LVwG-300956/8/GS/Gru

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde vom 4.2.2016, in der begründend im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass die I S.R.L. eine Gesellschaft nach i Recht mit Sitz in I sei. Bei der „D M“ M-S-E-Handels GmbH handle es sich um eine Gesellschaft österreichischen Rechts mit Sitz in x. Die I S.R.L. und die „D M“ wären konzern­mäßig verbunden.  Im Interesse des gemeinsamen Gesellschafters habe es die I S.R.L. übernommen, mit ihrem eigenen Knowhow organisatorische Veränderungen im Bereich der „D M“ vorzunehmen. Zu diesem Zweck habe die I S.R.L. ihre beiden Arbeitnehmer M F und T R in der Zeit vom 9.6.2014 bis 5.12.2014 nach Österreich entsandt. Der Bf habe mit Schreiben vom 15.12.2014 durch den ehemaligen Bevollmächtigten C WgmbH Stellung genommen. Es wäre geltend gemacht worden, dass es sich hierbei um keine Arbeitskräfteüberlassung gem. § 17 Abs. 2 AÜG handle, sondern um eine Entsendung nach Österreich gem. § 7b Abs. 3 und 4 AVRAG. Die beiden Dienstnehmer seien zum Zweck der Neuorganisierung und zur Umstrukturierung des Lagers sowie zur Einschulung der Dienstnehmer der „D M“ nach den Konzernrichtlinien von I S.R.L. nach Österreich entsandt worden. In diesem Sinne sei auch für die Zeit der Entsendung vom 9.6.2014 bis 5.12.2014 ein Entsendevertrag abgeschlossen und vom i Sozialversicherungsträger das entsprechende Formular A1 ausgestellt worden. Aufgrund dieser Entsendeverträge seien daher die Meldever­pflichtungen an die Zentrale Koordinationsstelle des Bundesministeriums für Finanzen sowie an die Zentrale Verwaltungsstrafevidenz für öffentliche Auftraggeber Online richtigerweise mittels ZKO3-Meldung und nicht mittels ZKO4-Meldung erstattet worden. Die belangte Behörde stütze ihre rechtliche Beurteilung auf die vor Ort durch die Finanzpolizei durchgeführte Befragung des handels- und gewerberechtlichen Geschäftsführers der „D M“, Herrn A K. Dem Bf sei es nicht verständlich, wie die belangte Behörde zum Ergebnis käme, dass es sich hierbei um eine Arbeitskräfteüberlassung handle. Das Ergebnis der Befragung spräche klar für eine Entsendung und nicht für eine Arbeitskräfteüberlassung aus den nachfolgenden Gründen: Wie aus dem Protokoll zu entnehmen sei, wäre das Ziel der Entsendung die Umstrukturierung des Schrottplatzes nach den Vorstellungen des italienischen Arbeitgebers der I S.R.L. Die beiden Arbeitnehmer wären zum Zweck der Neuorganisierung und zur Umsortierung des Lagers sowie zur Einschulung der Dienstnehmer der „Donau Metall“ gemäß den Konzernrichtlinien nach Österreich entsandt worden. Es habe gegolten, die Schrottgruppen neu anzulegen, damit die An- und Ablieferung besser funktioniere bzw. wirtschaftlicher werde. Der entsendende Arbeitgeber habe seine Arbeitnehmer nur zur Realisierung des Projekts „Umstrukturierung nach italienischen Vorgaben“ nach Österreich entsandt. Dies werde eindeutig durch Alfred Klement bestätigt. So habe Alfred Klement auf die Frage, wer die Arbeitsanweisungen bzw. die Arbeitseinteilung durchführe, Folgendes ausgesagt: „Das machen die beiden selber. Der Eigentümer hat sie instruiert, was sie hier machen sollen. Ich bin da ein wenig entmachtet worden“. Es ist damit unmissverständlich klargestellt, dass die beiden i Arbeitnehmer weder in den Betrieb der „D M“ eingegliedert gewesen wären, noch deren Dienst- und Fachaufsicht unterstanden wären. Ferner habe die „Überlassung“ zweifellos nicht darin bestanden, dass der Wechsel des Arbeitnehmers in den Aufnahmemitgliedstaat der eigentliche Gegenstand der Dienstleistung des erbringenden Unternehmens sei. Die beiden Arbeitnehmer hätten gemäß Instruktion und Vorgabe der I S.R.L. eine Aufgabe in Österreich zu erledigen gehabt. Entgegen der Tatsache der belangten Behörde vermöge auch die Tatsache nichts daran zu ändern, dass die beiden Arbeitnehmer zusammen mit dem Stammpersonal der „D M“ die Umorganisation durchgeführt hätten. So hätten die beiden Arbeitnehmer doch ausdrücklich die Aufgabe gehabt, das Personal der „D M“ zu schulen. Ferner spräche auch die Tatsache, dass die notwendige Schutzausrüstung, das Werkzeug und die Arbeitsmaschinen vor Ort durch „D M“ zur Verfügung gestellt worden wären, nicht gegen die Qualifikation als Entsendung. Zur Neuanlegung der Schrottgruppen hätten die einzelnen Schrottgruppen mit dem Radlader, Bagger und Stapler von einem Platz zu einem anderen Platz umgeräumt werden müssen. Es wäre geradezu weltfremd, würde der entsendende ausländische Arbeitgeber Radlader, Bagger und Stapler in Österreich zur Verfügung stellen. Dasselbe treffe auf etwaige von der „D M“ zur Verfügung gestellten Schutzausrüstung zu. Zudem stünde eine organisatorische Leistung im Vordergrund und kein physischer Transport von Metallen. Für die organisatorische Leistung würden keine Hilfsmittel benötigt werden. Es sei lediglich um die Vermittlung von Knowhow gegangen, das bei „D M“ nicht vorhanden gewesen wäre, wohl aber bei der I S.R.L. Nicht zu folgen sei des Weiteren dem Argument der belangten Behörde, dass die von Alfred Klement unternommene Sicherheitsunterweisung und die bei ihm vorgenommene Abmeldung im Krankheitsfall dafür spräche, dass die Dienst­aufsicht durch „D M“ jedenfalls wahrgenommen worden sei. A K habe sich zwar die Zeit, wann die beiden Arbeitnehmer zur Arbeit erschienen wären, notiert, dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass die beiden Arbeitnehmer ihre Arbeitseinteilung selber nach Instruktion ihres italienischen Arbeitgebers frei bestimmen hätten können. So habe A K auch ausgesagt, dass es der Eigentümer gewesen sei, der die Arbeitnehmer darüber instruiert habe, was sie vor Ort machen sollten. Dass die Arbeitnehmer A K über ihren Krankenstand in Kenntnis gesetzt hätten, bedeute nicht, dass sie hiezu verpflichtet gewesen wären, was hier auch ausdrücklich bestritten werde. A K wäre als handels- und gewerberechtlicher Geschäftsführer mit Bezugnahme auf die Arbeitsanweisungen bzw. Arbeitseinteilung der beiden italienischen Arbeitnehmer entmachtet gewesen. Eine Eingliederung in den Betrieb „D M“ sei damit offensichtlich und zweifellos nicht vorgelegen. Unter korrekter Würdigung des Sachverhalts führe auch das Prüfschema des § 4 AÜG zu keinem anderen Ergebnis. Es handle sich vorliegend um eine Neuorganisation und nicht um ein Werk. Weder Produkte noch Zwischenergebnisse würden hergestellt werden, weswegen es hier nur darum gehe, wem die von den beiden Arbeitnehmern erbrachten Dienst­leistungen zuzurechnen seien. Im Interesse des gemeinsamen Gesellschafters habe es die I S.R.L. übernommen, mit ihrem eigenen Knowhow organisatorische Veränderungen im Bereich der „D M“ vorzunehmen. Die erbrachten Dienstleistungen seien daher nicht der „D M“ zurechenbar.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat die Beschwerde samt bezughabendem Verwaltungsakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) am 10.2.2016 vorgelegt. Das LVwG entscheidet gem. § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzel­richterin.

I.4. Das LVwG Oö. hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 17.3.2016, zu der die Rechtsvertreterin des Bf und der als Zeuge geladene Geschäftsführer der Firma „D M“ erschienen sind. Herr A K wurde als Zeuge einvernommen.

II. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

Auf dem Gelände der österreichischen Firma „D M“ M-S-E-HandelsgmbH, x, war eine Umstruk­turierung des Schrottplatzes geplant.

Zur Durchführung dieser Umstrukturierung des Schrottplatzes (Neuanlegung der Schrottgruppen) vereinbarte der Geschäftsführer der österreichischen Firma „D M“, A K, mündlich mit G O, handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma I S.R.L. mit Sitz in I, x, dass ihm dieser zwei Leute aus I schickt. Weiters wurde mündlich vereinbart, dass diese beiden i Arbeiter den österreichischen Dienstnehmern der Firma „D M“ vor Ort zeigen sollen, wie die einzelnen Altmetalle gelagert und verladen werden sollen. Die Umstrukturierung sollte nach italienischem „Muster“, d.h. wie in I bei Metallfirmen üblich, erfolgen.

Die i Firma M S.P.A. besitzt sowohl an der genannten i Firma und der „D M“ Gesellschaftsanteile.

Bei den i Arbeitern handelte es sich um Spezialisten für Nickel­legierungen, nämlich um die Dienstnehmer M F, geb. x, und T R, geb. x. Die beiden i Spezialisten arbeiteten mit den österreichischen Dienstnehmern der Firma „D M“ zusammen. Die italienischen Arbeiter gaben vor, wo die einzelnen Schrottteile zu lagern sind. Die persönliche Schutzausrüstung für die italienischen Arbeiter wurden von der Firma „D M“ zur Verfügung gestellt. Werkzeug bzw. Arbeitsmaschinen (Bagger, Stapler und Radlader) und Material (Metalle) wurden von der österreichischen Firma zur Verfügung gestellt. Die Sicherheitsan­weisungen für die italienischen Arbeiter wurden von Herrn K durchgeführt. Im Krankheitsfall setzten die italienischen Arbeiter Herrn A K über ihren Krankenstand in Kenntnis. Die i Arbeiter arbeiteten von 10.6.2014 bis 5.12.2014 in der österreichischen Firma mit. Der Dienstantritt der beiden erfolgte um 6.45 Uhr bei einer Wochenarbeitszeit von ca. 38,5 Stunden. Die geleisteten Stunden der i Arbeiter wurden von Herrn A K aufgezeichnet. Abgerechnet wurden die Arbeitsleistungen der I nach Stunden. Am 1.7.2014 konnte bei einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei Linz an der Betriebsadresse der „D M“ M-S-E-Handels GmbH in x, keine ZKO4-Meldung für die beiden I vorgelegt werden.

III. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt (insbesondere der mit Herrn K am 1.7.2014 aufgenommenen Nieder­schrift) und der mündlichen Zeugenaussage des Herrn K bei der öffentlichen Verhandlung beim Oö. LVwG am 17.3.2016.

Der Sachverhalt blieb vom Bf unbestritten. Bestritten wurde die daran geknüpfte rechtliche Beurteilung, dass eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt. Der Bf wendet ein, dass rechtlich eine Entsendung gegeben ist, die ordnungsgemäß mit dem Formular ZKO3 gemeldet wurde.

IV. Rechtslage und rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 3 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) ist Überlassung von Arbeitskräften die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften zur Arbeits­leistung an Dritte.

Nach Abs. 2 leg. cit. ist Überlasser, wer Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichtet.

Beschäftiger ist gemäß Abs. 3, wer Arbeitskräfte eines Überlassers zur Arbeits­leistung für betriebseigene Aufgaben einsetzt.

Abs. 4 leg. cit. zufolge sind Arbeitskräfte Arbeitsnehmer und arbeitnehmer­ähnliche Personen. Arbeitnehmerähnlich sind Personen, die, ohne in einem Arbeits­verhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter Personen Arbeit leisten und wirtschaftlich unselbständig sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach Abs. 2 leg.cit. liegt Arbeitskräfteüberlassung insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber

1.   kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder

2.   die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werk­unternehmers leisten oder

3.   organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder

4.   der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.

Gemäß § 17 Abs. 2 AÜG hat der Überlasser bei bewilligungsfreier Über­lassung von Arbeitskräften vom Ausland nach Österreich die grenzüber­schreitende Überlassung spätestens eine Woche vor der Arbeitsaufnahme in Österreich der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung (nach dem AuslBG und dem AVRAG) des Bundesministeriums für Finanzen zu melden. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten.

Gemäß § 22 Abs. 1 Z 2 AÜG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, wer u.a. Meldungen gemäß § 17 Abs. 2 nicht rechtzeitig erstattet.

Vor diesem rechtlichen Hintergrund ist im Beschwerdefall davon auszugehen, dass die i Arbeiter über einen Zeitraum von beinahe 6 Monaten auf dem Firmengelände ( = im Betrieb des Werkbestellers)  mit den österreichischen Mitarbeitern der Firma „D M“ die Schrottumlagerungsarbeiten verrichtet haben und dass daher kein Werk hergestellt wurde, welches von Produkten und Dienstleistungen des Werkbestellers, Herrn K, zu unterscheiden war.

Durch dieses gemeinsame Arbeiten mit der Stammbelegschaft der Firma „D M“ ist die Arbeit der I von der Arbeiter der Stammbeschäftigten der österreichischen Firma nicht klar abzugrenzen. Eine klare Abgrenzung ist auch im Hinblick auf die gewählte Abrechnungsmodalität nach Stunden nicht möglich. Durch das Faktum, dass die I fast volle 6 Monate im österreichischen Betrieb bei der Umorganisation des Schrottplatzes mit der österreichischen Stammbelegschaft mitgearbeitet haben, ist tatsächlich der Einsatz der ausländischen Arbeitskräfte im Vordergrund gestanden. Aufgrund dieses lang andauernden Arbeitseinsatzes tritt der vereinbarte Schulungscharakter der österreichischen Stammbelegschaft durch die Italiener in den Hintergrund. Ausschlaggebend ist der wahre wirtschaftliche Gehalt. Das Abgrenzungsmerkmal im Sinne des § 4 Abs. 2 Z. 1 AÜG ist daher eindeutig erfüllt.

Die Sortierarbeiten auf dem Schrottplatz wurden weiters unbestrittenermaßen mit Material (Schrott) und Werkzeug (Radlader, Bagger, Stapler) der Firma „D M“ erbracht. Somit ist auch das Abgrenzungsmerkmal im Sinne des § 4 Abs. 2 Z. 2 AÜG ist eindeutig erfüllt.

Da für das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung bereits das Vorliegen eines Tatbestandsmerkmals (Z. 1 -4) des § 4 Abs. 2 AÜG genügt (vgl. z.B. VwGH vom 10.3.1998, Zl. 95/08/0345), ist in der Folge nicht näher zu untersuchen, ob eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers samt dessen Dienst- und Fachaufsicht besteht. Diesbezügliche Beschwerdeeinwände gehen demnach ins Leere.

Aus den angeführten Gründen ist daher davon auszugehen, dass jedenfalls die Tatbestandsmerkmale der Z. 1 und 2 des § 4 Abs. 2 AÜG erfüllt sind.

Diese Arbeitskräfteüberlassung wurde vom Bf nicht mittels vorgeschriebener ZKO4-Meldung an die Zentrale Koordinationsstelle beim Bundesministerium für Finanzen gemeldet. Es ist daher der objektive Tatbestand der von der belangten Behörde vorgeworfenen Strafbestimmung erfüllt.

Subjektive Tatseite:

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwal­tungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwal­tungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

Im Erkenntnis vom 7. Juli 1999, 97/09/0281 führte der Verwaltungsgerichtshof dazu aus:

Unkenntnis eines Gesetzes kann nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotzt Anwendung der nach seinen Verhältnisses erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Wer ein Gewerbe betreibt, ist verpflichtet, sich vor der Ausübung über die das Gewerbe betreffenden Vorschriften zu unterrichten (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Mai 1994, Zl. 93/09/0176). Dabei ist auch eine irrige Gesetzesauslegung ein Rechtsirrtum, die den Beschuldigten nicht zu entschuldigten vermag, wenn nach seinem ganzen Verhalten nicht angenommen werden kann, dass sie unverschuldet war und dass er das Unerlaubte seines Verhaltens nicht einsehen konnte. Es besteht daher für den Arbeitgeber grundsätzlich die Verpflichtung, sich u.a. auch mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend die Ausländerbeschäftigung laufend vertraut zu machen. Bestehen über den Inhalt der Verwaltungsvorschrift Zweifel, dann ist der Gewerbe­treibende verpflichtet, hierüber bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen; wenn er dies unterlässt, so vermag ihn die Unkenntnis dieser Vorschrift nicht von seiner Schuld zu befreien (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. April 1993, Zl. 90/04/0358). Auch auf eine Auskunft von Rechtsanwälten oder Wirtschaftstreuhändern allein durfte sich der Beschwerdeführer jedenfalls nicht verlassen (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 24. Februar 1998, Zl. 96/09/0152).

Die vorliegende ZKO 3-Meldung (Meldung einer Entsendung nach dem Arbeits­vertragsrechtsanpassungsgesetz – AVRAG) entschuldigt den Bf daher nicht von der gegenständlichen Verwaltungsübertretung. Der Bf hat nicht vorgebracht, dass er Erkundigungen bei der zuständigen österreichischen Stelle (Wirtschafts­kammer) eingeholt hat. Es ist ihm daher Fahrlässigkeit vorzuwerfen, weshalb dem Bf die vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch subjektiv zuzurechnen ist.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafverfahrens sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden.

Da von der belangten Behörde ohnehin nur die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigen sich weitere Ausführungen zur festgesetzten Strafhöhe.

Der vorgeschriebene Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren beim Oö. LVwG ist in der zitierten Gesetzesbestimmung begründet.

Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

V. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gabriele Saxinger