LVwG-300695/21/Kü/PP

Linz, 01.06.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde von Herrn Y A, x, S, vom 30. April 2015, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 31. März 2015, SV‑39/14, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialver­sicherungsgesetzes nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Ver­handlung am 7. April 2016

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

 

II.      Der Beschwerdeführer hat weder einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde noch zum Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. 1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Steyr vom 31.3.2015, SV-39/14, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 iVm § 111 Abs. 1 und Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe von 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 96 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertre­tung nach außen berufenes Organ der Firma A L x, in S, x, verwaltungstrafrecht­lich zu vertreten, dass Fr. F I, geb. am x, zumindest am 12.9.2014 von oa. Firma in der Betriebsstätte oa. Firma in S, x, als Hilfskraft (Reinigungsarbeiten) be­schäftigt wurde, ohne dass diese Dienstnehmerin vor Arbeitsantritt von oa. Firma als verantwortlicher Dienstgeberin beim zuständigen Sozialversicherungsträger angemeldet wurde. Der Monatslohn von Fr. F I lag - bei Annahme einer kollektiv­vertraglichen Entlohnung - über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 (2) ASVG. Fr. F I arbeitete gemäß den Anweisungen und auf Rechnung oa. Firma. Sie war somit Dienstnehmerin. Da die Dienstgeber jeden von ihnen beschäftigten vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden haben stellt dies eine Übertretung der Bestimmungen des Allgemeinen Sozialver­sicherungsgesetzes (ASVG) dar.“

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte, vom Bf über Auffor­derung verbesserte Beschwerde, in welcher beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

Begründend wird festgehalten, dass Frau F I eine Nachbarin des Bf sei und am 12.9.2014 bei einer privaten Geburtstagsfeier der Tochter des Bf eingeladen und anwesend gewesen sei. Die Gäste der Geburtstagsfeier hätten dabei im Imbiss gegessen.

 

Da es in der türkischen Gesellschaft Tradition sei, sich gegenseitig zu helfen, habe Frau I nach dem Essen beim Abwasch bzw. beim Aufräumen geholfen. Dies würde in vielen Haushalten generell so gehandhabt.

 

Aufgrund des dargestellten Sachverhaltes sei kein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs. 2 ASVG anzunehmen. Frau I habe für ihre Hilfsbereitschaft auch kein Entgelt erhal­ten. Es sei reine Nachbarschaftshilfe gewesen.

 

3. Der Bürgermeister der Stadt Steyr als belangte Behörde hat die Beschwer­de mit Schreiben vom 4.5.2015 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhand­lung am 7.4.2016, an welcher der Bf und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben, sowie Frau F I und ein Kontrollorgan als Zeugen einver­nommen wurden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der A L x mit dem Sitz in x, S. Von dieser Gesellschaft wurde im September 2014 am genannten Standort ein Lebensmittelgeschäft betrieben, bei welchem auch ein kleiner Imbiss, ein soge­nanntes Bistro angeschlossen war. Dieses Bistro war von 10 bis 18 Uhr geöffnet. Ausgestattet war das Bistro mit einer kleinen Küche und 8 Sitzplätzen. Zwei bis drei Monate im Jahr 2014 hat der Bf dieses Bistro selbst betrieben und anschließend das Lokal vermietet. Zwischenzeitig betreibt aber auch der Mieter das Lokal nicht mehr und ist es mittlerweile geschlossen und besteht am Stand­ort nur mehr das Lebensmittelgeschäft.

 

Auch die private Wohnung des Bf befindet sich im Haus x in S. Im September 2014 hatte die Wohnung des Bf noch keine eigene Küche, weshalb der Bf und seine Familie das vorhandene Bistro nutzten, um dort zu kochen. Erst im Jahr 2015 wurde in der Wohnung des Bf eine Küche eingebaut.

 

Im Bistro beschäftigte der Bf keine Mitarbeiter. Nur seine Frau und der Bf selbst arbeiteten in diesem Bistro.

 

Am 12.9.2014 feierte die Tochter des Bf Geburtstag und waren daher neben der Familie des Bf noch sieben bis acht Gäste in der Wohnung des Bf anwesend. Nachdem die Wohnung des Bf über keine Küche verfügte, wurden die Speisen für die Gäste im Bistro zubereitet. Von dort wurde auch sämtliches Geschirr, welches für die Feier benötigt wurde, entnommen.

 

Zur Geburtstagsfeier war auch Frau F I, welche ebenfalls im Haus x in S wohnt, eingeladen. Frau I wohnt in diesem Haus seit dem Jahr 2001. Da Frau I nicht mit leeren Händen zur Geburtstagsfeier kommen wollte, hat sie Speisen für die Geburtstagsfeier vorbereitet und dorthin auch mitgenommen. Frau I war davon in Kenntnis, dass ihre Nachbarin in der Wohnung über keine Küche verfügt und hat ihr deshalb in der Vergangenheit bereits öfters ausgeholfen.

 

Nachdem Frau I die Geburtstagsfeier in der Wohnung des Bf verlassen hat, ist sie noch in das Bistro gegangen, weil sie von dort ihr eigenes Geschirr und zwar Teller und Besteck, welches sie zur Feier mitgebracht hat, holen wollte. Im Bistro angelangt, hat sie ihre Teller und das Besteck abgewaschen und anschließend das Waschbecken und die daneben liegenden Arbeitsflächen trocken gewischt. Außerdem hatte Frau I vom Bf den Auftrag, noch etwas Brot aus dem Bistro in die Wohnung mitzunehmen.

 

Zu dem Zeitpunkt, zu dem sich Frau I in der Küchenzeile des Bistros aufgehalten hat, wurde sie von zufällig vorbeikommenden Finanzbeamten gesehen. Die Finanzbeamten entschlossen sich eine Kontrolle des Bistros durchzuführen. Noch vor Beginn der Kontrolle haben die Kontrollorgane Fotos angefertigt auf denen ersichtlich ist, dass sich Frau I im Bistro aufhält und dort Handgriffe verrichtet. Die Eingangstür zum Lokal war versperrt und die Kontrollbeamten machten sich durch Klopfen an der Eingangstür bemerkbar. Frau I hat daraufhin die Eingangs­tür geöffnet und führten die Kontrollorgane eine Kontrolle durch. Frau I hat sodann über Aufforderung der Kontrollorgane aus ihrer Wohnung einen Ausweis geholt. Ihr wurde ein Personenblatt vorgelegt. Auch der Bf ist zur Kontrolle dazu gestoßen. Er hat gegenüber den Kontrollorganen angegeben, dass Frau I im Bistro nicht arbeitet und sie daher ein Personenblatt nicht ausfüllen wird. Schlussendlich hat Frau I doch die allgemeinen Daten im Personenblatt ausge­füllt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Angaben der in der mündlichen Verhandlung einvernommen Zeugen. Fest steht, dass zum Kontrollzeitpunkt in der Wohnung des Bf noch keine Küche installiert gewesen ist, sodass vorwiegend die Kochmöglichkeit im Lokal des Bf, welches sich im selben Haus befunden hat, mitbenutzt wurde. Diesbezüglich decken sich die Aussagen des Bf mit den Angaben der einvernommenen Zeugin.

 

Unbestritten geblieben ist auch, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle eine Geburts­tagsfeier für die Tochter des Bf im Gang gewesen ist. Dies wird auch vom einver­nommenen Kontrollorgan bestätigt.

 

Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass die zur Geburtstagsfeier eingeladenen Gäste nicht mit leeren Händen kommen sondern – wie von der Zeugin ausgeführt – etwas mitbringen. Im gegenständlichen Fall bestehen keine Zweifel daran, dass Frau I Speisen zur Geburtstagsfeier mitgebracht hat und dabei ihr eigenes Geschirr sowie Besteck verwendet hat. Nachdem in der Wohnung des Bf keine Küche vorhanden war, ist nachvollziehbar, dass gebrauch­tes Geschirr und Besteck in das im Erdgeschoß befindliche Lokal gebracht wurde, um dort eine Reinigung vornehmen zu können. Insofern scheint es daher nicht unglaubwürdig, dass Frau I zum Ende der Geburtstagsfeier selbst in das Bistro gegangen ist, um ihr Geschirr zu holen. Eigenen Angaben zu Folge hat sie sodann das Geschirr sowie das Besteck abgewaschen und hat sich deshalb im Bistro aufgehalten. Zweckmäßigerweise wird man selbst die Reinigung des mitgebrachten Geschirrs vornehmen, wenn eine Abwasch vorhanden ist. Daher scheint es glaubwürdig und nachvollziehbar, dass Frau I die Reinigung ihres Geschirrs im Bistro selbst vorgenommen hat und nicht schmutziges Geschirr in ihre Wohnung getragen hat. Daraus erklärt sich auch, dass von den Kontroll­organen von außen beobachtet werden konnte, dass Frau I bei der Abwasch bzw. in der Nähe des Grills steht und dort Tätigkeiten verrichtet. Dies lässt aber keineswegs den Schluss zu, dass Frau I dort im Bistro Arbeiten im Auftrag des Bf verrichtet hat.

 

Insgesamt ergibt sich daher aufgrund der Situation der Geburtstagsfeier nachvollziehbar, dass sich Frau I im Bistro aufgehalten hat.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1. Rechtslage:

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstma­ligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herab­setzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Voll­versicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenver­sicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienst­nehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teil­weise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt ent­sprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persön­licher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach die­sem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaft­liche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werk­vertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

2. Ein Beschäftigungsverhältnis wird in der Regel durch die Aufnahme der Beschäftigung im Betrieb des Dienstgebers, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, begründet. Gegenständlich kann aber von einer Aufnahme einer Beschäftigung durch Frau I nicht ausgegangen werden.

 

Für das erkennende Gericht ergibt sich aufgrund der besonderen Umstände des Falles, konkret aufgrund der Veranstaltung der Geburtstagsfeier der Tochter des Bf, jedenfalls kein stichhaltiger Beweis dafür, dass die Anwesenheit von Frau F I in der Küche des Bistros nur damit erklärt werden kann, dass sie in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit Arbeitsleistungen für das Unternehmen des Bf erbracht hat. Die Anwesenheit von Frau I in der Küche des Bistros, die von den Kontrollorganen festgestellt werden konnte, wird von dieser im Rahmen der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubwürdig damit erklärt, dass sie ihr eigenes Geschirr und Besteck, auf welchen sie Speisen für die Geburtstags­feier mitgebracht hat, wieder zu sich holen wollte. Dass sie sodann im Bistro gleich die Reinigung dieser Gegenstände vornimmt ist als zweckmäßig zu bewer­ten und lässt allein nicht auf ein Dienstverhältnis zwischen dem Bf und Frau I schließen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass Frau I von sich aus die Reinigungstätigkeiten vorgenommen hat und gerade zu diesem Zeitpunkt die Kontrollorgane sie im Lokal stehend beobachtet haben. Bei der Beobachtung der Kontrollorgane handelt es sich um eine Momentaufnahme, welche von der Zeugin nachvollziehbar erklärt werden konnte. Zudem war im abgeführten Verfahren überhaupt kein Hinweis dafür zu erbringen, dass zwischen dem Bf und Frau I ein Entgelt für irgendeine Tätigkeit vereinbart worden wäre.

 

Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die Faktenlage keine Feststellung dahingehend zulässt, dass Frau I in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängig­keit Arbeitsleistungen für den Bf erbracht hat. Aufgrund der mangelnden Beweis­lage war daher dem Beschwerdevorbringen zu folgen und wie dort beantragt das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger