LVwG-300835/10/Kl/LR

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verwaltungs-strafverfahrens bean­tragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Firma B. d.o.o. bereits vor Beginn der im Betrieb der Firma K. in W. durchgeführten Arbeiten für die vier Dienstnehmer H., L., C., A. am
8. August 2014 die Bestätigung der EU-Entsendung beim AMS Wels beantragt habe und diesen Anträgen sämtliche nach den Bestimmungen des AVRAG erforderlichen Lohnunterlagen bereits beigelegt habe. Es sei richtig, dass bei der Kontrolle der Finanzpolizei am 4. September 2014 lediglich das A1-Formular für den Arbeitnehmer C. gefehlt habe, sich der Beschwerdeführer jedoch schnellstmöglich bemüht habe, dieses eine fehlende Formular an die Behörde zu übermitteln, das noch am selben Tag per E-Mail erfolgt sei. Gegen die Versagung der Entsendungsbestätigung habe die B. d.o.o. per 27. Oktober 2014 Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht eingebracht. Zunächst sei aufgefordert worden, das A1-Formular für Herrn C. vorzulegen, kurz darauf jedoch mitgeteilt worden, dass das A1-Formular doch bereits vorliege. Der Arbeitsbeginn der vier Dienstnehmer sei der 14. August 2014 gewesen. Da die Kontrolle der Finanzpolizei am 4. September 2014 stattgefunden hätte, seien die ersten Lohnauszahlungen erst am 15. September 2014 fällig gewesen, weshalb auch die erste Abrechnung zu diesem Zeitpunkt stattgefunden hätte und daher am 4. September 2014 noch keine Lohnunterlagen vorhanden gewesen seien. Es werde weiters um Berücksichtigung der Unbescholtenheit des Beschwerdeführers sowie des Umstandes, dass sämtliche Lohnunterlagen bereits am 8. August 2014 beim AMS Wels zur Beantragung der Entsendebestätigungen und sodann binnen weniger Stunden nach erfolgter Kontrolle der Finanzpolizei vorgelegt worden seien, als mildernd bei der Strafbemessung gebeten. Auf die Anwendung des
§ 20 VStG werde hingewiesen.

3. Der Magistrat der Stadt Wels hat die Beschwerde samt dem Bezug habenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorgelegt und die Zurückweisung bzw. Abweisung der Beschwerde beantragt.

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Dezember 2015, zu welcher die Verfahrensparteien geladen wurden und mit Ausnahme des Beschwerdeführers erschienen sind. Weiters wurde der Zeuge H. L., Finanzamt Grieskirchen Wels, geladen und einvernommen.

4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest und wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:

Der Beschwerdeführer war zum Tatzeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer B. d.o.o. mit Sitz in V., K. Hinsichtlich der Baustelle bei der Fa. K. AG in W. wurde der Auftrag zur Lieferung der Anlage und Montage an die Fa. T. M. GmbH mit Sitz in W. erteilt. Diese gab den Auftrag hinsichtlich der Montageleistungen an die Fa. W. P.- und M. GmbH weiter. Die Anlagenteile wurden von der T. geliefert. Es wurden das Material und die Pläne von der T. an die Fa. W. zur Verfügung gestellt. Die Fa. W. ihrerseits hat den Auftrag hinsichtlich der Montagearbeiten an die Fa. B. d.o.o. in K. zur Gänze als Pauschalauftrag mit einer Auftragssumme von ca. 25.000 Euro weiter gegeben. Die B. d.o.o. beschäftigt ausschließlich Arbeitnehmer mit x Staatsangehörigkeit. Sie werden in K. zur Sozialversicherung gemeldet. Hinsichtlich der im Straferkenntnis namentlich genannten vier x Arbeitnehmer hat die B. nach Erteilung des Subauftrages von der Fa. W. an B. am 4. August 2014 eine ZKO-Meldung über die Entsendung der vier Arbeitnehmer mit 8. August 2014 beim AMS Wels eingebracht. Die Durchführung des Auftrages wurde mit 14. August 2014 durch die genannten x Arbeitnehmer begonnen. Es waren die ZKO-Meldungen und A1-Formulare für die vier x Arbeitnehmer auf der Baustelle vorhanden. Die Entsendebestätigung wurde wegen Verdacht der Arbeitskräfteüberlassung vom AMS mit 1. September 2014 versagt. Dagegen wurde Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingebracht. Die Bescheide betreffend die Untersagung der Entsendung wurden jeweils vom Bundesverwaltungsgericht aufgehoben und zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Arbeits-marktservice Wels zurückverwiesen. Eine ao. Revision an den Verwaltungs-gerichtshof ist anhängig.

Bei der Kontrolle am 4. September 2014 durch die Finanzpolizei wurde festgestellt, dass die vier namentlich genannten x Arbeitnehmer der B. d.o.o. Montagearbeiten an der Behälter-Fördertechnik im Kleinteillager im Betrieb der K. AG in W. durchführten, und außer der ZKO-Meldung über eine Entsendung sowie dem A1-Formular, diverser Dokumente in x Sprache, einer Mitteilung nach § 373a Abs. 5 Z 1 GewO sowie eine E-Mail hinsichtlich Unterkunft im Sportgasthof W. und Auftragsbestätigungen vom 8. August 2014 der M. A. GmbH keine weiteren Lohnunterlagen wie Arbeitsaufzeichnungen, Arbeitsverträge mit Entgeltangaben, Lohnauszahlungsunterlagen oder dergleichen vor Ort vorhanden waren. Eine Verständigung bzw. Befragung der Arbeitnehmer vor Ort konnte mangels Sprachkenntnisse nicht durchgeführt werden. Bei dem Ausfüllen der Personenblätter gaben drei der x Arbeitnehmer als Arbeitgeber die B. d.o.o. in K. an. Drei der Arbeitnehmer sind als Hilfsarbeiter zu einem monatlichen Entgelt von 450 Euro und 80 Euro Taggeld beschäftigt. Der Arbeitnehmer H. ist Facharbeiter und Montageleiter zu einem monatlichen Entgelt von 1.000 Euro brutto und ebenfalls 80 Euro Taggeld. Als Arbeitszeit wurde Montag bis Freitag je zehn Stunden angeführt. Als Chef und Ansprechpartner wurde  der Beschwerdeführer benannt. Von den Arbeitnehmern wurde dieser auch von der Kontrolle verständigt. Dieser verständigte dann den weiteren Geschäftsführer W. in W., welcher vor Ort erschien. Bei einer niederschriftlichen Einvernahme dieses weiteren Geschäftsführers vor Ort waren am Computer der W. P.- und M. GmbH Arbeitsaufzeichnungen der Arbeitnehmer für September 2014 vorhanden und wurden vorgewiesen sowie Montagepläne der T. Arbeitszeitaufzeichnungen von August 2014 konnten am Computer nicht vorgewiesen werden und wurde dazu ausgeführt, dass diese bereits überschrieben seien. Am Tag der Kontrolle wurden dann vom anwesenden Geschäftsführer der Finanzpolizei Kopien der Reisepässe und A1-Formulare der Arbeitnehmer sowie der Arbeitsverträge vom
23. Juni 2014 sowie Arbeitsverträge über die Entsendung der Arbeitnehmer vom 13. August 2014 (jeweils in x und deutscher Sprache) übermittelt. Weitere Lohnunterlagen, wie Auszahlungsbelege und Arbeitszeitaufzeichnungen, wurden per E-Mail am 29. September 2014 von der B. an die Finanzpolizei übermittelt. Daraus ist ersichtlich, dass die Arbeitnehmer von der B. nach Arbeitsaufzeichnung entlohnt wurden. Bei der niederschriftlichen Einvernahme am Kontrolltag gab der Geschäftsführer einen Stundenlohn von 9 Euro für Hilfsarbeiter und von 12 Euro für den Facharbeiter bzw. Montageleiter an. Die Bestätigung über die Unterkunft der Arbeitnehmer im Hotel - Sportgasthof W. in S. erging an die W. P.- und M. GmbH. Die Unterkunft wird von der B. bezahlt und den Arbeitnehmern zur Verfügung gestellt. Die Auftragsbestätigung der M. A. GmbH vom 8. August 2014 betreffend Anmietung eines Elektro-Gabelstaplers und einer Scherenbühne ab 14. August 2014 (Bestellung durch den Geschäftsführer vom 7. August 2014) erging an die W. P.- und M. GmbH und wurde von dieser gegengezeichnet. Weiters wurden die Namen der vier Arbeitnehmer durch den Geschäftsführer W. namens der W. P.- und M. GmbH am 6. August 2014 der K. AG mitgeteilt. Das Werkzeug für die Montagearbeiten samt dem Firmenbus der Fa. B. wurde von der Fa. B. den Arbeitnehmern zur Verfügung gestellt. Die zu montierenden Anlageteile, also das Material, wurde von der T. zur Verfügung gestellt. Außer den vier x Arbeitnehmern war kein Arbeitnehmer der W. oder der T. mit der mechanischen Montage beschäftigt. Auf der Baustelle war der x Arbeitnehmer H. als Montageleiter verantwortlich und gab nähere Anweisungen. Bei Fragen musste er sich an den Beschwerdeführer wenden, da dieser x spricht. Weitere offene Fragen werden mit der Fa. T. abgesprochen bzw. auch direkt an die Fa. T. in W. herangetragen.

Für Gewährleistung haftet gegenüber der T. die Fa. W., gegenüber der W. dann die B. Diese hätte Gewährleistungsansprüchen letztlich  nachkommen müssen.

Die elektrische Verkabelung  der Fördertechnik hat eine andere Firma vorgenommen. Erst nachträglich nach Inbetriebnahme wurde durch Arbeitnehmer der W. seitlich die Kabelführung gedeckelt, wobei diese Arbeiten im ursprünglichen Auftrag nicht enthalten waren. Die x Arbeitnehmer trugen zum Zeitpunkt der Kontrolle T-Shirts mit der Aufschrift der Fa. W. Diese T-Shirts wurden den Arbeitnehmern von der W. geschenkt.

Die B. d.o.o. verfügt über drei handelsrechtliche Geschäftsführer, nämlich den Beschwerdeführer,  P. W. und M. G. Die W. P.- und M. GmbH hat zwei handelsrechtliche Geschäftsführer, nämlich M. G. und P. W. Der Beschwerde-führer ist bei der W. als Arbeiter beschäftigt und hat keine Funktion.

Der Subvertrag von W. an B. wurde mit 4. August 2014 geschlossen und wurde weder festgelegt, mit welchen Mitarbeitern die B. den Auftrag durchführt noch eine Stundenabrechnung festgelegt.

4.2. Diese Feststellungen gründen sich auf die im Akt befindlichen Schriftstücke sowie auf die Angaben des Beschwerdeführers, des weiteren Geschäftsführers W. und des vernommenen Zeugen. An der Glaubwürdigkeit des Zeugen bestehen keine Zweifel. Im Übrigen decken sich die Ausführungen des Beschwerdeführers mit den im Akt befindlichen schriftlichen Unterlagen.

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

5.1. Gemäß § 7d Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts – Anpassungsgesetz - AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 24/2011 (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) haben Arbeitgeber/Innen im Sinn der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 jene Unterlagen, die zur Überprüfung des/dem/der Arbeitnehmer/In nach den österreichischen Rechtsvorschriften gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache für die Dauer der Beschäftigung der Arbeitnehmer/Innen am Arbeits(Einsatz)ort bereit zu halten.

Gemäß § 7i Abs. 2 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/In im Sinne der §§ 7, 7a Abs. 1 oder 7b Abs. 1 oder als Beauftragte/r im Sinne des § 7b Abs. 1 Z 4 entgegen § 7d Lohnunterlagen nicht bereit hält oder als Überlasser/In im Falle einer grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung die Lohnunterlagen dem/der Beschäftiger/In nicht bereitstellt.

Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes wurden die vier bei der Kontrolle angetroffenen x Arbeitnehmer von der B. d.o.o. in K. beschäftigt, führten für diese Firma den näher ausgeführten Auftrag in Sub für die W. P.- und M. GmbH, diese für die T. M. GmbH, aus. Sozialversicherungsbeiträge wurden von der B. beglichen, die Löhne wurden von der B. ausbezahlt. Arbeitsverträge bzw. Entsendungsverträge mit der B. lagen zum Zeitpunkt der Auftragsausführung vor. Arbeitszeitaufzeichnungen wurden für die B. durchgeführt und von der B. die Arbeitnehmer nach den Arbeitsaufzeichnungen gemäß den vorgelegten Lohnunterlagen bezahlt. Auch die Unterkunft in S. wurde für die Arbeitnehmer von der B. gezahlt und zur Verfügung gestellt. Ansprechpartner für die Auftragsdurchführung war der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der B. Es wurde der Gesamtauftrag über die Montagearbeiten bei der Behälter- Fördertechnik im Betrieb der K. AG in W. zu einem Pauschalpreis an die Fa. B. erteilt. Es wurde eine Stundenabrechnung nicht festgelegt. Auch war die Zahl der Arbeitnehmer und welche Arbeitnehmer nicht festgelegt. Die alleinige Verantwortung und Haftung für die Durchführung des Auftrages lag bei der B. d.o.o. Es ist daher von einem Beschäftigungsverhältnis zur B. in K. auszugehen. Wenngleich auch nach dem äußeren Anschein zunächst auch von einer Überlassung der Arbeitnehmer an die W. ausgegangen werden könnte, zumal die Arbeitnehmer T-Shirts der W. trugen und seitens der T. auf „Arbeitnehmer der W.“ hingewiesen wurde, so ist doch dem entgegen zu halten, dass die Arbeitnehmer mit dem Firmenbus der B. auf der Baustelle waren und auch das Werkzeug der B. benutzten. Dass die Montagepläne auf dem Computer der W. vorgewiesen wurden, erklärt sich daraus, dass der Computer der B. nicht funktionierte und daher von der örtlich in W. anwesenden W., von der der Auftrag übernommen wurde und letztlich auch die Pläne, die von T. an W. übermittelt wurden, zur Verfügung gestellt wurden, herangezogen wurden. Arbeitnehmer der W. oder der T. hinsichtlich der mechanischen Montage bei der Fördertechnik waren nicht vorhanden. Es wurde dieser Auftrag allein von Arbeitnehmern der B. durchgeführt. Aus dem Gesamtbild ergibt sich daher der wahre wirtschaftliche Gehalt, dass der Auftrag letztlich als Subauftrag von der B. durchgeführt wurde und die angetroffenen x Arbeitnehmer den Auftrag für die B. durchführten. Dies zeigt auch letztlich, dass der Beschwerdeführer als Chef und erster Ansprechpartner von den Arbeitnehmern angeführt wird. Er hat in der Fa. W. keine Funktion, sondern ist dort beschäftigter Arbeiter. Lediglich bei der B. ist er einer der handelsrechtlichen Geschäftsführer.

Zum Kontrollzeitpunkt lagen am Arbeits/Einsatzort aber Unterlagen, die zur Überprüfung des den Arbeitnehmern gebührenden Entgelts erforderlich sind (Lohnunterlagen), in deutscher Sprache nicht vor. Neben der A1-Meldung und der ZKO-Meldung waren lediglich hinsichtlich des Montageleiters ein Arbeitsvertrag in x und deutscher Sprache vorhanden, weitere Arbeitsverträge sowie Entsendeverträge unter Anführung des gebührenden Entgeltes waren nicht zum Zeitpunkt der Kontrolle am Einsatzort bereitgehalten. Diese Unterlagen wurden erst in weiterer Folge durch Einsicht in den Computer der W. (Arbeitszeitaufzeichnungen für September) sowie erst durch Nachreichung per E-Mail am Kontrolltag bzw. erst zu einem späteren Zeitpunkt vorgelegt. Es ist daher von einer Bereithaltung am Einsatzort nicht auszugehen. Insbesondere konnte aus den angeführten zum Zeitpunkt der Kontrolle vorgelegenen Unterlagen ein Entgelt nicht ermittelt werden. Es ist daher der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt und hat der Beschwerdeführer als handelsrechtlicher Geschäftsführer und gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der B. d.o.o., also als Arbeitgeber die Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Der Einwand des Beschwerdeführers, dass zum Kontrollzeitpunkt am
4. September 2014 noch keine Lohnunterlagen im Sinn von Auszahlungs­unterlagen bereitgehalten werden konnten, weil die erste Auszahlung erst mit 15. September 2014 fällig gewesen sei, zieht nicht, zumal unter Lohnunterlagen nicht nur Auszahlungsbelege gemeint sind, sondern insbesondere auch Arbeitszeitaufzeichnungen (solche waren für August 2014 nicht vor Ort vorhanden) sowie zB Dienstzettel oder Arbeitsverträge, aus denen auch das gebührende Entgelt zu entnehmen ist. Solche Unterlagen waren, mit Ausnahme des Arbeitsvertrages hinsichtlich des Montageleiters H. für die übrigen Arbeitnehmer nicht vorhanden.

5.2. Bereits die belangte Behörde ist im Verfahren erster Instanz rechtsrichtig nicht von einer Arbeitskräfteüberlassung sondern von einer Erfüllung eines Werkvertrages durch die B. d.o.o. ausgegangen. Für die Beurteilung einer Arbeitskräfteüberlassung ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend. Insofern ist auch die äußere Erscheinungsform, dass die Arbeitnehmer der B. mit T-Shirts der W. ausgestattet waren und Arbeitszeitaufzeichnungen vom September 2014 auf einem Computer der W. vorliegen und Werkpläne bzw. Montagepläne auf dem Computer der W. vorlagen, lediglich eine äußere Erscheinungsform, sagt aber nichts über den wahren wirtschaftlichen Gehalt aus. Hinsichtlich des wahren wirtschaftlichen Gehaltes war aber in der rechtlichen Beurteilung zu erwägen, dass die Arbeitskräfte von der B. direkt bezahlt wurden, die Lohnabrechnung dort erfolgte, die Lohnabrechnung gemäß der ihr vorgelegten Stundenaufzeichnungen erfolgte, die Unterkunft in Österreich von ihr bezahlt und den Arbeitnehmern zur Verfügung gestellt wurde, erster Ansprechpartner und Chef und sohin Anweisender neben dem Montageleiter der Beschwerdeführer von der B. war und schließlich die Arbeitnehmer mit dem Firmenbus der B. zur Baustelle kamen und mit Werkzeug der B. den Auftrag durchführten. Dass die erforderlichen Arbeitsmittel wie Gabelstabler und Scherenbühne von der W. bestellt wurden und auch die Namen der Arbeitnehmer an die T. durch die W. bekannt gegeben wurden stärkt zwar das äußere Erscheinungsbild, dass die W. den Auftrag durchführt, allerdings ist dabei auch in Betracht zu ziehen, dass der weitere Geschäftsführer W. sowohl Geschäftsführer bei der W. als auch bei der B. ist und die W. mit Sitz in W. unmittelbarer Geschäftspartner und Auftragnehmer der T. ist, sodass eine vereinfachte Vorgehensweise, die zwar durch die äußere Erscheinung Irrtümer auslösen könnte, gewählt wurde.

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Beschwerdeführer kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweis­mitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht aus.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hängt im Einzelfall, ob der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Im Sinn dieser Judikatur reicht also die bloße Erteilung von Weisungen nicht aus; entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisung erfolgte. In seinem Erkenntnis vom 13. November 1996, 96/03/0232, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass ein besonders strenger Maßstab bezüglich des Kontrollsystems anzulegen ist. Im Erkenntnis vom
30. April 2003, 2001/03/0217, führt der Verwaltungsgerichtshof aus: „Damit ein solches Kontrollsystem den Beschwerdeführer von seiner Verantwortung für die vorliegende Verwaltungsübertretung befreien könnte, hätte der Beschwerde­führer konkret darlegen müssen, welche Maßnahmen von ihm getroffen wurden, um derartige Verstöße zu vermeiden, insbesondere wann, wie oft und auf welche Weise und von wem Kontrollen der Angewiesenen vorgenommen wurden. Die ins Treffen geführte bloße Anweisung, die einschlägigen Vorschriften einzuhalten, reicht hierfür jedenfalls nicht aus. Da der Beschwerdeführer schon die Ein­richtung eines solchen Kontrollsystems unterlies, vermag es der Verwaltungs­gerichtshof nicht als rechtswidrig zu erkennen, wenn die belangte Behörde die Auffassung vertrat, dass dem Beschwerdeführer die Glaubhaftmachung seines mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist.“

Ein Vorbringen zum Verschulden wurde vom Beschwerdeführer nicht gemacht. Es ist daher im Sinn der obigen Ausführung von fahrlässiger Tatbegehung auszu-gehen.

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG i.d.F. BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1.7.2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des straf­rechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsver­folgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nach­prüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

Die belangte Behörde hat ihrer Strafbemessung geschätzte persönliche Verhältnisse von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro und nicht Vorliegen von Sorgepflichten zu Grunde gelegt und strafmildernd gewertet, dass der W. Gebietskrankenkasse keine einschlägigen Vormerkungen vorliegen.

In der mündlichen Verhandlung wurden die Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder bekannt gegeben. Dies musste vom Landesverwaltungsgericht bei der Strafbemessung nunmehr berücksichtigt werden. Hingegen ist der Milderungsgrund, dass keine einschlägigen Vorstrafen vorliegen bereits von der belangten Behörde gewertet worden. Es war daher entsprechend die Geldstrafe und verhältnismäßig auch gemäß § 16 VStG die Ersatzfreiheitsstrafe herabzusetzen. Mit der nunmehr festgesetzten Geldstrafe von 1.500 Euro und der Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Tagen kann aber nunmehr das Auslangen gefunden werden, um den Beschwerdeführer von einer weiteren gleichartigen Tatbegehung abzuhalten. Insbesondere war aber auch bei der Strafbemessung zu berücksichtigen, dass die Lohnunterlagen für vier Arbeitnehmer nicht vorhanden waren und daher das strafrechtlich geschützte Rechtsgut wesentlich verletzt wurde. Im Übrigen liegt die nunmehr verhängte Geldstrafe im unteren Bereich des gesetzlich vorgesehenen Strafrahmens bei erstmaliger Tatbegehung bis 5.000 Euro. Die nunmehr festgesetzte Geldstrafe ist tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen angepasst.

Von der Bestimmung der außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG konnte jedoch nicht Gebrauch gemacht werden, zumal die wesentliche Voraussetzung dass ein erhebliches Überwiegen der Milderungsgründe vorliegt, nicht vorhanden war. Auch konnte nicht gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG vorgegangen werden, da ein geringfügiges Verschulden des Beschwerdeführers nicht vorlag und daher eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen für den Einstellungsgrund nach
§ 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht vorlag. Aus diesem Grunde war auch nicht mit einer Ermahnung vorzugehen.

6. Die Spruchkorrektur war im Hinblick auf die nähere Konkretisierung der Verantwortlichkeit als handelsrechtlicher Geschäftsführer sowie im Grunde der zitierten gesetzlichen Bestimmungen, die übertreten wurden, erforderlich.

7. Weil die Beschwerde zumindest teilweise Erfolg hatte, entfällt die Verpflichtung zu einem Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG. Entsprechend der Strafherabsetzung war auch der Kostenbeitrag des Verfahrens erster Instanz auf 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe, das sind 150 Euro herabzusetzen.

8. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegen­ständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Ver­waltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 Dr. Ilse Klempt