LVwG-410929/7/ER

Linz, 01.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Elisabeth Reitter über die Beschwerde des Herrn A K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M, X, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden  vom 14. Juli 2015, GZ. Pol96-380-2014, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Jänner 2016

 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.              Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) eingestellt.

 

II.            Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

III.           Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis vom 14. Juli 2015, Pol96-380-2014, verhängte der Bezirkshauptmann des Bezirks Gmunden (im Folgenden: belangte Behörde) über den nunmehrigen Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) eine Geldstrafe von 3.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 101 Stunden) wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs 1 Z 1 erstes Tatbild Glücksspielgesetz – GSpG wie folgt:

 

„Straferkenntnis

Sie haben als Veranstalter (Verantwortlicher der K GmbH), mit Sitz in W, S-straße 127), zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in der Form des Walzenspieles veranstaltet ohne eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG zu besitzen und die Ausspielung auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen war. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine Vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer Vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden.

Tatort: Gemeinde V, V, L-straße 3

mit dem Glücksspielgerät mit der Gehäusebezeichnung Auftragsterminal und der Seriennummer x, von den Kontrollorganen mit der Nummerierung 1 versehen.

Tatzeitraum: Zumindest vom 01.05.2013 bis 23.04.2014

Sie haben somit Verwaltungsübertretungen nach § 52 Abs. 1 Z1 (erstes Tatbild) i.V.m. § 52 Abs. 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 und 4 i.V.m. § 4 GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 i.d.g.F. begangen.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von falls diese uneinbringlich Freiheitsstrafe Gemäß

ist, Ersatzfreiheitsstrafe von von

1) 3.000 Euro 101 Stunden § 52 Abs. 1 Z 1

iVm. Abs. 2 GSpG.

(...)

Begründung:

Am 23.04.2014 gegen 11:00 Uhr wurde durch die Organe der Abgabebehörde, Finanzamt Gmunden Vöcklabruck, als Organe der öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG, im Lokal mit der Bezeichnung ‘V T, Betreiber Herr M S, in V, L-straße 3 eine Kontrolle durchgeführt. Dabei wurde das im Spruch näher bezeichnete Glücksspielgerät betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden und zwecks Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspielmonopol vorläufig beschlagnahmt. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden, als die nach § 50 Abs 1 GSpG, zuständige Behörde hat daraufhin den diesbezüglichen Beschlagnahmebescheid mit 24.10.2014 erlassen, welcher durch das Oö. LVwG mit Erkenntnis vom 01.04.2015 nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung, bestätigt wurde.

Aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, hat die Verwaltungsbehörde ein Strafverfahren gegen den Verantwortlichen der K GmbH (jetzt P GmbH) wegen der Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG eingeleitet. Mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 29.01.2015 wurden Sie vom Sachverhalt informiert und es wurde Ihnen mit Schreiben vom 07.05.2015 Akteneinsicht gewährt.

Folgendes wurde von der Verwaltungsbehörde ermittelt:

Das Gerät mit der Gehäusebezeichnung Auftragsterminal und der Seriennummer x war von 01.05.2014 bis 23.04.2014 im Lokal ‘V T, Betreiber Herr M S, in V, L-straße 3 betriebsbereit und eingeschalten zur Benutzung durch die Besucher des Lokales aufgestellt und wurde auch von den Gästen des Lokales benutzt. Im Gerät war ein Banknotenlesegerät für die Bezahlung mit Geldscheinen eingebaut. Darüber hinaus wies das Gerät einen Bildschirm sowie diverse Tasten auf. Auch gab es im Fall eines Gewinnes auf dem Gerät eine Vorrichtung zum Drucken von Bons.

Eigentümer und Betreiber des Gerätes war die K GmbH, mit 29.01.2015 umfirmiert in die P GmbH. Diese hat damit das Gerät zur Verwendung zur Verfügung gestellt. Inländischer Sitz des Unternehmens ist W, S-sttraße 127. Handelsrechtlicher Geschäftsführer ist seit 02.10.2013 Herr A K.

Ein Banknotenlesegerät, dessen Eigentümer die XY GmbH (inländischer Sitz in G, W-straße 253) war dazu installiert, um den Spieleinsatz auch mit Geldscheinen zahlen zu können.

Die Durchführung von Spielen auf dem Gerät erfolgte in folgender Art:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für

das Spielguthaben, Auswahl des Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel konnte mit der Starttaste oder einer Automatic-Starttaste ausgelöst werden. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden auf dem Bildschirm die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes. Der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang des Spieles zu nehmen. Am 23.04.2014 befanden sich in der Geldlade des Glückspielgerätes € 640,00.

Folgende Walzenspiele (Spiel wie oben beschrieben, bei dem auf einem Bildschirm rotierende Walzen simuliert werden und die Erzielung eines Gewinnes und die darauf folgende Auszahlung mit bestimmten Kombinationen von Symbolen gekoppelt ist, auf die der Spieler keinen Einfluss hat) wurden auf dem genannten Gerät festgestellt:

 

Name des Spieles Einsatz (min. bis in Aussicht gestellter In Aussicht gestellter

max.) Gewinn min. Gewinn max.

Ring of Fire XL €0,20 -€10,50 €20,00 + 34 SG €20,00 + 898 SG

Simply Gold €0,20 -€10,50 €20,00 + 18 SG €20,00 + 498 SG

Simpty the Best €0,20 -€10,50 €12,00 €20,00 + 8SG

Big Apple €0,50 -€10,50 nicht feststellbar nicht feststellbar

Lucky Pearl €0,20 -€10,50 €20,00 + 18 SG €20,00 + 498 SG

Joken Strong €0,50 -€10,50 € 20,00 + 18 SG € 20,00 + 498 SG

Demon Master €0,20 -€10,50 €20,00 + 48 SG €20,00 + 1248 SG

The Frog King €0,20 -€10,50 €20,00 + 18 SG € 20,00 + 498 SG

Moko Mania €0,20 -€10,50 €20,00 + 18 SG € 20,00 + 498 SG

Lucky Bar €0,20 -€10,50 €20,00 + 6SG €20,00 + 498 SG

London Pub €0,20 -€10,50 €16,00 €20,00 + 38 SG

Joken Area €0,20 -€10,50 €20,00 €20,00 + 48 SG

Superfines €0,20 -€10,50 € 14,00 + 1 SG €20,00 + 48 SG

Joken Mania II €0,20 -€10,50 €12,00 €20,00 + 28 SG

Lucky Dragon €0,20 -€10,50 € 20,00 + 8 SG €20,00 + 248 SG

Auch ein Kartenspiel mit dem Namen Kajot Land konnte auf dem Gerät ausgewählt werden. Der Mindesteinsatz lag bei diesem bei € 0,20 und maximal setzbare Betrag bei € 10,50. Der in Aussicht gestellt Gewinn lag beim Mindesteinsatz bei € 20,00 + 14 SG und beim Maximaleinsatz bei € 20,00 + 398 SG.

Im Falle eines Gewinnes wurde am gegenständlichen Gerät ein Gutschein (Bon) ausgedruckt. Am Kopf des Gutscheines war die XYGmbH, W Straße 253, G angeführt. Darauf vermerkt war, dass der Gutschein in der V T (Adresse wie im Spruch angeführt) einlösbar war. Auch wies der Gutschein eine Nummer, einen Barcode, das Ausstellungsdatum, den Ausstellungsort sowie den auszuzahlenden Betrag auf. Dieser Gutschein wurde entweder vom Betreiber des Lokals, Herrn M S, bezahlt, der die Auszahlung aus der Kassa tätigte, oder von Herrn E, Vertreter der XY GmbH, der dazu zum Lokal kam und den Betrag ausbezahlte.

Der Betreiber des Lokals Herr M S mietete das Spielgerät um einen Betrag von € 360,00 pro Monat Für das Banknotenlesegerät zahlte er monatlich einen Mietzins von € 60,00.

Insgesamt war somit ein Betrag von € 420,00 fällig. Das Geld wurde einmal monatlich von Herrn E, Vertreter der XY GmbH, eingehoben. An diesen Terminen wurde die Gesamtabrechnung durch Herrn E gemacht.

Zur Abrechnung wird festgestellt, dass das eingespielte Geld und die von Herrn S vorfinanzierten Gewinne folgender Maßen aufgeteilt wurden:

Die eingespielten Einsätze in der Gerätekassa wurden von Herrn E aufgeteilt. Vom eingespielten Betrag wurden die durch M S vorfinanzierten Gewinne und zusätzlich jedes Monat ein Betrag zwischen € 200,00 bis € 500,00 M S zugerechnet.

Herr E behielt sich von den eingespielten Einsätzen die Gerätemieten sowie den über die Zahlungen an M S hinausgehenden Restbetrag ein. War zu wenig Geld in der Gerätekasse, so zahlte Herr M S die Gerätemieten aus der Lokalkassa. Ob die Zahlungen gegeneinander verrechnet wurden oder ob es hier jeweils zu tatsächlichen Zahlungen zwischen M S und Herrn E kam, kann nicht festgestellt werden. Festgestellt wird aber, dass am Ende der Abrechnung M S meist noch € 200,00 bis € 500,00 ausbezahlt bekam. Der darüber hinausgehende eingespielte Betrag wurde von Herrn E einbehalten und in weiterer Folge an die Eigentümerin des Glücksspielgerätes (damals K GmbH, jetzt P GmbH) und die Eigentümerin des Banknotenlesegerätes (XY GmbH) weitergeleitet. Festgestellt wird somit, dass durch Herrn E ein nicht feststellbarer Teil des eingespielten Geldes an die Geräteeigentümerin und ein nicht feststellbarer Teil an die Eigentümerin des Banknotenlesegerätes bezahlt wurden. Ein separater Bildschirmeigentümer kann nicht festgestellt werden.

Es gab weder eine Konzession nach dem GSpG für die Benutzung des Gerätes noch eine Standortbewilligung für den Standort V, L-straße 3.

 

Zu diesen Feststellungen kam die Verwaltungsbehörde aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Akt, insbesondere dem Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation des Probespieles vom 23.04.2014 (GSp26 Formular), den im Akt erliegenden Gutscheinen, den Angaben des Lokalbetriebes M S in der Niederschrift vom 23.04.2014.

Insgesamt erschien die Dokumentation der durchgeführten Kontrolle durch die Finanzpolizei nachvollziehbar, schlüssig und glaubhaft.

Dass das Gerät seit mindestens 01.05.2013 betriebsbereit aufgestellt war und auch von Gästen des Lokals bespielt wurde, ergibt sich aus der schlüssigen und glaubhaften Aussage des Zeugen M S und wurde die Benutzung des Gerätes auch seitens der Eigentümer des Spielgerätes und des Banknotenlesegerätes nicht bestritten. Von der Anzeige wird bezüglich des Zeitraumes (der Tatzeitraum in der Anzeige lautete von 01.04.2014 bis 23.04.2014), da Herr M S am 23.04.2014 aussagte, dass das Gerät mindestens seit einem Jahr aufgestellt war und daher davon ausgegangen wird, dass das Gerät seit mindestens 01.05.2013 aufgestellt war. Des Weiteren bestätigten die im Akt aufliegenden Gutscheine den oben beschriebenen Betrieb des Gerätes.

Der gesamte Ablauf des Spielverlaufes ergab sich aus dem Aktenvermerk der Finanzpolizei samt Dokumentation des Probespieles vom 23.04.2014 (GSp26 Formular).

Die Auszahlung und Verrechnung der erspielten Gewinne ergaben sich aus der schlüssigen und glaubhaften Zeugenaussage von M S. Zur mündlichen Verhandlung vor zum Oö. LVwG. erschienen im Beschlagnahmeverfahren die Beschuldigten mit Ausnahme des Herrn S nicht. Außerdem belegen die Gutscheine im Akt, dass mit dem Gerät Geldbeträge erspielt wurden, welche in der V T zu Auszahlung kamen.

Die Nachweise über die Eigentumsverhältnisse liegen unbestritten im Akt auf.

Zum Mietverhältnis und der Höhe des Mietzinses wurde die glaubhafte Aussage von Herrn M S herangezogen.

Zum Vorgang der Abrechnung wurde auch die Aussage des Zeugen herangezogen, welche von der Verwaltungsbehörde insgesamt als schlüssig und plausibel gewertet wurde. Dass die K GmbH (jetzt P GmbH) einen Anteil der Geldeinsätze bekommen hat, wird darauf gestützt, dass laut Aussage von Herrn M S, Herr E mitteilte, dass die Abrechnung kompliziert sei, da das Spielgerät und das Kartenlesegerät (sowie der Bildschirm) unterschiedlichen Firmen gehöre. Daher kam die Verwaltungsbehörde zu der Überzeugung, dass Herr E die Abrechnung für diese Firmen erledigte, das Geld verwaltete und ein Teil des Geldes an diese Unternehmen floss.

 

Rechtlich wird dazu erwogen:

(...)

Bei den auf dem im Spruch festgestellten Gerät angebotenen Spielen, sohin auch das angezeigte virtuelle Walzenspiel, konnten die Spieler in keiner Weise gezielt Einfluss auf das Zustandekommen einer gewinnbringenden Symbolkombination nehmen, weil mit dem Betätigen der Start-Taste oder der Automatic-Starttaste wurde, nach Abzug des vorgewählten Einsatzbetrages, das Spiel ausgelöst. Nach kurzem Walzenumlauf, bei dem die dargestellten Symbole in ihrer Lage so verändert wurden, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand, stand die zufallsbedingt erfolgte Entscheidung über den Spielerfolg fest War eine Symbolkombination eingetreten, welche einer der Angaben im Gewinnplan entsprach, dann war ein Gewinn erzielt worden, andernfalls war der Einsatz verloren, die Entscheidung über den Spielerfolg hing also jeweils ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler konnten lediglich ein Spiel auswählen, einen Einsatz bzw. Gewinnplan wählen und das Spiel durch Tastenbetätigung auslösen.

Es liegt somit eine Glücksspiel im Sinne des § 1 Abs. 1 GSpG vor.

Die Spiele konnten nur nach Eingabe von wenigstens einem bestimmten Mindesteinsatz

ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Daher musste ein Spieler eine Vermögenswerte Leistung, nämlich einen Geldbetrag, erbringen, um am Spiel teilnehmen zu können. Es lag somit ein Einsatz vor.

In den zum jeweiligen Spiel gehörenden Gewinnplan wurde angezeigt, dass bei Erreichen bestimmter Symbolkombinationen bestimmte Gewinne ausbezahlt werden würden. Damit wurden Gewinne in Aussicht gestellt.

Die K GmbH (jetzt P GmbH) hat die Geräte somit zur Erzielung von Einnahmen, nämlich der jeweilige Anteil an Einsätzen, und nachhaltig, da über den festgestellten Zeitraum hinweg, selbständig zur Verfügung gestellt und dadurch die Durchführung von Glücksspielen ausgeübt. Damit haben Sie als Verantwortlicher die Aufstellung der Geräte in einem öffentlich zugänglichen Lokal zu vertreten, dadurch die Ausübung von Glücksspielen verwirklicht und somit als Unternehmer Glücksspiele veranstaltet

Die Glücksspiele wurden somit in Form von Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 1 iVm. Abs. 2 GSpG durchgeführt.

Für diese Ausspielungen waren nachweislich weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt worden, noch waren diese Ausspielungen nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. An diesen Ausspielungen konnte vom Inland aus teilgenommen werden.

Die Ausspielungen wurden also in Form von verbotenen Ausspielungen ISd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt.

Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die gegenständlichen Glücksspiele, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, bei denen die Spieler eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen mussten und bei denen vom Unternehmer eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden war, wurden also ohne Rechtsgrundlage von einem Unternehmer iSd. § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet.

Somit wurden diese Glücksspiele in Form einer verbotenen Ausspielung veranstaltet gemacht, was Sie als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der gegenständlichen Firma zu verantworten haben und daher gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 GSpG eine Verwaltungsübertretung begangen haben.

 

Zu Ihrer schriftlichen Rechtfertigung wird erwogen:

‘Rechtswidrigkeit der angeführten Norm mit Verweis auf das Urteil des EUGH vom 30.04.2014, C-390/12’:

Hierzu wird festgehalten, dass die Regejungen nicht unionsrechtswidrig sind, da diese nicht gegen Art. 56 AEUV verstoßen. Zweck des Monopols ist unter Gesamtwürdigung der Umstände der Spielerschutz und die Kriminalitätsbekämpfung, die in der Form des GSpG auf effektive und kohärente Weise erfolgt. Hierzu wird auch auf die erläuternden Bemerkungen der Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr. 73/2010 verwiesen. Eingehend haben sich mit dieser Problematik und der Auslegung des Urteiles des EuGH, RS C-390/12, Robert Pfleger ua., bereits der VwGH mit Entscheidung vom 15.12.2014, Ro 2014/17/0121 und das Landesverwaltungsgerichtes Wien vom 12.08.2014, VWG-001/023/5739/2014 befasst, auf die hiermit verwiesen wird.

‘Das GSpG sei nicht anwendbar.

Die Anwendbarkeit des GSpG ergibt sich aus obigen Ausführungen.

Antrag auf nochmalige Vernehmung des Meldungslegers sowie Gewährung von Akteneinsicht: Aus Sicht der Verwaltungsbehörde bestand keine Notwendigkeit, den Meldungsleger nochmals zu vernehmen, da die Dokumentation der Kontrolle schlüssig und vollständig war. Auch besteht kein Anlass, dem Meldungsleger weitere Fragen zu stellen, da der tatbestandsrelevante Sachverhalt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt feststellen ließ. Auch die Tatsachen, die der Beschuldigte ausdrücklich bestreitet, sind nachvollziehbar aus dem Akt ersichtlich. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass der Beschuldigte zur Einvernahme vor dem OÖ. LVwG im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens des gegenständlichen Spielgerätes nicht erschienen ist. Akteneinsicht wurde bereits gewährt.

In der Rechtfertigung brachte der Beschuldigte vor, dass die Geräte keine Glückspielautomaten seien, da diese lediglich einen Auftrag an eine Firma weiterleite, welche dann eine Spiel starte, das auf Glücksspielautomaten laufe, welche eine aufrechte Konzession aufweisen:

Hierzu wird generell erwogen, dass Sinn der Konzession und der Standortbewilligungen ist, zum Schutz der Spieler und zur Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität, die Glücksspiele kontrolliert und eingeschränkt der Bevölkerung zur Verfügung zu stellen. Eine Vorgehensweise, wie beschrieben, würde eine Umgehung dieses Schutzzweckes auf massive Wiese darstellen.

Weiters wird auf das Urteil des VwGH vom 14.12.2011, 2011/17/0155 verwiesen. Hierin wird ausgeführt, dass entscheidend ist, dass die gegenständlichen Geräte eine notwendige Voraussetzung für die Durchführung von Spielen im betroffenen Lokal gebildet hätte und das Spielen für den Kunden an diesen Apparaten stattgefunden habe. Abgrenzungskriterien dafür sind, wo trifft der Spieler die Entscheidung zu spielen, wo entrichtet er den Einsatz, wo läuft das Spiel vor seinen Augen ab, wo erfährt er vom Gewinn oder Verlust, wo wird ein allfälliger Gewinn ausbezahlt. Wie festgestellt, fanden alle diese Vorgänge am gegenständlichen Gerät in der V T statt. Auch führt der VwGH in der genannten Entscheidung aus: von einer etwaigen Konzession des Landes (hier Steiermark) seien die gegenständlichen Geräte nicht umfasst. Die Teilnahme an den Ausspielungen, für die im (hier: B) keine Konzession bestehe, und die somit nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 Abs. 2 GSpG ausgenommen und daher verbotenen Ausspielungen sind, sei durch die gegenständlichen Geräte ermöglicht worden. Damit wird klargelegt, dass es auf das Gerät und den Ort ankommt, an dem der Spieler körperlich spielt. Im vorliegenden Fall handelt es sich somit um das beschlagnahmte Gerät und das Lokal V T. Für beides bestehen keine Genehmigungen oder Bewilligungen nach dem GSpG und auch keine Ausnahme vom Glücksspielmonopol.

Gleiches gilt für den Einwand der Unzuständigkeit der Behörde. Wie ausgeführt liegt der Tatort in O, Gemeinde V, weshalb die Bezirkshauptmannschaft Gmunden als Verwaltungsbehörde zuständig ist.

Zum Einwand, dass die Ausspielung fast ausschließlich von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig sei und deshalb kein Glücksspiel vorläge, wird auf die Feststellungen verwiesen, die sich aus den nachvollziehbaren, plausiblen und schlüssigen Angaben des Meldungslegers ergaben. Ein Sachverständiger ist aus Sicht der Verwaltungsbehörde zur Beurteilung dieser Frage nicht nötig.

Zum Antrag des Beschuldigten auf die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens, stellt die Behörde fest, dass hierfür die Voraussetzungen in keiner Weise vorliegen.

Für die Behörde stand somit zweifelsfrei fest, dass die angezeigten verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG in Form von unternehmerischer Beteiligung gemäß § 2 Abs. 2 GSpG vorlagen, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte. Aufgrund der festgestellten Betriebsdauer, des festgestellten Glücksspielgerätes und des Banknotenlesegerätes, welche die Durchführung der Ausspielungen ermöglichten, wurde mit diesen verbotenen Ausspielungen fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 Zi. 1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen.

Es lag sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor. Im Ermittlungsverfahren wurde der Verantwortliche der K GmbH (jetzt P GmbH) für die Veranstaltung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen festgestellt. Sie haben als Verantwortlicher der Firma verbotene Ausspielungen veranstaltet und haben somit fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen.

(...).“

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des Bf, in der er die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu die Erteilung einer Ermahnung, in eventu die Herabsetzung der Strafe, jedenfalls aber die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung beantragte. Begründend führte der Bf – rechtsfreundlich vertreten – insbesondere aus, dass das Straferkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhalts behaftet sei, Verfahrensfehler unterlaufen seien, die belangte Behörde zur Entscheidung unzuständig gewesen sei, Aktenwidrigkeit vorliege, das Ermittlungsverfahren ergänzungsbedürftig sei, die rechtliche Beurteilung unrichtig sei, es dem Bf an Schuld mangle und die Strafe zu hoch bemessen sei. Ergänzend erstattete der Bf ein umfassendes Vorbringen zur Unionsrechtswidrigkeit, dem er eine Vielzahl von Beilagen anfügte.

 

I.3. Mit Schreiben vom 24. August 2015 legte die belangte Behörde dem Oö. Landesverwaltungsgericht die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, das ergänzende Vorbringen samt Beilagen des Bf, die im Akt einliegende Dokumentation der Finanzpolizei, folgende den Parteien zur Kenntnis gebrachte Unterlagen: eine Stellungnahme des BMF samt Glücksspielbericht 2010 - 2013 und Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“, die Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ samt Begleitschreiben des BMF, einen von der belangten Behörde vorgelegten Eigentumsnachweis betreffend das verfahrensgegenständliche Gerät, den Firmenbuchauszug der P GmbH, sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 19. Jänner 2016.

 

I.4. Es steht folgender entscheidungsrelevanter  S a c h v e r h a l t  fest:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am
23. April 2014 um 11:00 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung „V T“ in V, L-straße 3, durchgeführten Kontrolle wurde folgendes Gerät betriebsbereit vorgefunden und vorläufig beschlagnahmt:

 

FA-Nr. Gehäusebezeichnung Serien-Nr.

1 Auftragsterminal x

 

Die P GmbH (vormals K GmbH) ist Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Geräts. Der Bf war zum Tatzeitpunkt Geschäftsführer dieser Gesellschaft.

Das gegenständliche Lokal wurde von einem Einzelunternehmer betrieben.

 

Keine dieser Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für das verfahrensgegenständliche Gerät. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor.

 

Das verfahrensgegenständliche Gerät stand in der Zeit von mindestens 1. Mai 2014 bis zum Kontrolltag, dem 23. April 2014, in einem öffentlich zugänglichen Bereich im oa. Lokal eingeschaltet und betriebsbereit für Spieler zur Verfügung.

 

Die P-GmbH (vormals K GmbH) vermietete das verfahrensgegenständliche Gerät zu einem festgelegten monatlichen Mietzins von 360 Euro an den Lokalbetreiber. Nicht festgestellt werden konnte, ob die P-GmbH bzw der Bf als deren Geschäftsführer das Risiko für Verluste aus den Ausspielungen mit diesem Gerät trug.

 

Von den Organen der Finanzpolizei wurde folgendes Probespiel durchgeführt:

 

FA-Nr. Spiel mögliche Einsätze mögliche Gewinne

1 Lucky Dragon 0,20 bis 10,50 € 20€ + 8 SG bis 20€ + 248 SG

 

Der Spielablauf dieses virtuellen Walzenspieles stellt sich wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

 

Das Gerät verfügte über einen Banknoteneinzug.

 

 

II. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem durchgeführten Beweis­verfahren. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie die dabei vorgefundenen Geräte gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation der Finanzpolizei. Die Funktionsweise des Geräts und die Feststellungen zu den möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation. Die Anzeige der Finanzpolizei enthält eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt ferner im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichten) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen. Dass keine der genannten Personen im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für die gegen­ständlichen Geräte war und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im behördlichen Verfahren bzw im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurden und auch nicht behauptet wurde. Auch ist eine solche auf der Homepage https://www.bmf.gv.at/steuern/gluecks-spiel-spielerschutz/in-oesterreich/gspg-konzessionaere.html nicht ersichtlich.

Die Feststellungen zum Bf sowie zur P GmbH (vormals K GmbH) samt den Eigentumsverhältnissen gründen auf den Angaben der Finanzpolizei und dem Firmenbuchauszug, sowie auf den Angaben des Rechtsvertreters des Bf in der mündlichen Verhandlung am 19. Jänner 2016.

 

Ob der Bf das Gewinn- und Verlustrisiko trug bzw zu verantworten hatte, konnte nicht festgestellt werden, zumal aus dem vorliegenden Akt diesbezügliche Feststellungen nicht zu entnehmen sind. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der Rechtsvertreter des Bf – in Übereinstimmung mit der im Akt einliegenden Niederschrift mit dem Lokalbetreiber – zwar erklärt, dass die P GmbH (vormals K GmbH) durch gegenständliche Terminals lediglich eine monatliche Gehäusemiete erwirtschafte, die P GmbH sei nicht am Gewinn oder Verlust beteiligt und trage auch kein wirtschaftliches Risiko, ein Nachweis dafür – etwa in Form eines Mietvertrags – wurde allerdings nicht erbracht. Da sich aus den im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung getätigten Aussagen und aus dem Verfahrensakt kein abschließender Hinweis darauf ergibt, wer das Gewinn- und Verlustrisiko trug, gelangt das Oö. Landesverwaltungsgericht unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zur Überzeugung, dass nicht festgestellt werden kann, auf wessen Rechnung die Spiele angeboten wurden.

 

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Ein Glücksspiel im Sinne des GSpG ist ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt (§ 1 Abs 1 GSpG).

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammen­hang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögens­werte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Nach § 2 Abs 2 leg.cit. ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmen­erzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.

 

Gemäß § 2 Abs 4 leg.cit. sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

 

Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Hinsichtlich des Glücksspielcharakters der verfahrensgegenständlichen Geräte ist Folgendes auszuführen:

Aufgrund des Spielablaufes der am verfahrensgegenständlichen Gerät verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. nur VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die Spiele somit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Weiters handelt es sich bei diesen Glücksspielen um Ausspielungen iSd § 2 GSpG. Aufgrund des verfahrensgegenständlichen Glücksspielgeräts mit den darauf verfügbaren Spielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist – in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz – von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG auszugehen.

 

IV.2. Dem Bf wurde in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom
29. Jänner 2015 sowie im angefochtenen Straferkenntnis vorgeworfen, zumindest seit 1. Mai 2013 als Unternehmer verbotene Ausspielungen veranstaltet zu haben.

 

Entsprechend der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl zuletzt: VwGH 26.3.2015, Ra 2014/17/0033) kommt als Täter, der im Sinne des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung und Gefahr ermöglicht, also das Risiko des Gewinns und Verlusts in seiner Vermögenssphäre trägt.

Im gegenständlichen Fall gibt es jedoch keine ausreichenden Beweisergebnisse dafür, dass die P GmbH verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt hätte, also das Gewinn- und Verlustrisiko getragen hätte und der Bf dies verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten gehabt hätte.

Es konnte daher nicht nachgewiesen werden, dass die P GmbH mit dem verfahrensgegenständlichen Gerät verbotene Ausspielungen auf eigene Rechnung durchgeführt – diese also veranstaltet und der Bf als deren handelsrechtlicher Geschäftsführer im vorgeworfenen Tatzeitraum dies zu verantworten hat.

 

Eine Bestrafung kann iSd § 45 Abs 1 Z 1 VStG aber nur dann erfolgen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat erwiesen ist. Im Verwaltungs­strafverfahren gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (Fister in Lewisch/Fister/ Weilguni, VStG § 25 Rz 10).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertritt, darf der Grundsatz „in dubio pro reo" nur angewendet werden, wenn nach Durchführung des Beweisverfahrens Zweifel an der Verwirklichung des Tatbildes durch den Beschuldigten bleiben (statt vieler: VwGH 15.11.2000, 2000/03/0237). Wie oben ausführlich dargestellt, war im vorliegenden Fall die Klärung der Frage, auf wessen Rechnung die gegenständlichen Glücksspiele angeboten wurden, nicht möglich. Weder aufgrund der im Verwaltungsakt einliegenden Beweismittel noch aufgrund der Aussagen im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte die im bekämpften Straferkenntnis vorgeworfene Tat erwiesen werden.

 

Das Strafverfahren war daher gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen und das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben.

 

 

V. Im Ergebnis war der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Auf das weitere Beschwerdevorbringen war daher nicht mehr einzugehen.

 

Bei diesem Ergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG weder ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landes­verwaltungsgericht, noch ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstraf­verfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. R e i t t e r