LVwG-411197/8/HW – 411199/2

Linz, 18.05.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerden der 1.) G s.r.o., x, der 2.) S GmbH, x, und der 3.) A Handels-GmbH, x, alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F M gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 4.12.2015, GZ. Pol01-87-2015 (mitbeteiligte Partei: Finanzamt Braunau-Ried-Schärding), zu Recht erkannt:

I. Gemäß § 50 VwGVG werden die Beschwerden abgewiesen und der angefochtene Beschlagnahmebescheid bestätigt.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde das anlässlich der finanzpolizeilichen Kontrolle am 22.10.2015 vorläufig beschlagnahmte Gerät mit der Gehäusebezeichnung Afric2go und der Seriennummer x beschlagnahmt.

I.2. Gegen diesen Bescheid richten sich die vorliegenden rechtzeitigen Beschwerden der beschwerdeführenden Parteien (im Folgenden auch Bf genannt), in welchen die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Beschlagnahmeverfahrens beantragt werden. Begründend wird unter anderem ausgeführt, dass ein nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel in dem Umstand zu sehen sei, dass die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Kontrollen annehme. Der belangten Behörde seien auch eine Vielzahl von Begründungsmängeln vorzuwerfen. Eine Sachverhaltsdarstellung sei der Begründung der angefochtenen Entscheidung überhaupt nicht bzw. nicht in ausreichendem Ausmaß zu entnehmen. Die belangte Behörde treffe so gut wie keine Feststellungen über den technischen Ablauf der angeblichen Glücksspiele. Die Behörde erster Instanz hätte mehrere in der Beschwerde konkret bezeichnete Fragen selbst oder durch einen Sachverständigen zu lösen gehabt und die entsprechenden Feststellungen treffen müssen. Weiters wird auf mehrere Entscheidungen der Unabhängigen Verwaltungssenate der Länder verwiesen, welche mit der Rechtsauffassung des Bf übereinstimmen und besagen würden, dass in diesem speziellen Fall gerade kein Eingriff in das Glücksspielmonopol vorliege. Damit liege jedenfalls ein Fall des § 5 Abs. 2 VStG vor. Unter Verweis auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. Juni 2013, B 422/2013, wird ausgeführt, dass die belangte Behörde Feststellungen zur Höhe des beim jeweiligen Spiel zu leistenden Einsatzes treffen hätte müssen und es wird vorgebracht, dass die letzte Änderung des § 52 GSpG verfassungswidrig sei. Weiters wird ein Vorbringen erstattet, wonach die Regelungen betreffend das Glücksspielmonopol unionsrechtswidrig seien. Die belangte Behörde sei auch unzuständig. Die verfahrensgegenständlichen Eingabeterminals seien weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie. Auf diesen Geräten könne kein wie immer geartetes Glücksspiel stattfinden, diese Geräte seien reine Eingabe- und Auslesestationen, wobei eine selbsttätige Programmentscheidung nicht herbeigeführt werde. Die Entscheidung über Gewinn und Verlust werde nicht durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung durch den Apparat selbst zur Verfügung gestellt, sondern auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software nur visualisiert. Weiters wird vorgebracht, dass gemäß § 53 GSpG die Beschlagnahme nur dann angeordnet werden könne, wenn die Einziehung vorgesehen sei. § 54 Abs. 1 GSpG setze voraus, dass mit einem Eingriffsgegenstand gegen § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werde und der Verstoß nicht gering sei. Die Behörde habe sich aber mit der Frage der Geringfügigkeit nicht (ausreichend) auseinandergesetzt. Ein Verstoß gegen § 52 Abs. 1 GSpG liege auch schon allein deshalb nicht vor, weil es sich bei dem in Rede stehenden Gegenstand lediglich um einen Eingabeterminal handelt, mit welchem Aufträge erteilt werden könnten. Dieses Terminal habe keine Software für Glücksspiele und sei auch mit keinem Glücksspielanbieter verbunden. Es werde bei den Terminals lediglich ermöglicht, an einem Spiel an anderer Stelle teilzunehmen. Darüber hinaus könne die Beschlagnahme nur ausgesprochen werden, wenn entweder ein fortgesetzter oder ein wiederholter Verstoß gegen eine Bestimmung des § 52 Abs. 1 GSpG vorliege. Es liege aber weder ein wiederholter Verstoß noch ein fortgesetzter Verstoß vor.

I.3. Die belangte Behörde übermittelte unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden den bezughabenden Verwaltungsakt.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerden übermittelten Verfahrensakt, insbesondere in die im Akt einliegende Dokumentation, durch Einsichtnahme in die vorgelegten Unterlagen, durch Einsichtnahme in die von Amts wegen beigeschafften (und den anwesenden Parteien in der mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gebrachten) Unterlagen sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, in welcher es auch zu Zeugeneinvernahmen kam.

II.2. Danach wird folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt als erwiesen angenommen:

Bei einer finanzpolizeilichen Kontrolle am 22.10.2015 wurde in der von der S GmbH betriebenen B T S in x das im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführte Gerät mit der Seriennummer x in einem öffentlich zugänglichen Bereich betriebsbereit aufgestellt vorgefunden. Die A Handels GmbH ist Eigentümerin dieses Gerätes, die G s.r.o. ist Veranstalterin der mit diesem Gerät durchgeführten Spiele. Die G s.r.o. hat ihren Sitz in B und verfügt über eine Zweigniederlassung in Österreich. Keine der oben genannten (juristischen) Personen war im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für das verfahrensgegenständliche Gerät. Es lag keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vor und es waren solche Ausspielungen auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. Das verfahrensgegenständliche Gerät befand sich seit der letzten finanzpolizeilichen Kontrolle vor dem 22.10.2015 am oben bezeichneten Ort und es wurde betrieben, um aus der Durchführung von Glücksspielen selbstständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen.

Das verfahrensgegenständliche Gerät weist folgende Funktionsweise auf: Es handelt sich dabei um ein Gerät, welches unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf diesem Gerät befinden sich mehrere Tasten. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknotenakzeptator kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay, wobei durch Betätigung einer bestimmten Taste die Ausfolgung des zurückbehaltenen (am Kreditdisplay angezeigten) Betrages bewirkt werden kann. Mittels Drücken einer bestimmten Taste am Gerät kann auch eine Stufe bzw. ein Vervielfachungsfaktor gewählt werden, wobei es bei diesem Gerät die Stufen bzw. Vervielfachungsfaktoren 1, 2 und 4 gibt. Betätigt man die rote Taste (Musik kopieren oder hören) können in Abhängigkeit von der gewählten Stufe entweder ein (so bei Stufe 1) oder mehr Musiktitel (je nach gewählter Stufe bzw. Vervielfachungsfaktor) am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick, welcher am Automaten anzuschließen ist, kopiert werden. Auf dem Gerät befindet sich eine Vielzahl von afrikanischen Musiktiteln zur Auswahl. Für den Kunden besteht die Möglichkeit, den bzw. die Musiktitel auszuwählen. Wird die rote Taste bei gewählter Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei einem ausgewählten Vervielfachungsfaktor verringert sich der Kreditstand um maximal je einen Euro pro Musikstück. Es besteht daher die Möglichkeit, Musikstücke auf einen USB-Stick, welcher am Automaten angeschlossen werden kann, zu kopieren (downloaden), wobei im Falle eines solchen Downloads der Kunde das Recht zur Verwendung dieser Musikstücke im privaten Rahmen erwirbt. Beim Anhören oder Herunterladen von Musikstücken, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem ein Blinken in den auf der Vorderseite des Gerätes befindlichen Zahlenfeldern (Beleuchtungsumlauf) ausgelöst wird. Sofern am Ende des Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das Ergebnis des zufallsabhängigen Bonussystems konnte vom Kunden nicht beeinflusst werden. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2, 4, 6, 8 oder 20, bei gewähltem Vervielfachungsfaktor einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in Höhe des gewählten Vervielfachungsfaktors (der gewählten Stufe) multipliziert mit der im Zahlenfeld angezeigten Zahl. Durch Drücken einer Taste kann die Rückgabe des im Gerät befindlichen Kreditguthabens inklusive eines allfällig zugezählten Bonus bewirkt werden. Kunden hatte keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf das Ergebnis des Beleuchtungsumlaufs zu nehmen. Ein Preis von einem Euro für den Kauf eines Musiktitels in digitaler Form an einen Endkonsumenten ist marktüblich. Im Zeitpunkt der Kontrolle durch die Finanzpolizei befand sich bereits ein USB-Stick im verfahrensgegenständlichen Gerät. Der im Zeitpunkt der Kontrolle durch die Finanzpolizei im Gerät eingesteckte USB-Stick konnte jedoch herausgenommen (entfernt) werden. Wurde dieser USB-Stick entfernt und kein anderer USB-Stick angeschlossen, so konnten Musiktitel am Automaten abgespielt und angehört werden. Die vom gegenständlichen Automaten abgespielte Musik war hörbar und relativ laut. In dem Raum, in dem sich das verfahrensgegenständliche Gerät befand, wurde ansonsten (also abgesehen vom gegenständlichen Automaten) keine Musik gespielt.

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „x“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problematischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „Casino Austria“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von ca. 33,2% im Jahr 2009 auf ca. 27,2% im Jahr 2015 zurück.

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Von Seiten der Konzessionäre erfolgt zwar eine Werbung für bestimmte Glücksspiele, es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass für Spielautomaten eine umfassende und gezielte Werbetätigkeit der legalen Anbieter im Bundesgebiet bestehen würde.

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informationsgespräche geführt.

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweiswürdigung:

Das Vorhandensein des verfahrensgegenständlichen Geräts zum Zeitpunkt der finanzpolizeilichen Kontrolle ergibt sich aus der Dokumentation der Finanzpolizei über die Kontrolle und den Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung. Die Feststellungen zu den Beschwerde führenden Parteien folgen aus den Angaben von Franz S im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle sowie aus der Bekanntgabe vom 23.10.2015. Dass sich das Gerät seit der letzten finanzpolizeilichen Kontrolle in der verfahrensgegenständlichen T befand, folgt ebenfalls aus den Angaben von F S im Rahmen der finanzpolizeilichen Kontrolle. Die Funktionsweise des verfahrensgegenständlichen Gerätes konnte vor allem auf Basis des Gutachtens des gerichtlich beeideten Sachverständigen F M vom 11. Februar 2013 und der finanzpolizeilichen Dokumentation über die Probebespielung festgestellt werden. Die Angaben der Finanzpolizei stimmen hinsichtlich der unter Punkt II.2. getroffenen Feststellungen mit dem Gutachten überein. Es entspricht das auf den (bei der Kontrolle angefertigten) Lichtbildern (Fotodokumentation) ersichtliche Gerät auch äußerlich im Wesentlichen dem im Gutachten abgebildeten Gerät. Es konnten daher auf Basis des Gutachtens von F M und der Angaben der Finanzpolizei die unter Punkt II.2. gemachten Feststellungen zur Funktionsweise des Gerätes getroffen werden. Dass der Betrag von einem Euro pro Lied einem marktüblichen Wert entspricht, wurde vor allem aufgrund des Gutachtens von Mag. S festgestellt, wobei im Übrigen diesbezüglich auch keine gegenteiligen Beweisergebnisse vorliegen. In diesem Gutachten wird unter Bezugnahme auf eine Auswertung der Angebote von fünf Musikhändlern im Internet festgehalten, dass meist Preise von 0,99 oder 1,29 Euro pro Musiktitel vorliegen würden. Angesichts dessen erscheint die Feststellung des Gutachters, wonach im Ergebnis der Verkauf eines Musiktitels in digitaler Form an den Endkonsumenten um 1 Euro marktüblich wäre, durchaus nicht unplausibel. Dass bei Beginn der Kontrolle durch die Finanzpolizei im Gerät ein USB-Stick eingesteckt war, ergibt sich nicht nur aus der Aussage des Zeugen Hager, der an der Kontrolle beteiligt war, sondern es steht dies auch mit den Lichtbildern im Einklang. Dass der USB-Stick entfernt werden konnte und dann die abgespielte Musik hörbar und relativ laut war, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen H. Dass in dem Raum ansonsten, also abgesehen vom gegenständlichen Automaten, keine Musik gespielt wurde, folgt aus der Aussage des Zeugen G in der mündlichen Verhandlung, der ebenfalls an der Kontrolle beteiligt war. Dass die Bf nicht im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für das gegenständliche Gerät waren und keine Konzession oder Bewilligung für damit in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorlag, folgt für das erkennende Gericht daraus, dass weder bei der finanzpolizeilichen Kontrolle, noch im erstinstanzlichen Verfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eine Bewilligung oder Konzession vorgelegt wurde und das Vorhandensein einer Bewilligung oder Konzession für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen auch nicht einmal behauptet wurde. Dass das Gerät auch zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben wurde, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass dieses Gerät betriebsbereit in öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten einer Tankstelle aufgestellt war und die Funktionsweise des Gerätes eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass das Gerät aus reiner Freigiebigkeit betrieben worden wäre.

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. K und Prof. Dr. W vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt. Es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Bf keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das Bundesrechenzentrum gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Dass von Seiten der Konzessionäre eine Werbung für bestimmte Glücksspiele erfolgt, ist allgemein bekannt. Dass nicht festgestellt werden kann, dass für Spielautomaten eine umfassende und gezielte Werbetätigkeit der legalen Anbieter im Bundesgebiet bestehen würde, folgt daraus, dass hierfür im Verfahren keine ausreichenden Beweise hervorgekommen sind.

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

III.1. Die maßgeblichen Rechtsvorschriften ergeben sich aus folgenden Bestimmungen des Glücksspielgesetzes (GSpG, BGBl 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl I 118/2015):

Gemäß § 53 Abs. 1 Z 1 lit. a GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Gemäß § 54 Abs. 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs. 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

Gemäß § 52 Abs. 4 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe zu bestrafen, „wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt“.

§ 52 Abs. 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

III.2. Anders als in einem allfälligen Strafverfahren erschöpft sich die Ermittlungspflicht im Rahmen eines Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 Abs. 1 GSpG im Nachweis eines Verdachts eines GSpG-Verstoßes. Eine abschließende, einer juristischen „Feinprüfung“ standhaltende Qualifikation eines Spieles als Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel ist im Beschlagnahmebescheid noch nicht erforderlich (vgl. etwa VwGH 23.02.2012, 2012/17/0033).

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit dem gegenständlichen Gerät die Durchführung von Spielen bewirkt werden konnte, deren Ergebnis vom Zufall abhängt, nämlich das (beim Abspielen oder Herunterladen der Musik ohne Zutun des Spielers aktivierte) zufallsabhängige Bonussystem. Bei diesem Bonussystem handelt es sich um ein Glücksspiel im Sinne des § 1 GSpG, zumal dessen Ergebnis vom Zufall anhängt (vgl. zur Qualifikation des Bonusspiels als Glückspiel bereits VwGH 20.4.2016, Ro 2015/17/0020).

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in einer Vielzahl von Entscheidungen die Ansicht vertreten, dass aufgrund der bestehenden Downloadmöglichkeit Kunden jedenfalls die Möglichkeit hatten, Musik zu nicht marktunüblichen Bedingungen zu erwerben, wobei in diesem Fall der Kunde in Summe gesehen für die Leistung von einem Euro ein Wertäquivalent erhalte, sodass eine Einsatzleistung im Sinne des Glücksspielgesetzes nicht vorliege. Daraus folgerte das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, dass keine Ausspielungen im Sinne des § 2 GSpG erfolgen würden (vgl. etwa LVwG OÖ vom 13.3.2014 LVwG-410005/3/ER/BZ/TK; LVwG OÖ vom 1.4.2016, LVwG-411114/11/Wg – 411116/2).

Der VwGH hat jüngst in der Entscheidung vom 20.4.2016, Ro 2015/17/0020, welche ein mit dem gegenständlichen Gerät vergleichbares Gerät betrifft, ausgeführt, dass für die Erfüllung des § 2 Abs. 1 Z 2 GSpG lediglich Voraussetzung sei, dass im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel eine vermögenswerte Leistung erbracht werde. Der Einsatz von einem Euro stehe, so der VwGH, in unmittelbaren Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel, die vermögenswerte Leistung des Anwenders sei nicht auf den Erwerb eines Musiktitels beschränkt, sondern umfasse auch die Gewinnchance. Angesichts dieser Entscheidung des VwGH kann die oben dargestellte (bisherige) Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich nicht mehr aufrechterhalten werden, das erkennende Landesverwaltungsgericht schließt sich der vom VwGH in der Entscheidung vom 20.4.2016, Ro 2015/17/0020, vertretenen Rechtsansicht an. Es ist daher ausgehend vom festgestellten Sachverhalt hinsichtlich des verfahrensgegenständlichen Gerätes davon auszugehen, dass die Kunden Einsätze im Sinne des GSpG leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, sodass es sich um Ausspielungen im Sinne des GSpG handelt, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und diese vom Glücksspielmonopol auch nicht ausgenommen waren. Angesichts des Umstandes, dass ein Geldeinsatz zu leisten war, besteht auch der Verdacht, dass dieses Gerät betrieben bzw. zugänglich gemacht wurde, um damit selbständig und nachhaltig Einnahmen zu erzielen. Es besteht daher bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät der Verdacht eines Verstoßes gegen das GSpG.

Das Gerät war einige Zeit bis zur finanzpolizeilichen Kontrolle am 22.10.2015 in der verfahrensgegenständlichen Tankstelle aufgestellt, weshalb der Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen das GSpG besteht, wobei schon angesichts der Funktionsweise und der möglichen Maximaleinsätze von bis zu vier Euro pro Einzelspiel (samt der Möglichkeit auch mehrere Spiele nacheinander zu spielen) auch zumindest der Verdacht besteht, dass ein solcher Verstoß nicht als geringfügig anzusehen wäre. Für derartige Gegenstände ist auch in § 52 Abs. 4 GSpG der Verfall und in § 54 Abs. 1 GSpG die Einziehung vorgesehen, weshalb die Voraussetzungen für die Beschlagnahme dieser Geräte gegeben sind.

Die Spieler in der verfahrensgegenständlichen T haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt und es wurden auch dort allfällige Gewinne ausbezahlt bzw. in Aussicht gestellt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt auf dem gegenständlichen Gerät erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an dieses Gerät übermittelt und dort nur angezeigt wurde. Allfällige Gewinne wurden ebenfalls vor Ort ausgezahlt. Sämtlichen diesbezüglichen Beweisanträgen war daher nicht nachzukommen und auf das diesbezügliche rechtliche Vorbringen nicht weiter einzugehen. Es reicht, dazu auf die Entscheidung des VwGH vom 29.4.2014, Ra 2014/17/0002 (mit zahlreichen weiteren Judikaturhinweisen) zu verweisen.

Angesichts des festgestellten Sachverhaltes, insbesondere der Umstände, dass der Einsatz in das verfahrensgegenständliche Gerät einzugeben war, von Spielern Tasten auf diesem Gerät zu betätigen waren, Gewinne in der verfahrensgegenständlichen Tankstelle in Aussicht gestellt und ausbezahlt wurden und auf dem Gerät das Spielergebnis visualisiert wurde, ist davon auszugehen, dass Ausspielungen auch in Oberösterreich (am Standort des Gerätes) erfolgten (vgl. VwGH vom 14.12.2011, 2011/17/0155).

III.3. Zur Frage der Verfassungswidrigkeit der Subsidiarität des § 168 StGB: Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs 3 GSpG idF BGBl I Nr 13/2014 erlassen. Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall gemäß § 52 Abs 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, auch festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind, sodass die diesbezüglichen Einwände der Bf nicht stichhaltig sind.

III.4. Zur geltend gemachten Unionsrechtswidrigkeit:

III.4.1. Nach der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einerseits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu beschränken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger ua,
C-390/12).

Hinsichtlich einer behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Auch die Entscheidung OGH 4 Ob 244/14g geht davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes mit der primärrechtlichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt. Im gegenständlichen Fall wurde weder behauptet noch hat sich im Verfahren ergeben, dass die Bf in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union Dienstleistungen im Zusammenhang mit Glücksspielgeräten anbieten oder erbringen würden. Es handelt sich allerdings bei der G s.r.o. um eine ausländische Gesellschaft mit einer Zweigniederlassung in Österreich. Die behauptete Unionsrechtwidrigkeit liegt nach Ansicht des erkennenden Gerichtes aber aus nachstehenden Überlegungen jedenfalls nicht vor:

III.4.2.1. Gemäß Art 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben den vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

III.4.2.2. Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56 GSpG; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.3.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente; unter ausführlicher Darstellung der gesetzlichen Rahmenbedingungen VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen (vgl. VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022). Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41; VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022).

III.4.2.3. Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese ungesetzt werden.

III.4.2.3.1. Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl. auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist. Auch der OGH führte bereits aus, dass aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen nicht abzuleiten sei, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente (OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a). Auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts sahen in jüngeren Entscheidungen keine Veranlassung für eine unionsrechtsbedingte Nichtanwendung, amtswegige Gesetzesprüfung oder Anfechtung der Verbotsbestimmungen des Glücksspielgesetzes (siehe etwa VfGH G 82/12, VfSlg 19.749; B 615/2013; VwGH Ro 2014/17/0120, 0121 und 0123; Ro 2014/02/0026). Der VwGH hat jüngst nach ausführlicher Auseinandersetzung mit den Regelungen des GSpG festgestellt, dass die gesetzlichen Vorgaben des GSpG geeignet sind, die festgelegten Ziele zu verfolgen (vgl. VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022). Es dient, wie der VwGH in der Entscheidung vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022, eingehend darlegt, eine Vielzahl von Bestimmungen des GSpG der Verfolgung der vom Gesetzgeber angeführten Ziele (vgl. im Einzelnen dazu VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022).

III.4.2.3.2. Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH (BRZ) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der BRZ können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der BRZ am Bildschirm.

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere die Kontrollen der Konzessionäre, die Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, die Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die Bundesrechenzentrum GmbH, aber auch die Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

III.4.2.4. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w).

III.4.2.4.1. Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim KSV 1870 eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim im Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automatenglücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwaltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

III.4.2.4.2. Zur Werbetätigkeit ist folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er aber sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt. Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Oö. Landesverwaltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten führt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigten, dass ausgehend vom festgestellten Sachverhalt eine umfassende und gezielte Werbetätigkeit für das besonders risikoreiche Automatenglücksspiel nicht festgestellt werden konnte und der VwGH (VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022) bereits ausgeführt hat, dass aufgrund „der zahlreichen Möglichkeiten in Österreich an (auch illegalen) Glücksspielen teilzunehmen, [...] die Vorgehensweise des Gesetzgebers bzw. der Konzessionäre [...] Werbung insbesondere für weniger suchtgeneigte Glücksspiele zu machen, als geeignet angesehen werden [muss], die Spieler von den illegalen Spielmöglichkeiten zu den legalen hinzuleiten.“

III.4.2.5. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwaltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannte Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen (vgl. ausführlich VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022). Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig. Die behauptete Unionsrechtwidrigkeit liegt somit nicht vor.

III.4.3. Zu den Beweisanträgen der Bf: Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass von den Bf (nur) in der Beschwerde Beweisanträge gestellt wurden. Ordnungsgemäße Beweisanträge haben unter anderem das Beweisthema anzugeben (vgl. etwa VwGH 25.11.2015, 2013/16/0034), wobei in der Unterlassung einer Beweisaufnahme kein Verfahrensmangel gelegen ist, wenn das von der Partei im Beweisantrag genannte Beweisthema unbestimmt ist (vgl. VwGH 17.11.2015, Ra 2015/02/0141). Im vorliegenden Fall haben die von einem Rechtsanwalt vertretenen Bf Beweisanträge gestellt haben, ohne dass ein (ausreichend bestimmtes) Beweisthema genannt wurde, weswegen die beantragten Beweisaufnahmen schon aus diesem Grund nicht erforderlich waren. Die Bf (bzw. deren Vertreter) sind auch nicht zur mündlichen Verhandlung erschienen, sodass auch eine Erörterung dieses Umstandes (in der mündlichen Verhandlung) nicht möglich war.

Im Übrigen ist hinsichtlich der Anträge auf Einvernahme bestimmter Personen zum Beweis der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit zu berücksichtigen, dass Zeugen grundsätzlich lediglich ihre persönlichen Meinungen zur Frage der Unionsrechtswidrigkeit darstellen können. Bloße persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind aber für die vom Landesverwaltungsgericht vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob die behauptete Unionsrechtswidrigkeit vorliegt oder nicht, nicht von Relevanz. Auch aus diesem Grund waren die Beweisanträge auf Einvernahme von bestimmten Zeugen abzuweisen.

III.5. Zum geltend gemachten Verbotsirrtum:

Vorab ist dazu anzumerken, dass im Beschlagnahmeverfahren – wie bereits oben dargelegt – der Verdacht ausreicht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen bzw. durch die Verwendung technischer Hilfsmittel gegen § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Ein Verbotsirrtum kann sich aber nur auf die subjektive Tatseite auswirken, sodass das Vorbringen betreffend den Verbotsirrtum schon aus diesem Grund ins Leere geht (vgl. bereits LVwG OÖ. 26.01.2016, LVwG-410875/12/ER LVwG-410876/2/ER).

Im Übrigen wirken nach der Rsp des VwGH nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22.3.1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22.3.1994, 93/08/0177) sowie Rechtsauskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen, entschuldigend. Auch wenn – wie in den Beschwerden vorgebracht – ein dem verfahrensgegenständlichen Gerät vergleichbarer Gegenstand in Einzelfällen von Unabhängigen Verwaltungssenaten nicht als Eingriffsgegenstand qualifiziert worden wäre, würde dieser Umstand allein nach der Rechtsprechung des VwGH gegenständlich ein bewilligungsloses Betreiben der verfahrensgegenständlichen Geräte nicht gemäß § 5 Abs. 2 VStG entschulden. Zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt war § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 bereits in Geltung und es lag auch bereits eine Rsp des VwGH (vgl. etwa VwGH 14.12.2011, 2011/17/0155) zur „Auslagerung“ von Spielbestandteilen vor. Auch zur Unionsrechtsproblematik existierte bereits umfassende Judikatur. Dass von den Bf auf jene Rechtsansicht (siehe dazu bereits oben), nach der aufgrund der bestehenden Downloadmöglichkeit beim gegenständlichen Gerät eine Einsatzleistung im Sinne des GSpG nicht vorliege, vertraut worden wäre, wurde von den Bf nicht einmal vorgebracht. Auch aus diesem Grund geht das Vorbringen hinsichtlich des Verbotsirrtums ins Leere.

III.6. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zu den Voraussetzungen der Beschlagnahme ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend der Rsp des VwGH vorgenommen (vgl. insbesondere VwGH vom 16.03.2016, Ro 2015/17/0022). Hinsichtlich der Beweisanträge ist darauf hinzuweisen, dass es grundsätzlich der einzelfallbezogenen Beurteilung des Verwaltungsgerichts unterliegt, ob eine Beweisaufnahme notwendig ist, sodass dadurch regelmäßig keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG aufgeworfen wird.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerden wurde abgelehnt.

VfGH vom 15. Oktober 2016, Zln. E 970/2016 ua.