LVwG-411274/7/Gf/Mu – 411275/3

Linz, 28.06.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K !

Das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Grof über die Beschwerden 1.) des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr und 2.) des A K, vertreten durch RA Dr. F M, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 13. Jänner 2016, Zl. VStV-915301248259-2015, wegen Übertretungen des Glücksspielgesetzes

z u R e c h t e r k a n n t :

I. Die Beschwerden werden gemäß § 50 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Vorgängiges Behörden- und Verwaltungsgerichtsverfahren

1. Mit Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 13. Jänner 2016, Zl. VStV-915301248259-2015, wurden über den Zweitbeschwerdeführer 3 Geldstrafen in einer Höhe von jeweils 2.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 66 Stunden) verhängt, weil er als Außenvertretungsbefugter einer GmbH am 12. August 2015 durch den Betrieb von Glücksspielautomaten in einem Lokal in x verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht habe. Dadurch habe er jeweils eine Übertretung des § 52 Abs. 1 Z. 1 drittes Tatbild (unternehmerisches Zugänglichmachen) des Glücksspielgesetzes, BGBl 620/1989 in der hier maßgeblichen Fassung BGBl I 105/2014 (im Folgenden: GSpG), begangen, weshalb er nach dieser Bestimmung zu bestrafen gewesen sei.

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass die ihm angelastete Tat auf Grund der Wahrnehmungen der am 12. August 2015 eingeschrittenen Exekutivorgane und der Anzeige des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr vom 17. August 2015, Zl. 052-70052-21-4415, als zweifelsfrei erwiesen anzusehen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien keine Milderungsgründe hervorgekommen; hingegen sei eine einschlägige rechtskräftige Bestrafung des Rechtsmittelwerbers als erschwerend zu berücksichtigen gewesen. Seine Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien mangels entsprechender Mitwirkung von Amts wegen zu schätzen gewesen (monatliches Nettoeinkommen: 2.500 Euro; kein Vermögen; keine Sorgepflichten).

2. Gegen dieses dem Finanzamt Freistadt-Rohrbach-Urfahr am 15. Jänner 2016 und dem Zweitbeschwerdeführer am 20. Jänner 2016 zugestellte Straferkenntnis richten sich die am 27. Jänner 2016 bzw. am 1. Februar 2016 – und damit jeweils rechtzeitig – zur Post gegebenen Beschwerden an das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich.

2.1. Das Beschwerde führende Finanzamt führt darin zunächst aus, dass dem angefochtenen Straferkenntnis eine unrichtige Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung zugrunde gelegt worden sei. Zur Anmerkung im angefochtenen Straferkenntnis, wonach für die Geräte mit den FA-Nr. 1 bis 5 nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ keine Bestrafung erfolgen habe können, weil keine Probespiele, Spielerbeobachtungen und Befragungen über den Spielablauf getätigt worden seien, wendet die Amtspartei weiters ein, dass sämtliche vorgefundenen Geräte zum Kontrollbeginn um 10:35 Uhr eingeschaltet und betriebsbereit gewesen seien. Für die Geräte mit den FA-Nr. 1 und 2 liege zum einen auch ein entsprechender Gewinnplan vor und sei bei den Geräten mit den FA-Nr. 3 bis 5 zum anderen die typische Spielauswahl ersichtlich. Die Nichtvornahme der Bespielung der Geräte mit den FA-Nr. 1 bis 5 habe daraus resultiert, dass diese um 10:39 Uhr offensichtlich schon heruntergefahren gewesen seien. Darüber hinaus habe der erst seit drei Tagen beschäftigte Kellner bereits nach ca. sieben Minuten angegeben, dass er bei den Walzengeräten im Nebenraum schon Gewinne ausbezahlt habe.

Daher wird beantragt, entsprechend der Anzeige vom 17. August 2015 über den Zweitbeschwerdeführer auch bezüglich dieser fünf Geräte eine tat- und schuldangemessene Strafe zu verhängen.

2.2. Vom Zweitbeschwerdeführer wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis eine Vielzahl von Begründungs- und Verfahrensmängel aufweise, wie z.B., dass weder feststehe, ob die verfahrensgegenständlichen Geräte überhaupt als Glücksspielautomaten anzusehen seien, dass dem Straferkenntnis keine ausreichende Sachverhaltsfeststellung zu entnehmen sei und dass die im Spruch genannte Tat in den Sachverhaltsfeststellungen keine hinreichende Deckung fände. Außerdem seien keine Beweise zu Gunsten der Beschwerdeführerin erhoben und Strafmilderungsgründe nicht ausreichend berücksichtigt worden.

Daher wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der Strafhöhe oder die Erteilung einer bloßen Ermahnung beantragt.

3. In weiterer Folge hat das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich mit Beschluss vom 16. Februar 2016, LVwG-411274 u. 411275/2/Gf/Mu, das Beschwerdeverfahren gemäß § 34 Abs. 3 VwGVG bis zum Einlangen des Erkenntnisses oder Beschlusses des VwGH in einer dg. zu Zl. Ro 2015/17/0022 anhängigen gleichartigen („führenden“) Rechtssache ausgesetzt und dies dem VwGH mit Schreiben vom 7. März 2016 mitgeteilt.

4. Mit Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, hat der VwGH (nicht bloß mit einer kassatorischen, sondern) im Wege einer Entscheidung in der Sache selbst ausgesprochen, dass eine Unionsrechtswidrigkeit von Bestimmungen des GSpG nicht zu erkennen ist (RN 123), weil die mit diesem Gesetz angestrebten Ziele des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung, der Verringerung der Beschaffungskriminalität sowie der Verhinderung von kriminellen Handlungen gegenüber Spielern in kohärenter und systematischer Weise verfolgt werden und diese Ziele nicht bloß als Vorwand für die Beibehaltung der Monopolregelung bzw. einer Einnahmenmaximierung angesehen werden können. Dass vom Staat – bei Verfolgung gerechtfertigter Ziele im Sinne von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses – im Zusammenhang mit dem Glücksspiel hohe Einnahmen erzielt werden, macht die Regelungen des GSpG nicht unionsrechtwidrig, denn es ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Maßnahmen des Spielerschutzes, der Spielsuchtbekämpfung und der Kriminalitätsbekämpfung sowie die Aufsicht über die Glücksspielkonzessionäre und Bewilligungsinhaber und auch die medizinischen Behandlungskosten von Spielsüchtigen sowie Fürsorgeunterstützungen für Spielsüchtige und deren Familien hohe finanzielle Kosten verursachen. Daher ist es auch unter diesen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden, wenn neben der Verfolgung von legitimen Zielen zur Rechtfertigung der Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit auch entsprechende Einnahmen aus Abgaben im Zusammenhang mit Glücksspiel durch den Staat lukriert werden, wobei im Übrigen gerade die vom LVwG OÖ geforderte Vergabe von Konzessionen und Bewilligungen in unbeschränkter Anzahl eine Erhöhung der vom Staat lukrierten Abgaben ermöglichen würde (RN 122).

5. Davon ausgehend hat das Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich den Zweitbeschwerdeführer mit Schreiben vom 12. Mai 2016, LVwG-410348/22/Gf/Mu u.a., dazu aufgefordert, bekanntzugeben, ob der von der belangten Behörde bescheidmäßig festgestellte Sachverhalt auch vom LVwG OÖ seiner im vorliegenden Beschwerdeverfahren zu treffenden Entscheidung als unbestritten zu Grunde gelegt werden kann sowie bejahendenfalls, ob auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet wird.

6. Dementsprechend hat der Rechtsvertreter des Zweitbeschwerdeführers am 1. Juni 2016 (telefonisch) mitgeteilt, dass auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet wird.

II.

Fortgesetztes Verfahren – Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung

1. Zu den vom Zweitbeschwerdeführer vorgelegten sowie vom Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich ergänzend erhobenen Beweisen wurde bereits im hg. Verfahren LVwG-410287/42/Gf/Mu ausführlich Stellung genommen (und zwar mit dem Ergebnis, dass sich das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol nach hg. Ansicht als unionsrechtswidrig erweist – siehe BEILAGE).

2. Davon ausgehend konnte auf Grund des vom Zweitbeschwerdeführer abgegebenen Verzichts von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen und der von der belangten Behörde ermittelte und dem angefochtenen Bescheid zu Grunde gelegte Sachverhalt als auch für diese Entscheidung zutreffend festgestellt werden.

III.

Fortgesetztes Verfahren – Rechtliche Beurteilung

1. Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG sind die Verwaltungsgerichte verpflichtet, dann, wenn der VwGH einer Revision stattgegeben hat, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des VwGH entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

Eine vergleichbar ausdrückliche Anordnung enthält § 34 Abs. 3 VwGVG zwar nicht; allerdings ergibt sich aus der Zielrichtung dieser Bestimmung in Verbindung mit Art. 133 Abs. 4 B‑VG, wonach das Abweichen von der Rechtsprechung des VwGH explizit einen Revisionsgrund bildet, im Ergebnis eine dem § 63 Abs. 1 vergleichbare quasi-Bindungswirkung.

2. Aus verfahrensökonomischen Gründen ist daher die vom VwGH in dessen Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022, zum Ausdruck gebrachte Rechtsansicht, wonach das im GSpG normierte Monopolsystem nicht als unionsrechtswidrig anzusehen ist, dem fortgesetzten Verfahren zu Grunde zu legen.

3.1. Gemäß § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG beging u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und war von der Behörde mit einer Geldstrafe bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, der zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen veranstaltete, organisierte, unternehmerisch zugänglich machte oder sich als Unternehmer daran beteiligte.

3.2. Im gegenständlichen Fall haben die einschreitenden Organe der Finanzpolizei im Zuge ihrer Kontrolle am 12. August 2015 festgestellt, dass die im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses näher bezeichneten, im verfahrensgegenständlichen Lokal aufgestellten Geräte jeweils betriebsbereit waren, wobei auf diesen nach Eingabe von Geld entsprechende Testspiele – nämlich durchwegs solche, deren Ergebnisse vom Spieler nicht beeinflusst werden konnten – durchgeführt werden konnten.

Über eine für die Durchführung solcher Ausspielungen erforderliche Konzession verfügte der Zweitbeschwerdeführer nicht.

Auf Grund dieser – auch vom Zweitbeschwerdeführer selbst gar nicht in Zweifel gezogenen – Tatsachen steht sohin fest, dass er durch die Aufstellung dieser Glücksspielgeräte im verfahrensgegenständlichen Lokal verbotene Ausspielungen i.S.d. § 52 Abs. 1 Z. 1 erstes Tatbild GSpG unternehmerisch zugänglich gemacht hat.

3.3. Hinsichtlich der Strafhöhe hat der Rechtsmittelwerber keine Einwendungen erhoben; angesichts des Umstandes, dass ohnehin jeweils bloß im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens gelegene Geldstrafen verhängt wurden, sind insoweit auch beim Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich keine Bedenken im Hinblick auf eine allfällige gesetzwidrige Ermessensübung entstanden.

4. Aus allen diesen Gründen war daher die Beschwerde des Zweitbeschwerdeführers gemäß § 50 VwGVG abzuweisen.

5. Hinsichtlich der Beschwerde der Amtspartei ist zu beachten, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu den von ihr in der Anzeige vom 17. August 2015, Zl. 052/70052/21/4415, bezogenen Geräten keine Aussage trifft.

Das bedeutet insbesondere, dass seitens der belangten Behörde bislang auch noch keine diesbezügliche (bescheidmäßige) Einstellung i.S.d. § 45 Abs. 2 VStG erfolgte.

Ob bzw. in welchem Umfang das Verwaltungsstrafverfahren insoweit weiterzuführen ist, hat daher nicht das LVwG Oberösterreich, sondern – insbesondere im Hinblick auf die derzeit noch offene Verfolgungsverjährungsfrist – ausschließlich die Verwaltungsbehörde aus eigenem zu beurteilen, sodass sich das diesbezügliche Beschwerdevorbringen des Finanzamtes Freistadt-Rohrbach-Urfahr gleichsam mangels Rechtsschutzbedürfnis als unzulässig erweist.

Da jedoch eine Amtspartei eine Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B‑VG zumindest theoretisch auch zu Gunsten des Beschuldigten erheben könnte, ist sohin eine solche auch dann nicht a limine als unzulässig zurückzuweisen, sondern vielmehr erst nach inhaltlicher Prüfung des gesamten Beschwerdevorbringens auch dann als unbegründet abzuweisen, wenn sich dieses Vorbringen im Ergebnis nicht aus inhaltlichen, sondern in erster Linie aus prozessualen Gründen als nicht zutreffend erweist; Denn die Amtsbeschwerde könnte allenfalls ja auch dazu führen, dass das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aus anderen, nicht in der Beschwerde vorgebrachten, jedoch von ihm von Amts wegen aufzugreifenden (auch inhaltlichen) Rechtsverstößen aufzuheben hat.

IV.

Revision an den Verwaltungsgerichtshof

Gegen dieses Erkenntnis ist insoweit eine ordentliche Revision zulässig, als bisher – soweit ersichtlich – eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die Beschwerde einer Amtspartei, die sich gegen solche Teilaspekte der von ihr erstatteten Anzeige wendet, über die mit dem angefochtenen Straferkenntnis nicht formell abgesprochen wurde, zurück- oder abzuweisen ist, fehlt.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis kann eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde ist eine Eingabegebühr von 240 Euro zu entrichten.

Gegen dieses Erkenntnis kann innerhalb derselben Frist auch eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden, die durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt abzufassen und beim Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich einzubringen ist; die Eingabegebühr von 240 Euro ist hingegen unmittelbar an den Verwaltungsgerichtshof zu entrichten.

Verwaltungsgericht des Landes Oberösterreich

Dr. G r o f

Rechtssatz:

Erkenntnis

LVwG-411274/7/Gf/Mu – 411275/3 vom 28. Juni 2016

Normen:

Art. 130 B-VG

§ 52 GSpG

§ 45 VStG

Rechtssätze:

* Hinsichtlich der Beschwerde einer Amtspartei ist zu beachten, dass der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu den von ihr in ihrer Anzeige bezogenen Glücksspielgeräten keine Aussage trifft. Das bedeutet insbesondere, dass seitens der belangten Behörde bislang auch noch keine diesbezügliche (bescheidmäßige) Einstellung i.S.d. § 45 Abs. 2 VStG erfolgte. Ob bzw. in welchem Umfang das Verwaltungsstrafverfahren insoweit weiterzuführen ist, hat daher nicht das LVwG OÖ, sondern – insbesondere im Hinblick auf die im vorliegenden Fall noch offene Verfolgungsverjährungsfrist – ausschließlich die Verwaltungsbehörde aus eigenem zu beurteilen, sodass sich das diesbezügliche Beschwerdevorbringen des Finanzamtes gleichsam mangels Rechtsschutzbedürfnis als unzulässig erweist;

* Da jedoch eine Amtspartei eine Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z. 1 B VG zumindest theoretisch auch zu Gunsten des Beschuldigten erheben könnte, ist sohin eine solche auch dann nicht a limine als unzulässig zurückzuweisen, sondern vielmehr erst nach inhaltlicher Prüfung des gesamten Beschwerdevorbringens auch dann als unbegründet abzuweisen, wenn sich dieses Vorbringen im Ergebnis nicht aus inhaltlichen, sondern in erster Linie aus prozessualen Gründen als nicht zutreffend erweist: Denn die Amtsbeschwerde könnte allenfalls ja auch dazu führen, dass das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aus anderen, nicht in der Beschwerde vorgebrachten, jedoch von ihm von Amts wegen aufzugreifenden (auch inhaltlichen) Rechtsverstößen aufzuheben hat.

Beschlagwortung:

Amtsbeschwerde; Umfang der Einstellung des Strafverfahrens; Abweisung; Zurückweisung

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerden wurde abgelehnt.

VfGH vom 15. Oktober 2016, Zln.: E 965/2016-12 ua.

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 17. März 2017, Zl.: R0 2017/17/0005-3