LVwG-300841/42/KLi

Linz, 01.02.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr. Lidauer über die Beschwerde vom 23. September 2015 der A S, geb. x, x, vertreten durch Dr. W M, Rechtsanwalt, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 25. August 2015, GZ: Sich96-40-2014, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt.

 

 

II.      Die Beschwerdeführerin hat weder einen Beitrag zu den Kosten vor der belangten Behörde noch zum Verfahren vor dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 25. August 2015,
GZ: Sich96-40-2014, wurde der Beschwerdeführerin vorgeworfen, sie habe als unbeschränkt haftende Gesellschafterin der S KG mit Sitz in x, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass die S KG am 24. Oktober 2013 um 20:50 Uhr im Lokal „P“ in x die rumänischen Staatsbürgerinnen

 

1.   B D, geb. x

2.   C A, geb. x

3.   M C, geb. x

4.   N A, geb. x

5.   N E, geb. x

6.   T E, geb. x

 

als Prostituierte unberechtigt beschäftigt habe, da weder der bezeichneten Firma für diese Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt worden sei, noch die Beschäftigten selbst eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis, noch ein Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder eine Niederlassungsbewilligung besessen hätten.

 

Die Bf habe dadurch § 3 Abs. 1 AuslBG verletzt. Wegen dieser Verwaltungs­übertretung werde über sie jeweils eine Geldstrafe von 3.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit jeweils eine Ersatzfreiheitsstrafe von 36 Stunden verhängt. Ferner habe die Bf einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens iHv 10 % zu bezahlen, das seien 1.800 Euro. Der zu zahlende Gesamtbetrag betrage daher 19.800 Euro.

 

Begründend führte die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges aus, dass das Finanzamt Kirchdorf Perg Steyr, Finanzpolizei Team 43 am 3. Dezember 2013 beantragt habe, die Beschwerdeführerin wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit einer Geldstrafe von insgesamt 18.000 Euro zu bestrafen, wobei diese Strafhöhe als gebotenes Minimum erachtet werde. Im Strafantrag habe die Finanzpolizei geschildert, dass bei einer Kontrolle am 24.10.2013 um 20.50 Uhr im Lokal „P“ in x, von Organen der Finanzpolizei die im Spruch angeführten sechs rumänischen Staatsbürgerinnen angetroffen worden seien. Die Damen hätten angegeben, als Prostituierte in diesem Lokal zu arbeiten, was auch aufgrund des von der Polizeiinspektion Perg kontrollierten Gesund­heitspasses unbestritten sei. Aufgrund der spärlichen, typischen Bekleidung sei dies auch erkennbar gewesen. Bei der Kontrolle sei festgestellt worden, dass die Damen im angeführten Lokal als Prosituierte tätig seien, sie eine Getränke- und Zimmerprovision erhalten würden, die Preise für die Liebesdienste Fixpreise seien und den Prostituierten unentgeltlich eine Unterkunft bzw. Schlafgelegenheit zur Verfügung gestellt werde.

 

Die Damen würden nicht über die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen verfügen. Nachdem aufgrund des angeführten Sachverhaltes und den Aussagen des Zeugen G S aus Sicht der Finanzpolizei eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG vorgelegen sei und die dafür erforderlichen Bewilligungen nicht vorgelegen seien, sei die Bestrafung der Beschwerdeführerin beantragt worden. Der Zeuge G S sei im Rahmen einer Niederschrift vom 28. Oktober 2013 befragt worden.

 

In weiterer Folge habe die belangte Behörde eine Aufforderung zur Rechtfertigung vom 10. Februar 2014 an die Beschwerdeführerin gerichtet, welcher diese am 27. Februar 2014 nachgekommen sei und die von der Finanzpolizei erhobenen Tatvorwürfe bzw. die von der belangten Behörde in der Aufforderung zur Rechtfertigung vorgeworfene Verwaltungsübertretung bestritten habe. Diese Rechtfertigungsangaben seien anschließend im Sinne des Parteiengehörs der Abgabenbehörde zur Stellungnahme übermittelt worden, welche mit Eingabe vom 20. Juni 2014 ausgeführt habe, dass auf den Strafantrag sowie die Rechtsprechung der Landesverwaltungsgerichte (vormals Unabhängigen Verwaltungssenate) und des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werde. Aus diesem Grund werde die antragsmäßige Bestrafung der Übertretung des AuslBG beantragt.

 

Am 8. Juli 2014 wiederum sei die Beschwerdeführerin von dieser Beweisauf­nahme verständigt worden, welche in ihrer neuerlichen Stellungnahme vom
18. Juli 2014 die erhobenen Tatvorwürfe wiederum bestritten habe.

 

Beweiswürdigend führte die belangte Behörde aus, der festgestellte Sachverhalt ergebe sich aufgrund der vom Finanzamt erhobenen Beweismittel sowie aufgrund der zum Sachverhalt übereinstimmenden Aussagen des Zeugen S G und jener der Beschwerdeführerin.

 

Es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin unbeschränkt haftende Gesellschafterin der S KG mit Sitz in M und somit verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich sei. Ebenso wenig sei bestritten worden, dass die im Spruch genannten Damen in der vorgeworfenen Tatzeit im Lokal der Prostitution nachgegangen und rumänische Staatsbürgerinnen seien. Unbe­stritten sei auch die Aussage des Zeugen S G, dass die Damen für die Nutzung der Zimmer einen Mietpreis zu bezahlen hätten, welcher für eine halbe Stunde 30 Euro und für eine Stunde 50 Euro betragen würde.

 

Des Weiteren sei nicht widerlegt, dass Arbeitseinteilungen gemeinsam mit dem Zeugen G und einer Kellnerin gemacht würden. Außerdem sei unbestritten, dass die Mädchen unentgeltlich bei der Beschwerdeführerin wohnen könnten.

 

Bestritten werde lediglich, dass die sich aus dem nachgewiesenen Sachverhalt ergebende Beschäftigung in unselbstständiger Art und Weise ausgeübt würde. Vielmehr habe die Beschwerdeführerin ausgeführt, dass die Damen die Prostitution als Selbstständige ausüben würden und deshalb arbeitsmarkt­rechtliche oder entsprechende niederlassungsrechtliche Bewilligungen nicht benötigen würden.

 

In rechtlicher Hinsicht würde sich unter Anführung des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom
27. Februar 2009, VwSen-251974/26/Lg/Hue, ergeben, dass „dem Umstand großes Gewicht zukomme das die Zimmermiete nicht von der Dauer des Mietverhältnisses, sondern vom Geschäftsgang der Prostituierten abhängig war. Dies kommt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 2 Abs. 4 AuslBG) der Beteiligung der Beschuldigten am Liebeslohn gleich. Die unentgeltliche Zurverfügungstellung einer Wohnmöglichkeit ist (ebenfalls bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise) als Naturalentlohnung zu werten. Selbst wenn man davon ausginge, dass die geschäftsabhängige Miete eine Gegenleistung nicht für die Nutzung des Zimmers zu Prostitutionszwecken darstellt, sondern auch für die Nutzung des Zimmers als Wohnung, wäre durch diese (für eine Zimmer­vermietung atypische) Konstruktion eine Bindung im Sinne der wirtschaftlichen Abhängigkeit gegeben. Gleichgültig wie man das Konstrukt auffasst, ist festzuhalten, dass die Zurverfügungstellung des Zimmers für Prostitutions- und Wohnzwecke in Folge der Geschäftsgangabhängigkeit der wirtschaftlichen Interessenslage nach die Dauer der Geschäftsbeziehung zwischen der Vermieterin und der Prostituierten mit der Arbeitsintensität der Prostituierten junktimiert (einfach ausgedrückt: eine untätige Prostituierte wird sich nicht lange ihrer Position als Mieterin erfreuen) - auch dies ist als Moment wirtschaftlicher Abhängigkeit zu werten. Darüber hinaus ist festzustellen, dass diese Konstruktion ebenfalls typisch für ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis auf Regelmäßigkeit des Tätigwerdens der Prostituierten angelegt ist und der wirtschaftliche Erfolg der Prostituierten (auch) der Beschuldigten zu Gute kommt. Selbstverständlich war die Leistung der Prostituierten persönlich zu erbringen und war eine Art Berichterstattungspflicht (Bekanntgabe der Nutzungsdauer der der Zimmer für Prostitutionszwecke) gegeben.“

 

Gerade eine solche - wie im Erkenntnis angeführte - Situation liege auch im Fall der Beschwerdeführerin vor. Die Mädchen würden für die Zimmer und deren Nutzung für Prostitutionszwecke keine allgemeine Monatsmiete zahlen, sondern jeweils nach Dauer des Liebesdienstes für eine halbe Stunde 30 Euro und für eine Stunde 50 Euro. Demnach hänge ihr wirtschaftlicher Erfolg aus der Zimmer­vermietung unweigerlich vom Erfolg der Prostituierten ab. Die Prostituierte wiederum genieße nur solange ein unentgeltliches Wohnrecht bei der Beschwerdeführerin, solange sie bei ihr tätig sei.

 

In rechtlicher Hinsicht liege zumindest ein arbeitnehmerähnliches Dienstverhält­nis iSd § 2 Abs. 2 b AuslBG vor.

 

Zur Strafbemessung sei auszuführen, dass die Beschwerdeführerin über ein Monatseinkommen in Höhe von 2.000 Euro netto verfüge, kein Vermögen besitze und Sorgepflichten für zwei Kinder habe.

 

Strafmilderungsgründe würden nicht vorliegen. Straferschwerend sei die hohe Anzahl der von ihr wirtschaftlich abhängigen Damen und die Tatsache, dass bereits im Jahr 2011 eine Verwaltungsstrafe nach § 28 Abs. 1 Z 1 a AuslBG ergangen sei, welche die Beschwerdeführerin nicht von einer weiteren Übertretung dieser Bestimmung abgehalten habe.

 

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde vom
23. September 2015, mit welcher beantragt wird, der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis zur Gänze aufzuheben und das Verwal­tungsstrafverfahren einzustellen, in eventu das Straferkenntnis zur Gänze aufzuheben und das Verfahren zur Ergänzung und zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen sowie eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

 

Zusammengefasst bringt die Beschwerdeführerin vor, dass das Straferkenntnis wegen Rechtswidrigkeit zur Gänze angefochten werde. Als Beschwerdegründe würden die Rechtswidrigkeit des Inhaltes des Straferkenntnisses und die Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht, weil der Sachverhalt von der belangten Behörde in einem wesentlichen Punkt aktenwidrig angenommen worden sei und der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedürfe, sowie wegen der Außerachtlassung von Verfahrensvorschriften, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können.

 

Im angefochtenen Straferkenntnis sei die rechtliche Beurteilung aufgrund des festgestellten Sachverhaltes unrichtig vorgenommen worden, wobei im angefochtenen Sachverhalt festgestellt worden sei, dass die Mädchen Zimmermietpreise zu bezahlen hätten, welche Fixpreise seien und dass darüber hinaus die Mädchen bei der Beschwerdeführerin unentgeltlich wohnen hätten können.

 

Offensichtlich zum Zwecke der rechtlichen Beurteilung sei im angefochtenen Straferkenntnis darauf hingewiesen worden, dass zu diesem Thema der Mietpreisgestaltung und der sich daraus ergebenden Beurteilung des Beschäftigungsverhältnisses der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in seinem Erkenntnis vom 27. Februar 2009,
VwSen-251974/26/Lg/Hue, bereits ausgeführt habe, dass der Mietpreisbildung ein großes Gewicht zukomme und letztendlich bei wirtschaftlicher Betrachtung auch ein unselbstständiges arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegen würde. In Anlehnung an dieses Erkenntnis sei das nunmehr angefochtene Straferkenntnis ergangen und von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit ausgegangen worden.

 

Die im Straferkenntnis vertretene Rechtsansicht sei allerdings unrichtig, insbesondere habe nämlich der Verwaltungsgerichtshof genau dieses Erkenntnis in seiner Entscheidung vom 10. Dezember 2009, 2009/09/0102 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Auch in diesen vom Verwal­tungsgerichtshof aufgehobenen Erkenntnis sei die Bezirkshauptmannschaft Perg die belangte Behörde gewesen und sei der selbe Sachbearbeiter eingeschritten, sodass ihm der Ausgang des seinerzeitigen Verwaltungsstrafverfahrens und das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes mit seiner rechtlichen Beurteilung bekannt hätten sein müssen.

 

Darüber hinaus sei der Sachverhalt unzureichend erhoben worden und stütze sich dieser nur auf die von den Mädchen zu bezahlenden Zimmermietpreise. Allerdings hätte die belangte Behörde auch feststellen müssen, dass die Mädchen kommen und gehen würden wie sie wollen; keine Zimmerprovisionen erhalten würden, sondern das Zimmer für den Zeitraum, in dem sie das Zimmer nutzen, bezahlen, wobei die Zimmerpreise Fixpreise seien und zwar für eine halbe Stunde 30 Euro und für eine Stunde 50 Euro; keine Getränkeprovisionen oder sonstige Umsatzprovisionen erhielten; selbst Getränke und Zigaretten beim Unternehmen der Beschwerdeführerin kaufen würden; die Preise für ihre Liebesdienste und für ihren Verkauf von Getränken und Zigaretten selbst bestimmen würden; die Beträge für ihre Liebesdienste und für ihren Verkauf von Getränken von ihren Kunden selbst kassierten; die Aufzeichnungen über die Zimmermiete und den Kauf von Getränken und Zigaretten aufgrund einer mit dem Finanzamt getroffenen Vereinbarung unterfertigten, damit die Einnahmen dem Unternehmen der Beschwerdeführerin gegenüber dem Finanzamt zu Steuerzwecken dieses Unternehmens nachgewiesen werden könnten, wobei dies vom Finanzamt so vorgegeben worden sei; keinen Aufenthaltsraum im Geschäftslokal hätten; keinerlei Anwesenheitspflicht im Geschäftslokal und keinerlei Weisungen durch Verantwortliche der Beschwerdeführerin zu befolgen hätten; selbstständig sozialversichert seien, ohne dass sie hiefür von der Beschwerdeführerin eine Weisung erhalten oder einer Kontrolle unterzogen werden würden; eine eigene Steuernummer hätten und an das Finanzamt Einkommenssteuer bezahlen oder nicht; keinerlei Anweisungen durch die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Kleidung, der Kondombenutzung usw. erhalten würden; die ärztlichen Untersuchungen beim Frauenarzt zum Zwecke der Prostitution durchführen lassen würden, wobei dies von ihnen selbst organisiert werde und von der Beschwerdeführerin keinerlei Einfluss oder Kontrolle diesbezüglich durchgeführt werde.

 

Diese von der Beschwerdeführerin begehrten Sachverhaltsfeststellungen seien von der belangten Behörde offensichtlich deswegen nicht in das Straferkenntnis aufgenommen worden, weil diese Sachverhaltsfeststellungen aufgrund einer unrichtigen Rechtsansicht nicht für entscheidungsrelevant erachtet worden seien, was auch dadurch bestätigt werde, dass sich die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis in der rechtlichen Beurteilung so gut wie ausschließlich auf das zitierte Erkenntnis des UVS Oö. vom 27. Februar 2009, VwSen-251974/26/Lg/Hue, gestützt habe.

 

Der Verwaltungsgerichtshof habe dem entgegen in seinem Erkenntnis vom
10. Dezember 2009, 2009/09/0102, ausdrücklich bestimmt, dass sich die Behörde mit den gegen eine Unselbstständigkeit sprechenden Umständen in dem Sinne, als zur Abgrenzung zwischen selbstständiger und unselbstständiger Tätigkeit eine Gesamtbetrachtung zu stellen sei, auseinanderzusetzen habe. An dieser Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes über die Regeln des beweglichen Systems habe sich nichts geändert.

 

Darüber hinaus würde eine Rechtswidrigkeit in Folge Verletzung von Verfah­rensvorschriften vorliegen, zumal die belangte Behörde den festgestellten Sachverhalt aktenwidrig angenommen habe, dies insbesondere im Hinblick auf die Arbeitseinteilung und das Wohnrecht.

 

Außerdem sei der Sachverhalt auch ergänzungsbedürftig, weil Feststellungs­mängel vorliegen würden. Insbesondere hätte die belangte Behörde die bereits oben genannten und begehrten Sachverhaltsfeststellungen treffen müssen. Diese von der Beschwerdeführerin begehrten Sachverhaltsfeststellungen seien relevant und würden dazu führen, dass eine selbstständige Tätigkeit der Prostituierten vorliegen würde.

 

Schließlich habe die belangte Behörde die zwischen dem Unternehmen der Beschwerdeführerin und dem Finanzamt getroffene Vereinbarung über die Aufzeichnung zur steuerlichen Abwicklung und die Zahlungsmodalitäten der Einkommenssteuer der selbstständigen Prostituierten nicht berücksichtigt. Das Finanzamt habe für die Prostituierten ein Abgabenkonto bzw. eine Steuernummer angelegt und die Einkommenssteuer der Prostituierten zumindest teilweise im Lokal der Beschwerdeführerin kassiert und hiefür Quittungen ausgestellt. Diese Vorgangsweise sei 10 Jahre lang praktiziert worden, ohne dass es in dieser Zeit jemals irgendwelche Beanstandungen gegeben hätte. Daraus würde sich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung die Frage stellen, ob die Beschwerdeführerin überhaupt ein Fahrlässigkeitsverschulden treffen könne.

 

Bei einer gesamtheitlichen Betrachtung des vorliegenden Sachverhaltes wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, das gegen die Beschwerdeführerin anhängige Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich sämtlicher ihr zu Last gelegter Verwaltungsübertretungen einzustellen, wobei die überlange Verfahrensdauer von nahezu zwei Jahren nicht nachvollziehbar sei.

 

Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass schließlich von der belangten Behörde am 25. August 2015 zwei Straferkenntnisse erlassen worden seien, wobei ein insgesamt zu bezahlender Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) von 36.300 Euro verhängt worden sei, woraus sich die Vernichtung der wirt­schaftlichen Existenz der Beschwerdeführerin ergebe, was eine erhebliche psychische Belastung darstelle.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. Die Beschwerdeführerin war im Tatzeitpunkt unbeschränkt haftende Gesellschafterin (Komplementärin) der S KG mit Sitz in x. Kommanditist war der Zeuge S M G. Mittlerweile ist die Beschwerdeführerin nicht mehr unbeschränkt haftende Gesellschafterin der S KG, sondern A L; Kommanditist ist weiterhin der zuvor genannte Zeuge.

 

Die Beschwerdeführerin betrieb unter der Adresse x, das Lokal „P“. Dieses Lokal ist ein Bordell. Im Lokal ist die Anbahnung der Prostitution behördlich genehmigt.

 

Im Lokal gibt es eine einheitliche Getränkekarte mit einheitlichen Preisen. Eine spezielle Karte, auf welcher Preise für die Liebesdienste der Prostituierten aus­gewiesen wären, existiert nicht.

 

II.2. Am 24. Oktober 2013 um 20:50 Uhr fand im Lokal der Beschwerdeführerin eine Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr statt. Im Zuge dieser Kontrolle wurden sechs Prostituierte mit rumänischer Staatsbürgerschaft angetroffen.

 

Bei den sechs Prostituierten handelte es sich um D B, A C, C M, A N, E N und E T.

 

Die sechs rumänischen Prostituierten verfügten über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung (Beschäftigungsbewilligung) im Sinne des AuslBG [ob die sechs Prosituierten über eine solche Bewilligung verfügen hätten müssen, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung; siehe dazu Punkt V.].

 

Im Lokal der Beschwerdeführerin fanden auch bereits früher Kontrollen nach dem AuslBG (ASVG etc.) statt. Bei diesen Kontrollen wurde einmal eine Kellnerin ohne Anmeldung zur Sozialversicherung angetroffen. Inwiefern weitere Kontrollen stattfanden, bzw. ob und/oder zu welchen Beanstandungen es kam, kann nicht festgestellt werden.

 

II.3. Die sechs Prostituierten waren im Zuge ihrer Tätigkeit an keine Weisungen (hinsichtlich der Tätigkeit an sich, der Arbeitszeit, etc.) der Beschwerdeführerin gebunden. Ihre Tätigkeit als Prostituierte musste sich lediglich im Rahmen der Öffnungszeiten des Bordellbetriebes halten.

 

Im Rahmen der Öffnungszeiten stand es den Prostituierten frei, nach ihrer eigenen Zeiteinteilung im Bordell der Beschwerdeführerin zu arbeiten oder nicht. Für die Prostituierten bestand keine Verpflichtung, ihren Dienst bei Öffnung des Lokals anzutreten und erst bei Lokalschluss zu beenden. Darüber hinaus waren die Prostituierten auch nicht verpflichtet, ausschließlich im Bordell der Beschwerdeführerin zu arbeiten und es stand ihnen frei, auch noch anderswo zu arbeiten.

 

Die Prostituierten waren ferner auch nicht dazu verpflichtet, ihre Urlaube unter­einander abzustimmen oder der Beschwerdeführerin bekannt zu geben. Auch Krankenstände mussten nicht mitgeteilt werden.

 

Die Prostituierten erhielten von der Beschwerdeführerin keine Weisungen im Hinblick auf Bekleidungsvorschriften. Es stand ihnen frei, ihre Kleidung selbst zu wählen. Die Prostituierten mussten ihre Kleidung auch selbst anschaffen und bezahlen.

 

Im Lokal der Beschwerdeführerin wurde eine Liste („Tageslosung“) mit den Anwesenheiten der Prostituierten geführt. Diese diente aber nicht als Anwesenheitsnachweis oder Nachweis der Dienstverrichtung, sondern hatte organisatorische Zwecke. Diese organisatorischen Zwecke waren insbesondere die Abrechnungen mit den Prostituierten. Nachdem die Prostituierten im Lokal der Beschwerdeführerin Zimmer für ihre Liebesdienste mieteten, wurden diese Mieten in der genannten Liste eingetragen. Ferner gab es im Lokal der Beschwerdeführerin ein System der Abrechnung von den von den Prostituierten an Kunden verkauften Getränken, Zigaretten etc. (siehe dazu weiter unten).

 

Eine Zeiteinteilung wurde für die Prostituierten nicht erstellt. Der Zeuge G erstellte zwar gemeinsam mit einer Kellnerin Zeiteinteilungen, diese bezogen sich aber ausschließlich auf die Arbeitseinteilung der Kellner. Für die Prostituierten gab es – nachdem diese ihre Zeiteinteilung selbst vornahmen und keinen Wei­sungen unterlagen – keine derartigen Arbeitspläne.

 

II.4. Im Lokal der Beschwerdeführerin standen mehrere Arbeitszimmer zur Verfügung. Die Einrichtungsgegenstände in den Arbeitszimmern (Bett, Bett­wäsche, Dusche, Handtücher etc.) wurden von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt. Die Prostituierten mussten für die Zimmermiete aufkommen und für eine halbe Stunde 30 Euro bzw. für eine Stunde 50 Euro bezahlen. Mit dieser Miete wurden den Prostituierten das Arbeitszimmer und die darin befind­lichen Einrichtungsgegenstände für ihre Arbeit zur Verfügung gestellt.

 

Die Reinigung der Arbeitszimmer wurde nicht von den Prostituierten vorge­nommen; immerhin bezahlen sie Miete für die Nutzung der Zimmer. Grobe Reinigungstätigkeiten, wie Staubsaugen, Aufwischen etc., wurden von dem von der Beschwerdeführerin beschäftigten Reinigungspersonal durchgeführt. Die Prostituierten hatten lediglich die von ihnen verwendeten Utensilien (Kondome etc.) zu entsorgen und die Bettwäsche, Handtücher, etc. in einen Wäschekorb zu geben. Weitere Reinigungstätigkeiten wurden von den Prostituierten nicht verrichtet.

 

II.5. Für die Dienstleistungen der Prostituierten gab es im Lokal der Beschwerdeführerin keine Preisliste bzw. keine Fixpreise. Die Prostituierten ver­einbarten die jeweiligen Dienstleistungen und auch die Preise mit ihren Kunden selbst. Die Prostituierten führten darüber hinaus auch keine Preisabsprachen untereinander durch, es lag vielmehr an ihnen selbst, die Preisverhandlungen möglichst geschickt mit ihren Kunden selbst zu führen.

 

In einem der Lokale der Beschwerdeführerin war ein zerrissener kleiner weißer Notizzettel angebracht, auf welchem notiert war „eine halbe Stunde 110, eine Stunde 150, Wp 250“. Dieser Notizzettel wurde nicht von der Beschwerdeführerin und auch nicht vom Zeugen G angebracht. Es kann nicht festgestellt werden, wer diesen Notizzettel tatsächlich aufgeklebt hat. In der Verhandlung am
23. November 2015 konnte lediglich vermutet werden, dass zwischen den Prostituierten doch Preisabsprachen bestanden hatten und deshalb der Notizzettel aufgeklebt wurde.

 

II.6. Die Beschwerdeführerin erteilte den Prostituierten keine Anweisungen, Getränke an die Gäste zu verkaufen. Die Beschwerdeführerin bezahlte den Prostituierten auch keine Provisionen für einen allfälligen Verkauf von Getränken oder Zigaretten. Für den Fall, dass die Prostituierten mit ihren Gästen Getränke konsumierten, mussten diese Getränke bezahlt werden.

 

Im Regelfall funktionierte der Ausschank von Getränken dergestalt, dass die Prostituierte mit dem Gast eine Auswahl traf und die Prostituierte sodann an der Bar die Bestellung aufgab. Die Kellnerin bereitete dann die Getränke vor und brachte sie der jeweiligen Prostituierten und ihrem Kunden. Diese Getränke mussten von der Prostituierten bezahlt werden, wobei die Abrechnung jeweils mit der Prostituierten erfolgte. Diese verrechnete die Bezahlung mit ihrem Kunden, sie erhielt im Vergleich zu Kunden auch keine verbilligten Preise.

 

Für die Abrechnung gab es „Provisionslisten“, welche jeweils von der diensthabenden Kellnerin geführt wurden. In diese Listen wurden die von den Prostituierten beanspruchten Zimmer und die bestellten Getränke eingetragen. Die Zimmermiete und Getränke mussten dann von den Prostituierten bezahlt werden. Allerdings erhielten sie keine Provisionen für Getränkeverkäufe an Kunden.

 

II.7. Die „Provisionslisten“ stellten eine spezielle Organisation im Lokal der Beschwerdeführerin dar. Die „Provisionslisten“ bestanden jeweils aus sechs Spalten, wobei in Spalte 1 „Mädchen“, in Spalte 2 „Getränke“, in Spalte 3 „Euro Getränke“, in Spalte 4 „Zimmer, Pool“, in Spalte 5 „Euro Zimmer“ und in Spalte 6 „Euro gesamt“ eingetragen wurde. Die Liste wurde derart geführt, dass zunächst in Spalte 2 alle Getränke vermerkt wurden, in Spalte 3 der Gesamtpreis für die Getränke, in Spalte 4 die Dauer der Zimmer- bzw. Poolnutzung, in Spalte 5 der Preis für die Zimmer- und Poolnutzung und in Spalte 6 sodann der Gesamtpreis. Neben Spalte 6 musste die jeweilige Prostituierte mit ihrer Unterschrift diese Abrechnung bestätigen. Der sich ergebende Gesamtpreis war von der Prostituierten an die Beschwerdeführerin (deren Unternehmen) zu bezahlen. Auszahlungen an die Prostituierten erfolgten nicht, vielmehr handelte es sich bei diesen Geldern um Einnahmen der Beschwerdeführerin. Dementsprechend wurde diese Liste von der Beschwerdeführerin auch nicht als „Provisionsliste“ bezeichnet, sondern als „Tageslosung“.

 

Die Prostituierte und Zeugin M G gab an, dass für sie derartige „Tageslosungslisten“ ausgefüllt wurden und sie unterschrieb diese. Die Zeugin konnte allerdings nicht lesen und schreiben, weshalb ihr von der Kellnerin (z.B. der Zeugin M K) jeweils erklärt wurde, was in die Liste eingetragen worden war. Sie vertraute darauf, dass die Angaben der Kellnerin richtig waren und brachte dann ein „Unterschriftsymbol“ neben der Liste an.

 

Die Zeugin M K führte Listen, wie sie sich im Akt der belangten Behörde befanden und füllte diese aus.

 

II.8. Für die Arbeitskleidung (Dessous etc.) mussten die Prostituierten selbst aufkommen. Diese Kleidung stand auch im Eigentum der Prostituierten und wurde ihnen nicht vorgeschrieben, welche Kleidung sie zu tragen hatten.

 

Hinsichtlich Kondomen kann nicht festgestellt werden, ob solche im Lokal der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt wurden, falls dies der Fall war, mussten die Prostituierten diese bezahlen. Grundsätzlich waren die Prostituierten aber für die Anschaffung aller notwendigen Arbeitsmittel selbst verantwortlich. Die Prostituierten wurden zwar darauf hingewiesen, dass zu ihrer eigenen Sicher­heit Kondome zu benutzen seien, dies wurde aber nicht überprüft und stand es im Ermessen der Prostituierten, diese Kondombenutzung tatsächlich einzuhalten.

 

II.9. Die Prostituierten verfügten jeweils über einen Gesundheitspass und hatten die ärztlichen Untersuchungen vorzunehmen. Die Beschwerdeführerin erteilte den Prostituierten dazu aber keine Anweisungen. Zwar wurde die Beschwerdeführerin davon informiert, wann die Termine zur Untersuchung stattfanden, diese wurden aber lediglich an die Prostituierten weitergegeben und lag es an ihnen, diese Termine tatsächlich wahrzunehmen. Von der Beschwerde­führerin wurde die Einhaltung der Termine nicht überprüft.

 

Die Gesundheitspässe verwahrten die Prostituierten jeweils selbst. Sie mussten diese nicht bei der Beschwerdeführerin abgeben.

 

Die Prostituierten organisierten auch die ihnen bekanntgegebenen Termine zur Gesundheitsuntersuchung selbst. Sie schlossen sich dabei in Gruppen zusam­men, um etwa mit dem Taxi oder einem öffentlichen Verkehrsmittel zum Untersuchungstermin zu fahren.

 

II.10. Die Prostituierten mussten als Selbstständige pauschalierte Steuerbeträge bezahlen, welche monatlich 250 Euro betrugen. Diese Steuerbeträge wurden zunächst vom zuständigen Finanzamt eingehoben. Die Steuerbeträge wurden im Betrieb der Beschwerdeführerin von den Prostituierten kassiert.

 

In weiterer Folge wurden die Beträge – soweit es der Beschwerdeführerin organi­satorisch möglich war – von den Prostituierten einbehoben. Diese Beträge wurden dann an das Finanzamt abgeführt. Konnte der Betrag von einer Prosti­tuierten nicht einbehalten werden, so blieb dieser offen. Die Beschwerdeführerin finanzierte diese Beträge nicht im Voraus.

 

Vom Finanzamt wurden ihr jeweils Quittungen für die Bezahlung bzw. Abfuhr dieser Beträge ausgestellt.

 

 

Inwiefern zwischen der Beschwerdeführerin und dem Finanzamt eine Absprache über die Einbehaltung und Abfuhr der pauschalen Steuerbeträge der Prostituierten geschlossen wurde, können keine weitergehenden Feststellungen getroffen werden. Diese sind für die rechtliche Beurteilung (siehe  V.) auch nicht weiter relevant. Feststeht jedenfalls, dass pauschalierte Steuerbeträge von den Prostituierten zu bezahlen waren.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. Die Feststellungen zum Betrieb der Beschwerdeführerin, Adresse, Geschäftsbereich etc. ergeben sich aus dem Akt der belangten Behörde. Die Feststellungen zur Geschäftsführertätigkeit der Beschwerdeführerin, Komple­mentäre, Kommanditisten etc. gehen aus dem Firmenbuchauszug der S KG, FN x, Landesgericht Linz, hervor. Diese Daten sind unbestritten.

 

Außerdem wurden der Geschäftsbereich und die Geschäftsführereigenschaft der Beschwerdeführerin von ihr selbst in der Verhandlung vor dem Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich geschildert. Auch der Zeuge G konnte dazu übereinstimmende Angaben machen.

 

Insofern waren diese Sachverhaltsfeststellungen unbestritten und konnten ohne weitere Erhebungen zugrunde gelegt werden. 

 

III.2. Die Kontrolle durch die Finanzpolizei ergibt sich aus dem vorliegenden Akt und ist Gegenstand des anhängigen Verfahrens. Aus dem Akt der belangten Behörde sowie aus dem Straferkenntnis geht auch hervor, dass die zuvor genannten sechs rumänischen Prostituierten im Zuge der Kontrolle im Bordell der Beschwerdeführerin tätig waren.

 

Dies wird auch von der Beschwerdeführerin selbst nicht bestritten. Auch die im Zuge der Verhandlung vernommenen Zeuginnen M G und E T gestanden diesen Umstand zu.

 

Die Beschwerdeführerin gab an, heute nicht mehr nachvollziehen zu können, welche Prostituierten damals im Lokal gearbeitet hatten, weil diese selbstständig tätig waren und keiner Zeiteinteilung durch die Beschwerdeführerin unterworfen waren.

 

Dennoch entstanden beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich keine Zweifel, dass die genannten sechs Prostituierten damals im Lokal tätig waren, zumal dies den Erhebungen und Unterlagen der Finanzpolizei zu entnehmen ist. Auch wurde von der Beschwerdeführerin nicht bestritten, dass diese Prosti­tuierten im Kontrollzeitpunkt in ihrem Lokal tätig waren.

 

Auch diese Sachverhaltsfeststellungen konnten daher anhand der vorliegenden Beweisergebnisse getroffen werden.

 

Inwiefern es sich bei dieser Tätigkeit um eine selbstständige oder eine unselbst­ständige Tätigkeit handelt, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung [siehe Punkt V.].

 

III.3. Die Feststellungen zur Zeiteinteilung, An- und/oder Abmeldung, Urlaub und Krankenstand haben sich in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich ergeben.

 

Sowohl die Beschwerdeführerin selbst als auch der Zeuge G gaben an, dass die Prostituierten keiner Zeiteinteilung unterlagen. Dazu gab insbesondere die Beschwerdeführerin an, dass die Mädchen dann, wenn sie an einem Tag nicht arbeiten wollten, sich nicht abmelden mussten. Sie mussten auch keine Kranken­stände melden, weil sie selbstständig waren. Sie arbeiteten nicht für die Beschwerdeführerin, sondern für sich selbst. Auch Urlaube mussten nicht bekanntgegeben werden, weil sie kommen und gehen konnten, wie sie wollten. Darüber hinaus wäre es den Mädchen auch freigestanden, auch noch anderswo zu arbeiten (Protokoll, ON 33, Seite 2, Absatz 5). Der Zeuge G gab an, dass die Damen kommen und gehen konnten, wann sie wollten, zumal sie ja nicht von der Beschwerdeführerin abhängig waren. Sie mussten auch keine Krankenstände oder Urlaube bekanntgeben. Es konnte auch sein, dass sie ein paar Tage hier arbeiteten und dann einige Zeit nicht und danach wieder gekommen waren, wie sie es wollten (Protokoll, ON 33, Seite 15, Absatz 6).

 

Vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wurden außerdem zwei Prostitu­ierte, welche im Kontrollzeitpunkt im Lokal der Beschwerdeführerin arbeiteten, vernommen.

 

Die Zeugin T gab dazu an, dass sie ihre Zeit selber einteilte und keine fixen Zeiten hatte. Sie habe dies gemacht, wie sie Lust hatte und habe selber bestimmt, wann sie kam und wann sie ging. Auch Krankenstände oder Urlaube habe sie nicht bekanntgegeben und eben ihr Leben gelebt (Protokoll, ON 33, Seite 24, Absatz 5).

 

Die Zeugin M G gab darüber hinaus an, dass sie keine Zeitvorgaben hatte und die Zeiteinteilung selber vorgenommen habe. Sie habe auch Krankenstände oder Urlaube nicht bekanntgegeben und gearbeitet, wann sie wollte (Protokoll, ON 33, Seite 26, Absätze 8 bis 9).

 

 

Zusammengefasst ergibt sich insofern, dass die Prostituierten keine Zeiteinteilungen und Arbeitsanweisungen von der Beschwerdeführerin erhielten. Aus den übereinstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin und des Zeugen G sowie der beiden Prostituierten lässt sich erkennen, dass diese in ihrer Zeiteinteilung tatsächlich frei waren und weder Urlaube noch Krankenstände bekanntgeben mussten.

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übersieht nicht, dass es der Beschwerdeführerin freistand, sich in jeder beliebigen Weise zu verantworten und dass diese insofern natürlich angeben würde, dass die Prostituierten keinen Zeiteinteilungen unterworfen waren. Diese Aussage wird allerdings auch vom Zeugen G gestützt. Wenngleich es sich bei diesem Zeugen um den Lebensgefährten der Beschwerdeführerin handelte, legte dieser seine Aussage nach entsprechender Belehrung über wahrheitsgemäße Aussage, Strafbarkeit und Entschlagungsmöglichkeiten ab. Der Zeuge gab seine Aussage glaubwürdig ab. Ganz im Gegenteil, hinterließ der Zeuge beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich den Eindruck, unumwunden seine Wahrnehmungen wiederzugeben. Der Zeuge hinterließ auch keinen ausweichenden oder zurückhaltenden Eindruck, vielmehr lag es dem Zeugen offenbar daran, besonders intensiv und anschaulich den Bordellbetrieb der Beschwerdeführerin darzustellen. Dies steht wohl auch im Zusammenhang damit, dass dieser Zeuge (wenn auch nicht unbeschränkt haftender Gesellschafter) aber zumindest Kommanditist des Unternehmens war bzw. immer noch ist.

 

Der Zeuge legte seine Aussage sehr bereitwillig ab. Seine Antworten waren umfassend und in keiner Weise ausweichend oder zurückhaltend. Vielmehr gelangte das erkennende Gericht zu dem Eindruck, dass der Zeuge darum bemüht war, den Bordellbetrieb einerseits lebensnah, aber andererseits auch wahrheitsgemäß darzustellen.

 

Die anwesenden Zeuginnen wurden unter Einsatz einer Dolmetscherin für die ungarische Sprache vernommen. Beide Zeuginnen konnten mit Hilfe der Dolmetscherin vollständige Aussagen ablegen. Zwar erklärte die Dolmetscherin im Zuge der Übersetzungen für die Vernehmung der Zeugin T, dass sie alles mehrmals übersetzen müsse. Die Zeugin begründete dies damit, „in ihrem Leben nicht viel gelernt zu haben und daher nicht alles zu verstehen“. Letztendlich gelangte das erkennende Gericht aber zu dem Ergebnis, dass die von der Zeugin T gegebenen Antworten von dieser wahrheitsgemäß erfolgten. Es gab auch keinen Grund, an den Angaben, die Zeugin habe ihre Zeiteinteilung selber gestaltet, zu zweifeln. Nicht zuletzt gab auch die Zeugin G an, dass sie ihre Arbeit selber eingeteilt habe und keine Zeitvorgaben erhalten habe sowie Krankenstände oder Urlaub nicht bekanntgegeben habe.

 

In Zusammenschau der vier durchgeführten Vernehmungen (Beschwerdefüh­rerin, Zeuge G, Zeuginnen T und G) gelangt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu dem Ergebnis, dass tatsächlich keine Zeiteinteilungen durch die Beschwerdeführerin vorgenommen worden waren und auch keine diesbezüglichen Weisungen erteilt wurden.

 

Hinsichtlich der Zeiteinteilung stellt sich noch die Frage, ob eine solche allenfalls vom Zeugen G gemeinsam mit einem Kellner durchgeführt wurde, zumal in den Erhebungen der Finanzpolizei die Aussage des Zeugen G ergab, dass „die Arbeitsteilungen durch ihn und A [die Beschwerdeführerin] mit den Kellnerinnen gemacht würden“ (Niederschrift vom 28. Oktober 2013 vor der Finanzpolizei). Tatsächlich hat sich in der Verhandlung vor dem Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich am 23. November 2015 ergeben, dass es sich bei diesen Zeiteinteilungen um die Zeiteinteilungen der Kellner und Kellnerinnen handelte und nicht um die Zeiteinteilungen der Prostituierten.

 

Die Beschwerdeführerin gab über Vorhalt dieser Aussage des Zeugen G vor der Finanzpolizei an, dass bei diesen Arbeitszeiteinteilungen nur die Kellner gemeint waren und nicht auch die Prostituierten (Protokoll, ON 33, Seite 6, Absatz 6). Auch dem Zeugen G wurde diese Aussage in der Niederschrift vorgehalten. Auch der Zeuge gab daraufhin an, dass die Arbeitseinteilung für die Kellner gemacht werde und nicht die Arbeitseinteilung für die Prostituierten, weil für diese ja keine Zeitvorgaben gemacht würden (Protokoll, ON 33, Seite 16, Absatz 6). Ergänzend gab der Zeuge auch noch an, dass eine Abfrage beim H durchgeführt wurde und in dieser eine Auflistung von Angestellten aufscheint. Der Zeuge gab dazu an, dass es sich bei diesen Angestellten um Kellnerinnen und Putzfrauen handelte und dass auf dieser Liste keine Prostituierten aufscheinen (Protokoll,
ON 33, Seite 16, Absatz 7).

 

Insgesamt wurde vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Frage der Zeiteinteilung der Prostituierten umfassend erörtert. Auch der Beschwerdefüh­rervertreter und der Vertreter der Finanzpolizei konnten Fragen diesbezüglich sowohl an die Beschwerdeführerin als auch an alle Zeugen richten. In Abwägung aller Zeugenaussagen und auch der Erörterung der vom Zeugen G geschil­derten Zeiteinteilung gelangt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich insofern zu der Feststellung, dass Zeiteinteilungen nur für die Kellner und Putz­frauen erstellt wurden, nicht aber für die Prostituierten.

 

III.4. Die Zurverfügungstellung der Arbeitszimmer ergibt sich ebenfalls aus der Aussage der Beschwerdeführerin und des Zeugen G sowie sämtlicher weiterer Zeuginnen, nämlich der beiden Prostituierten T und G sowie der Kellnerinnen B und K. Diese Aussagen decken sich inhaltlich, sodass das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu den obigen Feststellungen gelangen konnte.

 

Auch die Aussagen zur Zimmermiete von 30 Euro für eine halbe Stunde und
50 Euro für eine ganze Stunde ergeben sich aus den übereinstimmenden Aussagen der Beschwerdeführerin und des Zeugen G. Diese Abrechnungen lassen sich außerdem aus den vorgelegten Listen „Tageslosung“ entnehmen.

 

Nicht festgestellt werden konnte, wer den zerrissenen kleinen weißen Notizzettel im Barbereich angebracht hat und welche Bewandtnis es damit hatte. Von der Beschwerdeführerin und vom Zeugen G wurde in Abrede gestellt, dass dieser von den Lokalbetreibern angebracht wurde. Die Prostituierten selbst gaben an, ihre Preise mit den Kunden im Einzelfall vereinbart zu haben. Preislisten (welche gleichsam einer Getränkekarte vorlagen) existierten nicht. Insofern gelangt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu der Feststellung, dass die Zimmermiete mit 30 bzw. 50 Euro festgesetzt war.

 

Diesbezüglich besteht auch Übereinstimmung zwischen allen vernommenen Personen im Hinblick auf die Zimmerreinigung. Im Betrieb stand Reinigungs­personal zur Verfügung, was einerseits von der Beschwerdeführerin als auch andererseits vom Zeugen G angegeben wurde. Auch die beiden Prostituierten gaben an, die Zimmer nicht gereinigt zu haben, sondern lediglich die Bettwäsche oder Handtücher in einen Wäschekorb geworfen zu haben.

 

So gab die Zeugin G an, die Zimmerreinigung nicht durchgeführt zu haben, sondern nur aufgeräumt zu haben. Sie habe die Schmutzwäsche in einen Wäschekorb geworfen (Protokoll, ON 33, Seite 29, Absatz 1). Außerdem gab die Zeugin G an, von den Kunden die Zimmermiete und den Liebeslohn kassiert zu haben. Sie habe dann an die Beschwerdeführerin nur die Zimmermiete bezahlt (Protokoll, ON 33, Seite 27, Absatz 1).

 

Ferner gab die Beschwerdeführerin an, dass die Mädchen nach Gebrauch des Zimmers die Leintücher und Handtücher wegräumen mussten, was von den Kellnerinnen kontrolliert wurde. Grobe Reinigungstätigkeiten, wie Staubsaugen, Feuchtwischen etc., mussten die Mädchen nicht tätigen, weil für diese Tätigkeiten eine Reinigungskraft beschäftigt wurde (Protokoll, ON 33, Seite 3, Absatz 2).

 

Zusammengefasst ergibt sich insofern, dass lediglich eine Zimmermiete bezahlt wurde, diese war wohl auch dafür zu bezahlen, um die Reinigungsarbeiten dann von anderen Personen durchführen zu lassen.

 

Insgesamt stimmten die Aussagen der Beschwerdeführerin und der Zeuginnen überein. Diese Übereinstimmung wird auch noch dadurch bekräftigt, dass die beiden Kellnerinnen und Zeuginnen B und K angaben, dass sie die Sauberkeit der Zimmer nach der Verwendung durch die Prostituierten kontrol­lierten und dass die Prostituierten diese Reinigungen nicht durchführten. Die Zeugin B gab sogar an, selber nachgebessert zu haben, wenn die Reinigung nicht ausreichend war. Die Zeugin K gab auch an, dass die Kontrolle der Zimmer insbesondere auf vergessene Gegenstände (Handy, Zigaretten etc.) bezogen war.

 

Insofern konnte festgestellt werden, dass die Reinigungsarbeiten in den Zimmern nicht von den Prostituierten durchgeführt wurden, weil sie dafür Miete bezahlten.

 

III.5. Die Bezahlung der Liebesdienste war nicht durch Fixpreise der Beschwerdeführerin vorgegeben. Dazu gab es keine Preislisten für die Dienst­leistungen.

 

Die Beschwerdeführerin gab dazu in ihrer Vernehmung an, dass die Preise für die Dienstleistungen von den Prostituierten mit den Kunden selber vereinbart wurden (Protokoll, ON 33, Seite 2, Absatz 8). Ferner gab die Beschwerdeführerin an, dass die Prostituierten vom Liebeslohn keine Anteile abgeben mussten, sondern nur die Zimmermiete bezahlten (Protokoll, ON 33, Seite 2, Absatz 9). Auch der Zeuge G gab dazu an, dass es keine Preise gab, welche die Mädchen von den Kunden verlangten, sondern dass sie diese selber machen würden und er damit nichts zu tun habe. Es würden von den Mädchen nur die Zimmermieten bezahlt werden (Protokoll, ON 33, Seite 15, Absätze 8 bis 9).

 

Auch die beiden Prostituierten gaben an, dass sie die Preise mit ihren Kunden selber vereinbaren würden. So gab die Zeugin T an, selber zu entscheiden, wieviel Geld sie verlange (Protokoll, ON 33, Seite 24, Absatz 8). Auch die Zeugin G bestätigte, dass sie die Preise selber ausgemacht habe. Sie habe sich auch nicht mit ihren Kolleginnen über die Preise abgesprochen und habe diese selber festgelegt. Sie habe jeweils mit dem Gast vereinbart, was eine halbe Stunde oder eine Stunde koste und habe dann das Geld kassiert. Von diesem Geld habe sie ihren Liebeslohn zur Gänze einbehalten und nur die Zimmermiete an die Beschwerdeführerin bezahlt (Protokoll, ON 33, Seite 26, Absätze 10 bis 11; Seite 27, Absatz 1).

 

Somit ergab das durchgeführte Ermittlungsverfahren des Landesverwaltungs­gerichtes Oberösterreich zur Frage der Preise für die Liebensdienste, dass diese jeweils von den Prostituierten selbst mit den Kunden vereinbart wurden und keine Preisvorgaben der Beschwerdeführerin bestanden.

 

III.6. Die Beschwerdeführerin gab ferner an, dass die Prostituierten keine Provisionen für Getränkeverkauf erhielten (Protokoll, ON 33, Seite 3, Absatz 5).

 

Mit der Beschwerdeführerin wurden auch die „Provisionslisten“, welche der Zeuge G im Zuge seiner Vernehmung vor der Finanzpolizei am 28. Oktober 2013 vorgelegt hatte, erörtert. Die Beschwerdeführerin gab dazu an, dass es diese Liste gebe, diese aber falsch interpretiert worden sei. In dieser Liste werde in der ersten Spalte der Name des Mädchens angeführt, in der zweiten Spalte die Getränke, die das Mädchen vom Lokal gekauft habe; ob sie diese dann selber trinkt oder jemand anderer (ein Kunde) sei Sache des Mädchens. Außerdem werde dann in der Spalte „Euro Getränke“ der Gesamtpreis der Konsumation angeführt; in der dritten Spalte würden dann z.B. einmal Zigaretten, ein Piccolo und zwei Kaffee angegeben, dies würde dann 13 Euro kosten. In der dritten Spalte würde „Zimmer, Pool“ eingetragen, insbesondere wie oft bzw. wie lange die Inanspruchnahme erfolgt. In der vierten Spalte werde dann aufgeschrieben, welcher Preis für das Zimmer und den Pool verrechnet werde. In der letzten Spalte „Euro gesamt“ werde dann der Gesamtpreis aus „Euro Getränke“ und „Euro Zimmer“ eingetragen. Das Mädchen müsse dann zur Bestätigung unterschreiben. Es handle sich sozusagen um eine Liste mit den „Tageslosungen“, also nicht um „Provisionslisten“ (Protokoll, ON 33, Seite 3, Absatz 6).

 

Auch der Zeuge G wurde in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich zu diesen „Provisionslisten“ befragt. Er gab dazu an, dass es sich um Einnahmen der Beschwerdeführerin handeln würde. Der Zeuge stellte auch in Abrede, im Zuge seiner Vernehmung „Provisionen“ gesagt zu haben. Über Vorhalt, dass er die Niederschrift ja unterfertigt habe, gab der Zeuge an, dass er sie nicht so genau gelesen, sondern einfach unterschrieben habe (Protokoll, ON 33, Seite 16, Absätze 9 bis 10; Seite 17, Absätze 1 bis 2).

 

Auch die Kellnerin und Zeugin M K gab an, die vom Zeugen G vorge­legten Listen ausgefüllt zu haben. Die Zeugin gab darüber hinaus auch an, dass sie diese Listen geführt habe und sodann zum Inkasso berechtigt war und das Geld abkassiert habe (Protokoll, ON 33, Seite 30, Absatz 10). Ferner schilderte die Zeugin auch glaubwürdig und nachvollziehbar, wie diese Listen zu Stande kamen. Diese Schilderung steht im Einklang mit den Aussagen der Beschwerde­führerin. Die Zeugin gab dazu an, dass nicht alle Prostituierten lesen und schreiben können und eben irgendeine Zeichnung als Unterschrift machen. Die Zeugin gab auch an, dass die Damen großteils Analphabeten seien und sie daher vorlese, was sie geschrieben habe und die Prostituierten unterschreiben dann eben (Protokoll, ON 33, Seite 31, Absätze 1 bis 4).

 

Befragt dazu, ob die Zeugin anhand der Listen auch Geld an die Prostituierten ausbezahle, lachte diese und erklärte, dass sie kein Geld auszahle, sondern Geld bekomme (Protokoll, ON 33, Seite 31, Absatz 6).

 

Die Zeugin K hinterließ beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einen sehr glaubwürdigen Eindruck, da sie ihre Aussage mit fester Stimme und solide ablegte. Die Zeugin machte darüber hinaus auch einen unumwundenen Eindruck, sie antwortete ohne zu zögern und war um die Beantwortung der an sie gerichteten Fragen sehr bemüht. Diese Fragen wurden von ihr auch präzise und ohne Ausweichen beantwortet. Zusammengefasst konnte daher davon ausgegangen werden, dass ihre Aussage jedenfalls den damaligen tatsächlichen Verhältnissen entspricht.

 

Insofern konnte auch unter Zusammenschau der Aussage der Beschwerdefüh­rerin und der Aussage der Zeugin K die tatsächliche Bewandtnis der „Provi­sionslisten“ festgestellt werden.

 

Der Zeuge G hinterließ dazu den Eindruck, im Hinblick auf die Unterfertigung der Niederschrift vor der Finanzpolizei leichtfertig gewesen zu sein, was dieser auch zugab. Allerdings gelangt das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich insbesondere im Hinblick auf die Aussagen der Beschwerdeführerin und der Zeugin K nicht dazu, dass der Zeuge G seine Aussage lediglich relativieren wollte. Tatsächlich war er offensichtlich im Zeitpunkt der Niederschrift nicht besonders sorgfältig und ging (die Situation offensichtlich nicht in ihrer Ernsthaftigkeit erfassend) nicht davon aus, dass eine bestimmte Wortwahl von Bedeutung sein könnte.

 

Letztendlich hat es sich aber ergeben, dass in den vorliegenden Listen keine „Provisionslisten“, sondern „Tageslosungen“ erstellt wurden, was sich auch aus der Überschrift dieser Listen ergibt.

 

Nicht zuletzt konnte durch die sehr lebensnahe und anschauliche Antwort der Zeugin K festgestellt werden, dass es sich bei diesen Listen um Einnahmen und nicht um Ausgaben (zu welchen ja auch Provisionen zählen würden) handelte.

 

III.7. Auch hinsichtlich der Arbeitskleidung wurden sowohl die Beschwerdefüh­rerin als auch der Zeuge G und die beiden Prostituierten befragt.

 

Die Beschwerdeführerin gab dazu an, dass die Mädchen keine Bekleidungsvorschriften, ob sie z.B. Dessous tragen müssen oder ähnliches, haben. Für die Arbeitskleidung müssten die Mädchen selber sorgen und selber aufkommen. Es ist im Hinblick auf Kondomverwendung zwar ausgeschrieben, dass diese zur eigenen Sicherheit verwendet werden sollten, dies wurde aber nicht kontrolliert und von den Mädchen selber entschieden (Protokoll, ON 33, Seite 3, Absatz 3).

 

Ebenso gab der Zeuge G an, dass die Mädchen keine Kleidervorgaben erhielten, dass die Kleidung nicht von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt wurde und die Mädchen diese selber kaufen müssten (Protokoll, ON 33, Seite 15, Absatz 7).

 

Die Zeugin T gab befragt zur Arbeitskleidung an, dass sie diese selber habe und von niemandem abhängig sei, sie würde diese selber bezahlen (Protokoll,
ON 33, Seite 24, Absätze 10 bis 11). Im Einklang dazu steht auch die Aussage der Zeugin G, welche angab, Arbeitskleidung, Dessous, Kondome etc. selber zu kaufen und diese gehörten ihr (Protokoll, ON 33, Seite 27, Absatz 2).

 

Zusammengefasst ergibt sich also auch im Hinblick auf Arbeitskleidung, Kondombenutzung etc., dass die Prostituierten dafür selbst verantwortlich waren und keine Weisungen der Beschwerdeführerin bestanden.

 

III.8. Ebenfalls wurden Erhebungen zu den Gesundheitspässen der Prostituierten und den Untersuchungen beim Frauenarzt durchgeführt. Diesbezüglich lagen keine Weisungen der Beschwerdeführerin vor.

 

Die Beschwerdeführerin gab dazu an, dass die Gesundheitspässe von den Prostituierten selber verwahrt werden. Auch zur Untersuchung beim Arzt müssten die Mädchen selber fahren und waren dafür verantwortlich. Allenfalls wurden Termine und Uhrzeiten bekanntgegeben (Protokoll, ON 33, Seite 3, Absatz 4). Diese Aussage wurde vom Zeugen G dahingehend bestätigt, dass die Gesundenuntersuchungen von den Prostituierten selber organisiert wurden, wozu sie auch selber hinfuhren und selber bezahlten (Protokoll, ON 33, Seite 17, Absatz 4).

 

Auch die beiden Zeuginnen wurden in der Verhandlung befragt. Die Zeugin T gab an, die Gesundheitsbücher selber zu haben und auch selber zum Arzt zu gehen, zu welchem sie z.B. mit dem Zug gelange (Protokoll, ON 33, Seite 24, Absatz 12). Im Einklang damit gab die Zeugin G an, dass die Termine von einem Mädchen aus der Gruppe vereinbart wurden und dass sie dann gemeinsam mit dem Taxi oder mit dem Zug dorthin fuhren (Protokoll, ON 33, Seite 27, Absatz 7). Außerdem gab die Zeugin noch an, dass diesbezügliche Vorgaben von der Beschwerdeführerin nicht vorgeschrieben würden und sie darüber selbst entscheiden würde (Protokoll, ON 33, Seite 27, Absätze 9 bis 10).

 

Auch diesbezüglich ergibt sich somit, dass die Prostituierten selbst für ihre Gesundheitspässe und Untersuchungen verantwortlich waren und keine Wei­sungen der Beschwerdeführerin erteilt wurden.

 

 

III.9. Umfassend erörtert wurde auch die Frage der Steuerzahlung der Prostitu­ierten beim Finanzamt.

 

Die Beschwerdeführerin gab dazu an, dass die Prostituierten im Kontrollzeitpunkt ein Visum hatten und dort ein Grund für das Visum eingetragen wurde, dieser war „selbstständige Prostituierte“. Sie mussten monatlich 250 Euro Steuern bezahlen, völlig unabhängig davon, wieviel sie verdienten. Nachdem sie dann kein Visum mehr brauchten, blieb die Steuerzahlung mit 250 Euro aufrecht. Vom Finanzamt wurde vorgeschrieben, dass diese Steuer trotzdem bezahlt werden musste. Die Zahlung wurde anfangs direkt im Lokal einkassiert (Protokoll, ON 33, Seite 4, Absatz 9). Nachdem diese „Absammlung“ dann zu mühsam wurde, wurde vereinbart, dass die Beschwerdeführerin die 250 Euro von den Mädchen einsammelte und zum Finanzamt brachte. Diese „Absammlung“ habe mehr oder weniger funktioniert, je nachdem, welches Mädchen bezahlte. Wenn ein Mädchen nicht bezahlte, habe die Beschwerdeführerin die Steuer nicht übernommen (Protokoll, ON 33, Seite 5, Absatz 1).

 

Auch der Zeuge H wurde zur Vereinbarung über die Abzugssteuer von 250 Euro befragt, welcher dazu angab, von der Verschwiegenheitspflicht in Abgabensachen nicht entbunden worden zu sein, sodass er zum Inhalt dieser Vereinbarung (Absammeln im Lokal, Abführen durch die Beschwerdeführerin) keine Aussage ablegen konnte (Protokoll, ON 33, Seite 11, Absatz 2). In weiterer Folge wurde auch der Vertreter der Finanzpolizei als Zeuge vernommen. Der Zeuge H gab daraufhin an, dass ihm eine Vereinbarung zwischen dem Zeugen H und der Beschwerdeführerin nicht bekannt sei (Protokoll,
ON 33, Seite 23, Absätze 3 bis 4). Ergänzend gab der Zeuge an, dass über das Einheben der Steuern Quittungen ausgestellt wurden, sodass diese ohnedies belegt seien (Protokoll, ON 33, Seite 23, Absatz 5).

 

Der Beschwerdeführervertreter legte in der Verhandlung Quittungen des Finanzamtes vor, aus welchen sich die Einhebung der Abzugssteuern ergab. Diese Quittungen wurden in der Verhandlung dargetan, verlesen und zum Akt genommen. Aus diesen Quittungen ergibt sich, dass die Abzugssteuern einge­hoben wurden.

 

Letztendlich gab auch der Zeuge G in seiner Vernehmung an, dass die Steuern der Prostituierten von der Beschwerdeführerin bzw. von ihm bei den Prostituierten eingehoben und sodann an das Finanzamt abgeliefert wurden (Protokoll, ON 33, Seite 17, Absatz 8; Seite 18, Absätze 1 bis 5).

 

Insofern ergibt sich aus dem durchgeführten Beweisverfahren letztlich auch, dass die Prostituierten selber Steuern bezahlen mussten und für die Bezahlung dieser Steuern auch selber aufzukommen hatten.

 

Dazu, inwiefern diese Steuern direkt vom Finanzamt eingehoben wurden oder ob diese von der Beschwerdeführerin oder vom Zeugen G eingehoben wurden und diese sodann an das Finanzamt abgeführt wurden, liegen unterschiedliche Aussagen vor bzw. konnten diese von der Beschwerdeführerin und dem Zeugen G geschilderten Vereinbarungen vom Zeugen H und vom Zeugen H nicht bestätigt werden. Jedenfalls aber bestehen Quittungen, aus welchen sich die Abfuhr von Steuern an das Finanzamt ergeben.

 

Insofern konnte jedenfalls festgestellt werden, dass die Prostituierten ihre Steuern selber zu zahlen hatten. Auf die rechtliche Relevanz wird unten (Punkt V.) einzugehen sein.

 

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebe­stätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

IV.2. Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht in den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.

 

 

 

 

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht hat hierzu erwogen:

 

V.1. Typische Merkmale wirtschaftlicher Abhängigkeit (Unselbstständigkeit) sind:

1. die Verrichtung der Tätigkeit nicht in einem Betrieb oder einer Betriebsstätte des Verpflichteten, sondern in einem Betrieb des Unternehmers;

2. eine gewisse Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit;

3. die Verpflichtung zur persönlichen Erbringung der geschuldeten Leistung;

4. Beschränkungen der Entscheidungsfreiheit des Verpflichteten hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit (Weisungsgebundenheit, „stille“ Autorität);

5. die Berichterstattungspflicht;

6. die Arbeit mit Arbeitsmitteln des Unternehmers;

7. das Ausüben der Tätigkeit für einen oder eine geringe Anzahl, nicht aber für eine unbegrenzte Anzahl ständig wechselnder Unternehmer;

8. die vertragliche Einschränkung der Tätigkeit des Verpflichteten in Bezug auf andere Personen (Unternehmerbindung, Konkurrenzverbot);

9. die Entgeltlichkeit und

10. die Frage, wem die Arbeitsleistung zugutekommt.

(VwGH 18.10.2000, 99/09/0011)

 

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbstständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art „beweglichem System“, indem das unterschiedliche Gewicht beim einzelnen Tatbestandsmerkmal zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (VwGH 22.02.2006, 2002/09/0187).

 

V.2. Im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH) sind insofern die obigen Merkmale gegeneinander abzuwägen.

 

Die Prostituierten waren nicht verpflichtet, überhaupt im Bordell der Beschwerdeführerin anwesend zu sein, sondern konnten darüber selbst bestimmen. Lediglich die Öffnungszeiten bildeten einen äußeren Rahmen hierfür. Allerdings stand es den Prostituierten frei, innerhalb dieses Zeitrahmens im Bordell der Beschwerdeführerin zu arbeiten oder nicht. Den Prostituierten stand es frei, wann sie kamen und gingen. Auch Krankenstände, Urlaube etc. mussten nicht bekanntgegeben oder mit den anderen Prostituierten abgesprochen werden. Es kam vor, dass manche Prostituierte einige Tage lang kamen, dann einige Zeit lang nicht und später wieder bei der Beschwerdeführerin arbeiteten. Eine Regelmäßigkeit oder längere Dauer der Tätigkeit war insofern nicht gegeben, auch keine Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Es stand den Prostituier­ten auch frei, neben der Tätigkeit im Bordell der Beschwerdeführerin auch noch anderswo zu arbeiten.

 

Es gab auch keine Berichterstattungspflicht über die Arbeit mit den Kunden. Die Arbeit erfolgte zwar in den Arbeitszimmern und mit dem Mobiliar der Beschwerdeführerin, allerdings mussten die Prostituierten dafür Miete bezahlen. Aufgrund dieser Miete waren die Prostituierten nicht verpflichtet, Reinigungs­arbeiten durchzuführen, zumal hierfür Reinigungspersonal beschäftigt wurde. Lediglich die verwendeten Leintücher und Handtücher mussten in einen bereitgestellten Wäschekorb geworfen werden.

 

Die unmittelbare Arbeitskleidung (Dessous, Kondome etc.) musste von den Prostituierten selber gekauft und gereinigt werden. Diese Kleidung stand auch jeweils im Eigentum der Prostituierten. Sie setzten auch die Preise für die Dienst­leistungen mit den Kunden selber fest, es gab weder Preislisten noch Fixpreise. Vielmehr lag es am Geschick der Prostituierten, mit den Kunden wirtschaftliche Preise auszuhandeln. Die Prostituierten kassierten vom Kunden jeweils die Zimmermiete und den Liebeslohn und führten dann nur die Zimmermiete an die Beschwerdeführerin ab. Vom Liebeslohn musste kein Anteil abgeführt werden und konnte die Prostituierte diesen für sich behalten. Diesbezüglich konnte jede Prostituierte selber über die Preisfestsetzung entscheiden.

 

Die Verwahrung der Gesundheitspässe erfolgte jeweils durch die Prostituierten selbst und wurde nicht von der Beschwerdeführerin überwacht; auch für die Wahrnehmung der Untersuchungen waren die Prostituierten selbst verantwort­lich. Zwar wurden von der Beschwerdeführerin diesbezügliche Termine bekannt­gegeben, die Durchführung wurde aber nicht überwacht. Die Prostituierten organisierten die Fahrten zum Arzt jeweils selber oder gemeinsam mit dem Taxi oder öffentlichen Verkehrsmitteln.

 

Darüber hinaus mussten die Prostituierten auch selber Steuern für ihre Tätigkeit bezahlen, welche entweder vom Finanzamt eingehoben wurden oder im Wege über eine „Absammlung“ der Beschwerdeführerin erfolgte. Die Beschwerdefüh­rerin finanzierte allerdings diese Steuern nicht.

 

Zusammengefasst liegen die typischen Merkmale einer wirtschaftlichen Abhängigkeit bzw. Unselbstständigkeit nicht vor, sodass schon aus diesem Grund ein Verstoß gegen das AuslBG nicht gegeben ist.

 

V.3. In diesem Zusammenhang ist auf § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG und die zur Frage der Arbeitnehmerähnlichkeit ergangenen Rechtsprechung des Verwal­tungs­gerichtshofes einzugehen (VwGH 12.02.1986, 84/11/0234; VwGH 02.09.1993, 92/09/0332; VwGH 15.12.1994, 94/09/0085; VwGH 16.12.1997, 96/09/0328; VwGH 21.101998, 96/09/0185; VwGH 18.10.2000, 99/09/0011; VwGH 29.11.2000, 98/09/0153). Demnach ist nicht die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung (zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeits­empfänger) entscheidend, sondern die wirtschaftliche Unselbstständigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“, die darin zu erblicken ist, dass eher unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig ist. Maßgebend ist dabei der „organisatorische Aspekt der wirtschaftlichen Unabhängigkeit“. In dieser Hinsicht bedarf es der Prüfung, ob das konkrete Gesamtbild der Tätigkeit des „Arbeitnehmerähnlichen“ so beschaffen ist, dass dieser trotz fehlender persönlicher Abhängigkeit nicht mehr in der Lage ist, seine Arbeitskraft - insoweit er durch das konkrete Rechtsverhältnis in der Verfügung über seine Arbeitskraft gehindert ist - anderweitig für Erwerbszwecke einzu­setzen. Bei dieser Beurteilung ist (in methodischer Hinsicht) zu beachten, dass nicht alle Kriterien, die in einem konkreten Einzelfall möglicherweise relevant sein können, als solche aber gar nicht erschöpfend erfassbar sind, verwirklicht sein müssen. Eine Person kann als arbeitnehmerähnlich auch beurteilt werden, hinsichtlich deren Tätigkeit das eine oder andere (relevante) Merkmal fehlt oder nur geringfügig ausgeprägt ist, während andere Merkmale in besonders prägnanter Weise zum Ausdruck kommen. Einzelne Umstände, die für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert voneinander, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl und Stärke (Gewicht) bewertet werden.

 

V.4. Aus demselben Grund liegt auch Arbeitnehmerähnlichkeit nicht vor und kann auf die Ausführungen zu V.2. verwiesen werden.

 

V.5. Der Verwaltungsgerichtshof setzte sich bereits in zahlreichen Erkennt­nissen mit der Beschäftigung von Prostituierten auseinander.

 

V.5.1. In seinem Erkenntnis vom 10.12.2009, 2009/09/0102, hatte sich der VwGH mit der Beschäftigung von Prostituierten und der Frage eines Verstoßes gegen das AuslBG auseinander zu setzen. In diesem Erkenntnis führte der VwGH unter anderem aus,

 

dass die Ungarinnen frei in der Festsetzung des Liebeslohnes mit den Kunden waren, sie keinen „fixen“ Monatslohn durch die dortige Bf erhielten, sie für die Zimmerbenützung zu bezahlen hatten, es keine vorgeschriebenen Arbeitszeiten gab, keine von der Bf angeordneten Öffnungszeiten und keine Anweisungen hinsichtlich Kleidung, Kondombenützung, etc. Schon diese Umstände sprechen für eine selbstbestimmte unternehmerische Tätigkeit der Ungarinnen.

 

V.5.2. Im Erkenntnis vom 16.9.2010, 2010/09/0069, führte der VwGH zu dieser Thematik aus:

 

Im vorliegenden Fall ist die belangte Behörde als Ergebnis ihres Ermittlungsverfahrens im Wesentlichen aufgrund der Angabe der Bf zu den oben wiedergegebenen Feststellungen über die Merkmale der Tätigkeit der Ausländerinnen gelangt. Wenngleich bei dieser Sachlage zweifelsohne die Attraktivität des von der Bf betriebenen Lokals aus der Anwesenheit der Prostituierten resultierte, verkennt die belangte Behörde, dass die Prostituierten demnach insbesondere weder Vorgaben hatten, die Kunden zur Getränkekonsumation zu animieren, noch Provisionen dafür erhalten haben, wie auch – mit Ausnahme der Kontrolle der Gesundheitsbücher der Prostituierten und der Festlegung der abzuführenden Zimmermieten – keine Weisungs-, Zeit- und Arbeitsplatzgebundenheit der Ausländerinnen vorgelegen hat und es eine strikte wirtschaftliche Trennung der Einnahmen der Prostituierten gegenüber den der Bf gab. Der belangten Behörde kann nicht gefolgt werden, wenn sie angesichts der festgestellten Beschäftigungsmerkmale das Vorliegen jener atypischen Umstände, die gegen eine wirtschaftliche und organisatorische Verknüpfung der Tätigkeit der Prostituierten mit dem Betrieb der Bf sprechen, verneint und zum Ergebnis des Vorliegens einer unselbständigen Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG gelangt.

 

V.5.3. Auch in seinem Erkenntnis vom 15.12.2011, 2009/09/0228, hat der VwGH diese Thematik eingehend und unter Wiedergabe der bisherigen Rechtsprechung erörtert:

 

Mit den Fällen, in denen Prostituierte im Rahmen eines Bordellbetriebs Zimmer zur Prostitutionsausübung gegen Bezahlung einer Miete zur Verfügung gestellt worden waren, hat sich der Verwaltungsgerichtshof wiederholt beschäftigt. In dem hg. Erkenntnis vom 8.8.2008,
Zl. 2008/09/0002, zugrunde liegenden Fall wurden den Prostituierten wechselnde Zimmer zur Verfügung gestellt, sodass es schon an einem bestimmten Mietobjekt mangelte. Darüber hinaus war das Entgelt für die Ausübung der Prostitution vom Lokalbetreiber vorgegeben, wovon den Frauen ein Anteil gebührte. Die Frauen hatten im Ergebnis lediglich ihre persönliche Arbeitskraft ohne jedes ausgabenseitige Unternehmensrisiko beigestellt. Es waren Anwesenheitszeiten vereinbart worden mit dem Zweck, den reibungslosen Betrieb des Lokals zu gewährleisten. Ihre Tätigkeit war unverzichtbarer Bestandteil des betriebenen Unternehmens. Auch in dem hg. Erkenntnis vom 18.5.2010, Zl. 2009/09/0242, zugrunde liegenden Fall bejahte der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen einer arbeitnehmerähnlichen Beschäftigung. Es war den Prostituierten zwar während der Öffnungszeiten des Betriebs freigestellt, wann und wie lange sie ihrer Tätigkeit nachgehen. Jedoch wurde vom Betreiber des Bordells für die Dienstleistung und die Zimmerbenützung ein Preis pro halbe Stunde bzw. Stunde festgelegt und direkt an die Prostituierte bezahlt, die dann einen Teil des Entgelts an den Bordellbetreiber abzuführen hatte. Überdies waren die Ausländerinnen mit Provisionen am Getränkekonsum ihrer Gäste beteiligt. Die Prostituierten wurden von den Betreibern des Bordells zur wöchentlichen Gesundheitsuntersuchung gebracht. Auch in seinem Erkenntnis vom 20.6.2011, Zl. 2009/09/0056, hat der Verwaltungsgerichtshof das Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bejaht. Hier hatte die Prostituierte in dem vom Bordellbetreiber zur Verfügung gestellten Zimmer gewohnt und die Gemeinschaftsküche benützen können. In den Bordellöffnungszeiten war sie durchgehend anwesend gewesen. Sie hatte eine Hausordnung unterschreiben müssen. Es gab Preisrichtlinien für die Prostitutionsausübung, die der Getränkekarte der Bar zu entnehmen waren. Die Kellnerin der Bar hatte von den Kunden das Geld für die Liebesdienste kassiert und den Mädchen sogleich den ihnen zustehenden Anteil übergeben. Die Prostituierten wurden vom Hausmeister einmal pro Woche zur ärztlichen Untersuchung gebracht. Vor dem Weggehen hatten die Prostituierten den Bordellbetreiber um Erlaubnis zu fragen. Die Prostituierten waren mit Provisionen am Getränkekonsum, zu dem sie die Gäste animierten, beteiligt. In dem hg. Erkenntnis vom 14.1.2010, Zl. 2008/09/0067, zugrunde liegenden Fall war ebenfalls eine Zimmermiete iHv 55 Euro für eine Stunde zu bezahlen gewesen. Der Ablauf der Bezahlung gestaltete sich auch hier so, dass der Kunde den Gesamtpreis für den Liebesdienst, welcher sich aus der Zimmermiete sowie dem Honorar für die Prostituierte zusammensetzte, im Vorhinein beim Kellner bzw. der Kellnerin an der Bar bezahlte. Auch in diesem Fall waren die Prostituierten mit Provisionen am Getränkekonsum beteiligt. Sie waren mit Annoncen in einschlägigen Magazinen zur Tätigkeit im Nachtlokal angeworben worden. Ihnen war eine Wohnmöglichkeit und eine Mitfahrgelegenheit eingeräumt worden. All diesen Fällen war gemeinsam, dass von den Betreibern der Lokalitäten Rahmenbedingungen für die Ausübung der Prostitution geschaffen worden sind, die zu einer wirtschaftlichen Unselbständigkeit der Prostituierten geführt hatten (vgl. allgemein zu den Kriterien eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses etwa das hg. Erkenntnis vom 29.11.2000, Zl. 98/09/0153, mwN).

Hingegen hat der Verwaltungsgerichtshof in seinem ebenfalls die Tätigkeit von Prostituierten betreffenden Erkenntnis vom 10.12.2009, Zl. 2009/09/0102, ausgeführt, dass zwar die Zimmermiete, die Zurverfügungstellung einer unentgeltlichen Wohnmöglichkeit, die Berichterstattungspflicht, die Reinigung der Bettwäsche und die Einrichtung einer Homepage als Hinweis auf wirtschaftliche Abhängigkeit angesehen werden könnten, jedoch die freie Festsetzung des Liebeslohnes mit den Kunden, das Fehlen eines fixen Monatslohns, von vorgeschriebenen Arbeitszeiten, von angeordneten Öffnungszeiten und von Anweisungen hinsichtlich Kleidung, Kondombenutzung etc. sowie die Vornahme der Raumpflege und die Besorgung der Bettwäsche durch die Prostituierten für deren selbstbestimmte unternehmerische Tätigkeit sprechen. Schließlich verneinte der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.9.2010, Zl. 2010/09/0069, das Vorliegen einer unselbständigen Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG in einem Fall, in dem die Prostituierten weder Vorgaben hatten, die Kunden zur Getränkekonsumation zu animieren, noch Provisionen dafür erhalten haben, wie auch – mit Ausnahme der Kontrollen der Gesundheitsbücher der Prostituierten und der Festlegung der abzuführenden Zimmermieten – keinerlei Weisungs-, Zeit- und Arbeitsplatzgebundenheit der Ausländerinnen vorgelegen hat und es eine strikte wirtschaftliche Trennung der Einnahmen der Prostituierten gegenüber denjenigen der Bf gab.

Im vorliegenden Fall beschränkte sich die wirtschaftliche Beziehung zwischen der als Prostituierten tätigen ausländischen Staatsangehörigen A P. und der I. GmbH im Wesentlichen darauf, dass eine von der Kundenfrequenz unabhängige monatliche Miete für die Benützung eines Zimmers in dem Bordell zu bezahlen war. A P. ist selbst an die Betreiberin des Bordells herangetreten, um ihrer Tätigkeit nachgehen zu können. Das unternehmerische Risiko eines schlechten Geschäftsganges hat somit die ausländische Staatsangehörige und nicht die Bordellbetreiberin getroffen. Das Bordell war den Feststellungen zufolge nicht am wirtschaftlichen Erfolg der Tätigkeit der Prostituierten beteiligt und nahm auf die Rahmenbedingungen der Prostitutionsausübung, insbesondere auf die Festsetzung des Entgelts für die Liebesdienste, keinen Einfluss. Die Kosten für die Reinigung der Wäsche waren – gegenteilige Feststellungen wurden nicht getroffen – mit den Mietzahlungen abgedeckt. Die ausländische Staatsangehörige konnte den Liebeslohn zur Gänze behalten und hatte nichts an die Betreiberin des Bordells abzuliefern. In die Bezahlung der Liebesdienste durch die Freier war die Betreiberin des Bordells nicht eingebunden. Die Prostituierte war nicht (z.B. über Provisionen) am Getränkekonsum beteiligt. Es wurde nicht festgestellt, dass es ihre Aufgabe gewesen wäre, durch Animationstätigkeit den Umsatz im Lokal zu erhöhen, oder dass es ihr verwehrt gewesen wäre (auch) in anderen Lokalitäten ihrer Tätigkeit nachzugehen. Dem Umstand, dass die Betreiberin des Bordells die Gesundheitsbücher der Prostituierten kontrollierte, kommt dem gegenüber im Rahmen einer am wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs. 4 AuslBG) orientierten Gesamtbetrachtung keine ausschlaggebende Bedeutung zu. Es mag schließlich sein, dass die Betreiberin des Bordells ein Interesse daran hat, dass den Kunden genügend Prostituierte wie A P. zur Verfügung stehen. Dies begründet jedoch unter den festgestellten Umständen keine wirtschaftliche Abhängigkeit sondern allenfalls eine Stärkung der wirtschaftlichen Position der Prostituierten in Bezug auf die Höhe der von ihr zu bezahlenden monatlichen Miete (vgl. dazu auch VwGH 24.4.2014, Zl. 2013/09/0041).

 

 

V.6. Demgegenüber gelangte der VwGH in seinen Entscheidungen vom 8.8.2008, 2008/09/0002, vom 18.5.2010, 2009/09/0242 und vom 20.6.2011, 2009/09/0056, zu dem Ergebnis, dass die Prostituierten in wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig waren und daher ein Verstoß gegen die Bestimmungen des AuslBG vorlag:

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt die Ansicht vertreten, dass die Ausübung der Prostitution von Ausländerinnen in einem Nachtclub oder ähnlichen Lokalitäten (wie hier in einem Bordell) unter Beteiligung am Umsatz aufgrund der wirtschaftlichen Gestaltung des abgeschlossenen Vertrages als Verwendung unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie Arbeitnehmer zu qualifizieren ist (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0002 mwN). Die Frage, ob ein wie hier vorliegender, durch Zeugenaussagen belegter Sachverhalt als unselbständige Beschäftigung zu qualifizieren ist, ist eine reine Rechtsfrage (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20.11.2008, Zl. 2008/09/0281). Die belangte Behörde durfte – entgegen der konkrete Sachverhaltsbehauptungen nicht aufweisenden Bestreitung der Bf – aufgrund schlüssiger Beweiswürdigung davon ausgehen, dass die nach Zeiteinheiten gestaffelten Preise für die „Zimmerbenützung“ als die Preise anzusehen sind, die von den Freiern für die von den Prostituierten zu erbringenden Leistungen zu zahlen sind und dass diese Preise von der Bf festgesetzt waren. Weiters durfte sie schlüssig feststellen, dass die von den Ausländerinnen abzuliefernde „Zimmermiete“ die anteilige Provision am erzielten Umsatz der Kundenzahlungen darstellte, Betriebszeiten des Lokals festgesetzt waren, von der Bf wesentliche „Betriebsmittel“ stammten (Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten zur Anbahnung und Ausübung der Prostitution sowie sonstiger Infrastruktur, sowie Bettwäsche samt Reinigung), eine (unentgeltliche) Wohnmöglichkeit beigestellt wurde, die Ausländerinnen (wenn auch unkontrolliert) dazu angehalten wurden, Kondome zu verwenden und bei Behördenangelegenheiten (amtsärztliche Kontrollen) unterstützt wurden. Daher durfte die belangte Behörde die Tätigkeit der Ausländerinnen in ihrer Gesamtheit im vorliegenden Fall angesichts der wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung aller ihrer Aspekte mit dem Betrieb der Bf zu Recht als Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 lit.b AuslBG werten (vgl. z.B. die hg. Erkenntnisse vom 14.11.2002, Zl. 99/09/0167 und vom 8.8.2008, Zl. 2008/09/0002).

 

V.7. Bei Gegenüberstellung der zitierten Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Selbstständigkeit bzw. wirtschaftlichen Unselbstständigkeit ergibt sich für den vorliegenden Fall, dass die sechs rumänischen Prostituierten wirtschaftlich selbst­ständig tätig waren. Weder wurden ihnen Arbeitsanweisungen erteilt noch bestand eine Anwesenheitspflicht noch war es den Prostituierten untersagt, auch noch anderswo der Prostitution oder einer sonstigen Tätigkeit nachzugehen. Die Zeiteinteilung oblag den Prostituierten selbst, es bestand keine Meldepflicht im Hinblick auf Urlaube oder Krankenstände oder eine Abstimmung mit den anderen Prostituierten.

 

Auch Getränkeprovisionen wurden nicht bezahlt, vielmehr hatten die Prostituier­ten von ihnen erworbene Getränke zu bezahlen und bekamen keine Preisver­günstigungen im Vergleich zu Kunden im Lokal. Vielmehr mussten die Prosti­tuierten sowohl Getränke als auch Zimmermiete bezahlen und handelte es sich bei den sogenannten „Provisionslisten“ um eine „Tageslosung“, welche aus den Einnahmen der Beschwerdeführerin durch die Bezahlung der Prostituierten bestand. Das Inkasso erfolgte durch die Kellnerinnen, welche auch die Listen führten. Provisionen (welche Ausgaben darstellen würden) waren in dieser Liste nicht erfasst, weil solche auch ohnehin nicht bezahlt wurden.

 

Die Beschwerdeführerin stellte zwar Räumlichkeiten und Bettwäsche zur Verfü­gung, wofür die Prostituierten Miete zu bezahlen hatten. Die Reinigung der Räumlichkeiten erfolgte aber durch Reinigungspersonal.

 

Die Beschwerdeführerin setzte auch keine Preise für den Liebeslohn fest, diese Preisvorgaben handelten die Prostituierten selbst mit ihren Kunden aus. Anteile des Liebeslohnes mussten nicht abgeführt werden, sondern lediglich die Zimmermiete. Zwar bestand insofern ein Interesse der Beschwerdeführerin daran, dass für alle Kunden genügend Prostituierte zur Verfügung standen; dies begründet aber keine wirtschaftliche Abhängigkeit der Prostituierten, sondern allenfalls eine Stärkung ihrer wirtschaftlichen Position gegenüber der Beschwerdeführerin.

 

Zusammengefasst ergibt sich insofern die wirtschaftliche Selbstständigkeit der im Lokal der Beschwerdeführerin tätigen Prostituierten. Die für einen Verstoß gegen das AuslBG erforderlichen Tatbestandsmerkmale liegen aufgrund des sehr umfassenden Ermittlungsverfahrens des Landesverwaltungsgerichtes Oberöster­reich nicht vor.

 

V.8. Im Zuge der Verhandlung wurden sämtliche von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugen und Zeuginnen (nämlich sowohl Prostituierte als auch Kellner und Reinigungspersonal) geladen. Aufgrund der langen Verfahrensdauer vor der belangten Behörde (der Tatvorwurf stammt vom 24. Oktober 2013, das Straferkenntnis der belangten Behörde stammt vom 25. August 2015) konnten die meisten der beantragten Zeugen nicht mehr an den bekannten Adressen vorgefunden werden. ZMR-Abfragen ergaben weitestgehend, dass diese Personen in Österreich entweder gar nicht mehr gemeldet waren oder zumindest nicht im ZMR aufschienen. Von der belangten Behörde wurden keine Personen vernommen bzw. wurden lediglich wechselseitig Stellungnahmen der Beschwerdeführerin und der Finanzpolizei eingeholt. Die Zeugenvernehmungen, welche letztendlich vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (noch) durchgeführt werden konnten, ergaben, dass die vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht erwiesen wurde.

 

V.9. In rechtlicher Hinsicht liegt daher ein Verstoß gegen das AuslBG nicht vor, sodass der Beschwerde Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

 

 

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2. Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur unselbstständigen bzw. selbstständigen Tätigkeit von Prostituierten erfolgte zu
Punkt V. eine ausführliche Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auf welche zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird. Das vorliegende Erkenntnis steht im Hinblick auf den nach Durchführung einer ausführlichen Beweiswürdigung festgestellten Sachverhalt im Einklang mit dieser Rechtsprechung.

 

VI.3. Darüber hinaus ist das gegenständliche Erkenntnis ein Ergebnis der umfassenden Beweiswürdigung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, welches den Sachverhaltsfeststellungen die individuellen Aussagen der Zeugen und Zeuginnen zugrunde legte. Insofern handelt es sich bei dem vorliegenden Erkenntnis um nicht verallgemeinerungsfähige Sachverhaltsfeststellungen und Beweiswürdigung. Beim gegenständlichen Erkenntnis handelt es sich somit nicht lediglich um rechtliche Erwägungen, sondern war zunächst der entscheidungs­relevante Sachverhalt im Wege der Beweiswürdigung festzustellen.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer