LVwG-300854/5/Kl/TO

Linz, 02.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr.ⁱⁿ Ilse Klempt über die Beschwerde des Herrn G B, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M W, x, E, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13. Oktober 2015, GZ: SV96-218-2013/Gr, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern stattgegeben als von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen wird und stattdessen gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 Z 4 VStG eine Ermahnung erteilt wird. Im Übrigen wird das Straferkenntnis der belangten Behörde bestätigt.

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 13. Oktober 2015, GZ: SV96-218-2013/Gr, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. Nr. 72/2013, eine Geldstrafe iHv 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag iHv 50 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als Gewerbeinhaber und Arbeitgeber Ihres Einzelunternehmens mit Sitz in St. F, x, strafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber im dortigen Unternehmen zumindest von 29.4.2013 bis 1.5.2013 den kosovarischen Staatsangehörigen A Q, geb. x, als Hilfsarbeiter, jedenfalls im Sinne des §1152 ABGB entgeltlich beschäftigt haben, obwohl für diesen Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch dieser Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Dauer­aufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus" besaß.

Dieser Sachverhalt wurde von Organen des Finanzamtes L am 26.9.2013 um 11:40 Uhr in Ihrem o.a. Unternehmen im Zuge einer Kontrolle und einer niederschriftlichen Einvernahme mit Ihnen festgestellt.

Die arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erlangte erst mit 2.5.2013 Gültigkeit.“

 

2. Dagegen wurde vom Bf rechtzeitig im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung Beschwerde eingebracht und beantragt, dass das Landesver­waltungsgericht Oberösterreich den angefochtenen Bescheid aufhebe und das Verfahren einstelle, in eventu eine bloße Ermahnung erteile und eine mündliche Verhandlung durchgeführt werde.

In der Beschwerde wird Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) vorgebracht:

„Die belangte Behörde hat das Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach ein effektives Kontrollsystem vorliegt als unglaubwürdig abgetan, ohne jedoch den Beschwerdeführer bzw. die Zeugin M G dazu einzuvernehmen.

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hängt die verwaltungs­strafrechtliche Verantwortung eines Unternehmers bzw. die Befreiung von dieser verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung davon ab, ob dieser den Nachweis zu erbringen vermag, dass er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorher­sehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (siehe etwa VwGH 91/09/0040).

Der Beschwerdeführer hat in seinem Unternehmen ein dichtes Kontrollsystem installiert, welches grundsätzlich auch geeignet ist, Übertretungen des AuslBG hintanzuhalten. Aus diesem Grund ist es in der Vergangenheit - trotz regelmäßiger Beschäftigung von Ausländern - noch nie zu einer Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes gekommen.

Diesbezüglich wurde vom Beschwerdeführer auch ein hinreichendes Vorbringen erstattet, welches die belangte Behörde allerdings lediglich als unglaubwürdig abgetan hat, ohne darzulegen, warum die Vernehmung der beantragten Zeugin zum Beweis der behaupteten Tatsachen nicht geeignet wäre oder mit Bestimmtheit eine entsprechende Beurteilung des Verfahrensgegenstandes ausgeschlossen werden könnte.

Die Unterlassung der beantragten Zeugenvernehmung stellt daher eine unzulässige vorgreifende Beweiswürdigung dar (siehe etwa 96/15/0247 des VwGH vom 20.11.1997).

 

Die belangte Behörde geht auch unrichtigerweise davon aus, dass gegenständlich kein geringfügiges Verschulden und keine lediglich unbedeutenden Folgen vorliegen würden und stützt dies darauf, dass die Unterlassung der Einholung einer Auskunft über die Erteilung einer Bewilligung nach dem Ausländer­beschäftigungsgesetz im typischen Fehlerbereich liegen würde.

Gegenständlich wurde allerdings lediglich deshalb keine Auskunft eingeholt bzw. das Vorliegen der Beschäftigungsbewilligung abgewartet, da versehentlich die Sicherungsbescheinigung mit der Beschäftigungsbewilligung verwechselt wurde.

Unter Zugrundelegung dieses geringen Versehens, welches im Unternehmen des Beschwerdeführers zum ersten Mal passierte, ist jedenfalls von einer gering­fügigen Schuld auszugehen, da das tatbildmäßige Verhalten gegenständlich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt.

Der gegenständliche Fall ist etwa mit der Entscheidung des UVS Niederösterreich vom 07.05.2008, Senat-BL-06-2016 zu vergleichen, wo sich der Betreffende ebenfalls mit den Normen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vertraut gemacht hat und lediglich irrtümlich eine Beschäftigung ohne Beschäftigungs­bewilligung durch Verwechslung der Person erfolgte.

Hinsichtlich der Intensität der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes durch die versehentliche Beschäftigung ohne Beschäftigungs­bewilligung ist auszuführen, dass Herr Q während der Beschäftigung ordnungs-gemäß zur Sozialversicherung gemeldet war.

Verpönt nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ist jedoch die illegale Beschäftigung, also die Umgehung der arbeitsmarktpolitischen Restriktionen im Dienstleistungsbereich. Als nachteilige Folgen illegaler Ausländerbeschäftigung sind insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung, - also präventive Gründe - anzusehen. Das Schutzobjekt ist der Arbeitsmarkt und der faire Wettbewerb (siehe etwa VwGH 2004/09/0152 und 2007/09/0229; LVwG-S-953/001-2015 des LVwG Niederösterreich).

Im gegenständlichen Fall wurde allerdings dieses Schutzobjekt nicht beein­trächtigt, da die Beschäftigung lediglich irrtümlich erfolgte und Herr Q ordnungsgemäß zur Sozialversicherung angemeldet worden ist. Die Folgen der gegenständlichen Übertretung sind somit unbedeutend. Die Anmeldung zur Sozialversicherung wurde allerdings von der belangten Behörde nicht einmal als Strafminderungsgrund berücksichtigt.

Zudem ist zu berücksichtigen, dass dem Beschwerdeführer noch nie ein Fehler im Zusammenhang mit dem AuslBG passiert ist, somit Vorstrafenfreiheit vorliegt. Weiters die sehr kurze illegale Beschäftigungsdauer von lediglich drei Tagen. Es liegt somit ein Überaus geringes Verschulden im Sinne des § 45 Abs. 1 Ziff. 4 vor.

 

Seit der versehentlichen Übertretung des AuslBG sind nunmehr bereits 2 ½ Jahre vergangen. Seit diesem Zeitpunkt wurde vom Beschwerdeführer keine weitere Übertretung des AuslBG begangen.

 

Die Verhängung einer Strafe ist allerdings in Anbetracht des bisherigen Wohlverhaltens sowie des nach der Tat über 2 ½ Jahre erfolgten Wohlverhaltens unverhältnismäßig und nicht geboten.“

 

3. Mit Schreiben vom 11. November 2015 legte die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungs-strafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht­nahme. Der Finanzpolizei Team 40 für das Finanzamt L als am Verfahren beteiligte Organpartei wurde Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zur Beschwerde abzugeben. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z.3 VwGVG Abstand genommen werden.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entschei­dung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist Gewerbeinhaber und Einzelunternehmer mit Sitz in St. F, x.
Am 26. September 2013 führten Organe der Finanzpolizei L im Unternehmen des Bf eine Kontrolle durch. Dabei wurde festgestellt, dass der Bf als Arbeitgeber den kosovarischen Staatsbürger, A Q, zumindest von 29. April 2013 bis 1. Mai 2013 entgeltlich beschäftigt hatte, obwohl für diesen Arbeitnehmer keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorlag. Herr Q war vom Unternehmen des Bf während dieser Zeit ordnungsgemäß zur Sozialversicherung gemeldet. Die arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erlangte erst mit 2. Mai 2013 Gültigkeit.

Der Bf rechtfertigte sich bei der Kontrolle damit, dass der kosovarische StA versehentlich angemeldet worden sei, da die mit der Erledigung beauftragte Mitarbeiterin die Sicherungsbescheinigung mit der Beschäftigungsbewilligung verwechselt hat.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Beschwerdevorbringen des Bf, welches mit dem Strafantrag der Finanzpolizei Team 40 für das Finanzamt L in Einklang steht, sowie dem Versicherungsdatenauszug des betroffenen Ausländers. Der Sachverhalt steht somit unbestritten fest.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte", „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung - Künstler" oder eine „Rot-Weiß-Rot - Karte plus", eine „Aufenthaltsberechtigung plus", einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" oder „Daueraufenthalt - EU" besitzt.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot - Karte", „Blaue Karte EU" oder „Aufenthaltsbewilligung - Künstler" oder keine „Rot-Weiß-Rot -Karte plus", keine „Aufenthaltsberechtigung plus", keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger" oder „Daueraufenthalt - EU" besitzt, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Die Beschäftigung des ausländischen Staatsangehörigen sowie das Nicht-vorliegen arbeitsmarktrechtlicher Papiere werden vom Bf nicht bestritten, so dass ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht anzu­lasten ist.

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Die dem Bf zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG gehört zu den sogenannten "Ungehorsamsdelikten", da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist. In diesen Fällen hat im Sinne des zweiten Satzes des § 5 Abs. 1 VStG der Täter glaubhaft zu machen, dass ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 16. Dezember 2008, ZI. 2007/09/0290, und die dort wiedergegebene Judikatur). Der Bf hätte daher zu seiner verwaltungsstrafrechtlichen Entlastung darzutun und glaubhaft zu machen gehabt, warum es ihm ohne sein Verschulden unmöglich gewesen sei, sich den Anforderungen des AuslBG entsprechend zu verhalten, nämlich dafür Sorge zu tragen, dass eine dem Gesetz entsprechende Beschäftigung von Ausländern gewährleistet ist. Dabei hat in einem Unternehmen der mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht worden wäre. Eine derartige Kontrolle ist jedem Arbeitgeber zumutbar. Es besteht für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen (vgl. VwGH vom 2. Oktober 2003, ZI. 2003/09/0126, mwN).

 

Der Bf hat nicht erkennbar dargelegt, wie sein Kontrollsystem im Einzelnen funktionieren hätte sollen, insbesondere welche Vorkehrungen er getroffen hat, die eine Verwechslung durch die Mitarbeiterin ausschließen können. Somit ist dem Bf die angelastete Verwaltungsübertretung auch in subjektiver Hinsicht vorwerfbar.

 

5.4. Gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des Beschuldigen gering sind.

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist zunächst hervorzuheben, dass im gegen­ständlichen Fall zweifelsfrei hervortrat, dass der Bf grundsätzlich bestrebt war, die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten. Dies geht insbesondere aus der Anmeldung des gegenständlichen Ausländers zur Sozialversicherung hervor (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 18.09.2008, Zl. 2007/09/0365). Dem Bf kommt zudem der kurze Tatvorwurf von „nur“ drei Tagen, die anschließend vorhandene Beschäftigungsbewilligung, sowie das bisherige Wohlverhalten und die mittlerweile überaus lange Verfahrensdauer zugute.

Für die erkennende Richterin steht daher fest, dass die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG im gegenständlichen Fall erfüllt sind. Aufgrund der besonderen Sachverhaltslage konnte daher mit der Erteilung einer Ermahnung – der auch die Finanzpolizei Team 40 in ihrer Stellungnahme vom
11. Dezember 2015 zugestimmt hat - unter gleichzeitigem Hinweis auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Bf vorgegangen werden, und ist auch diese Sanktion geeignet den Bf von weiteren Übertretungen gleicher Art abzuhalten.

Gleichzeitig wird der Bf darauf hingewiesen, dass bei künftigen Übertretungen mit entsprechenden rigoroseren Sanktionen zu rechnen ist.

 

Es war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.            Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

 

 

III.           Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.ⁱⁿ Ilse Klempt