die Intention des WRG, es müsse vor Errichtung eine Bewilligung vorliegen, nicht erheblich oder intensiv beeinträchtigt wurde. Das Verschulden des Bf ist, wie schon erwähnt, gering. Die Behörde hat zutreffend erkannt, dass die Voraussetzungen nach § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorliegen.

 

Eine Entscheidung gemäß § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG liegt im Ermessen der Behörde („kann“) und hängt von einer auf den Einzelfall abzustellenden spezial­präventiven Prognose ab. Dahingehend liegt daher keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern nur eine die Einzelfallgerechtigkeit berüh­rende Wertungsfrage vor. Der Frage, ob die besonderen Umstände des Einzel­falles auch eine andere Entscheidung gerechtfertigt hätten, kommt in der Regel keine grundsätzliche Bedeutung zu (vgl. die hg. Beschlüsse vom 5.3.2015, Ra 2015/02/0027, und vom 29.7.2014, Ra 2015/07/0096, mwN, und vom 7.9.2015, Ra 2015/02/0146, VwGH vom 20.11.2015, Ra 2015/02/0167).

 

Der Spruch des bekämpften Bescheides stellt undifferenziert auf den Hoch­wasserabflussbereich ab. Im Beschwerdeverfahren hat sich insoweit eine Einschränkung auf den 30-jährlichen Abflussbereich ergeben. Die Ermessens-übung der Behörde, im vorliegenden Fall eine Ermahnung auszusprechen, ist dessen ungeachtet nicht zu beanstanden. Es ist der Behörde nicht entgegen­zutreten, wenn sie eine Ermahnung für geboten hielt, um den Bf von weiteren vergleichbaren Übertretungen abzuhalten. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden. 

5.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurtei­len. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Die Rechtslage ist durch die angeführte Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes geklärt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl