LVwG-840109/12/KLi/BHu/IH

Linz, 08.08.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Lidauer über den Antrag vom 13. Juni 2016 der S G V GmbH, X, W, vertreten durch die B R X & Co KG, X, W, auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 3. Juni 2016, der Antragstellerin zugegangen am 3. Juni 2016 im Vergabeverfahren der M M, X, M, betreffend das Vorhaben "X M – Ausspeisungsküche",

zu Recht    e r k a n n t :

 

I.         Dem Antrag vom 13. Juni 2016 wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013 stattgegeben und die Zuschlagsentscheidung vom 3. Juni 2016 für nichtig erklärt.

 

 

II.      Die M M als Auftraggeberin wird verpflichtet, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von € 1.500,- (Nach­prüfungsverfahren und einstweilige Verfügung) binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit Eingabe vom 13. Juni 2016 hat die S G V GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von € 1.500,- beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, die Auftraggeberin habe das Vergabeverfahren „X M – Ausspeisungsküche“ im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union bekanntgemacht. Die Ausschreibung sei in einem offenen Verfahren gemäß BVergG 2006 im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages erfolgt. Es sei das Billigstbieterprinzip festgelegt worden.

 

Die Antragstellerin habe ein ausschreibungskonformes Angebot erstellt und mit Schreiben vom 3. Juni 2016 (eingelangt bei der Antragstellerin am 3. Juni 2016) sei der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag der L K C C X zu einer Vergabesumme von € 137.267,95 (inkl. USt) zu erteilen. Der gegenständliche Nachprüfungsantrag sei daher jedenfalls fristgerecht.

 

Die Antragstellerin habe Pauschalgebühren in Höhe von € 1.000,- für den Nachprüfungsantrag sowie in Höhe von € 500,- für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, gesamt sohin € 1.500,-, entrichtet. Festzuhalten sei, dass es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich handle, der geschätzte Auftragswert des gegenständlichen Loses/Gewerks laut Bekannt­machung aber € 110.000,- bis € 140.000,- (exkl. USt) betrage, sodass gemäß § 22 Abs. 2 Oö. VergRSG die Gebührenansätze für den Unterschwellenbereich maßgeblich seien.

 

Aufgrund der bisherigen Beteiligung der Antragstellerin am gegenständlichen Vergabeverfahren seien Kosten angefallen, die zumindest € 4.800,- (exkl. USt) betragen würden. Diese Aufwendungen wären jedenfalls frustriert, wenn die gegenständlichen Vergaberechtswidrigkeiten bestehen blieben und die Antrag­stellerin den gegenständlichen Auftrag nicht erhalte.

 

Darüber hinaus drohe der Antragstellerin ein Schaden in der Höhe des ent­gangenen Gewinns. Der entgangene Gewinn und die vorgenannten frustrierten Aufwendungen würden jedenfalls einen Schaden darstellen (vgl. etwa BVA 23.04.2001, N-40/01-10).

 

Bestandteil des Schadens seien auch die Kosten der rechtsfreundlichen Vertre­tung im Nachprüfungsverfahren, die derzeit rund € 2.000,- (exkl. USt) betragen und von den Vertretern der Antragstellerin mit Unterfertigung der gegen­ständlichen Eingabe bescheinigt würden. Darüber hinaus entginge der Antrag­stellerin durch die Aufrechterhaltung der angefochtenen Entscheidung die Chance auf die Erlangung eines wichtigen Referenzprojektes für künftige Vergabe­verfahren.

 

Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren ein evidentes und rechtliches Interesse am Vertragsabschluss. Die Antragstellerin habe recht­zeitig ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt. Dieses Interesse am Vertragsabschluss sei schließlich auch durch diesen Nachprüfungsantrag bestätigt. Die Rechte der Antragstellerin könnten nur durch den vorliegenden Antrag gewahrt werden.

 

Die Antragstellerin werde durch die rechtswidrige Vorgehensweise der Auftrag­geberin in ihrem Recht auf Durchführung eines ordnungsgemäßen vergabe­rechtskonformen Vergabeverfahrens, in ihrem Recht auf Ausschluss von Unter­nehmen, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt gewesen seien (§ 20 Abs. 5 BVergG 2006), in ihrem Recht auf Ausscheiden von Angeboten von gemäß § 20 Abs. 5 BVergG 2006 auszuschließenden Bietern (§ 129 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006) sowie in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung verletzt.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe die Planung sowie das Leistungsver­zeichnis der gegenständlich ausgeschriebenen Ausspeisungsküche erstellt bzw. diese Unterlagen zumindest maßgeblich miterarbeitet. Sie habe dementspre­chend auch die Bedingungen der gegenständlich ausgeschriebenen Leistungen maßgeblich in einem für sie günstigen Sinne beeinflussen können.

 

Dies sei auch tatsächlich erfolgt. Beispielsweise seien die Anforderungen und Spezifikationen betreffend Pos. Nr. 210 „Herd- & Kochanlage an Wandscheibe auf CNS-Sockel" des Leistungsverzeichnisses so festgelegt worden (und zum Teil wortwörtlich aus Produktbeschreibungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin übernommen worden), dass nur ein Produkt der präsumtiven Zuschlags-empfängerin (nämlich die Type: „C 85“) in Betracht komme. Im Leistungs­verzeichnis seien insbesondere auch keinerlei Toleranzen in Bezug auf die Maße angegeben. Bieter hätten hier keine andere Wahl, als das entsprechende Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin anzubieten.

 

Gemäß § 20 Abs. 5 BVergG 2006 seien Unternehmen, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesen verbundene Unternehmen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen.

 

Weiters habe ein Auftraggeber gemäß § 129 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung Angebote von Bietern aus­zuscheiden, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 20 Abs. 5 BVergG 2006 auszuschließen seien.

 

Der Begriff „Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren" erfasse vor allem die Erstellung der Ausschreibungsunterlagen selbst oder die Herstellung sonstiger Unterlagen, auf denen die Ausschreibungsunterlagen aufbauen. Nach der Rechtsprechung handle es sich insbesondere etwa um die Erstellung von Ausschreibungsplänen, Leistungsverzeichnissen oder die Erstellung von Detail­planungen zur Vorbereitung eines Vergabeverfahrens (BVA 12.5.2003, 02N-19/03-31). Eine Beteiligung an der Erarbeitung der Unterlagen für das gegen­ständliche Vergabeverfahren liege daher jedenfalls vor.

 

Es möge zwar sein, dass nicht jede geringfügige Vorarbeit per se das Aus­scheiden eines Angebotes bzw. den Ausschluss eines Bieters bedinge; dies habe aber jedenfalls dann zu erfolgen, wenn durch die Teilnahme eines vorarbeitenden Unternehmens am Vergabeverfahren der faire und lautere Wettbewerb ausge­schlossen wäre.

 

Nach der Rechtsprechung liege eine solche im Sinne des fairen und lauteren Wettbewerbs schädliche Beteiligung insbesondere dann vor, „wenn eine Person, die bestimmte Vorarbeiten und Arbeiten für den Auftraggeber ausgeführt hat, Informationen im Hinblick auf den fraglichen Auftrag erlangen konnte oder auch wegen der Lage, in der sie sich befindet, die möglicherweise auf einen Inter­essenskonflikt hinausläuft, da sie die Bedingungen für den fraglichen Auftrag, und sei es unbeabsichtigt, in einem für sie günstigen Sinne beeinflussen kann, wenn sie selbst Bieter für diesen Auftrag ist" (BVA 3.2.2009, N/0170-BVA/03/2008-30). Wirke etwa ein Bieter bei der Erstellung des Leistungs-verzeichnisses mit, bestehe die Möglichkeit, dass er die Ausschreibungs-bedingungen für die Lieferung in einem „für ihn günstigen Sinn beeinflussen könne" (EuGH 3.3.2005, Rs C-21/03).

 

Genau dies sei gegenständlich der Fall. Insbesondere habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin aufgrund des Umstands, dass die Ausschreibungsunter­lagen so gestaltet worden seien, dass die übrigen Bieter zwangsläufig ihre Pro­dukte anbieten müssten, maßgeblichen Einfluss auf den Wettbewerb nehmen können (UVS Oö. 29.6.2012; VwSen-550600, VwSen-550602). Dass sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch selbst am gegenständlichen Vergabe­verfahren beteiligt habe, stelle dementsprechend jedenfalls einen massiven Wettbewerbsnachteil für die übrigen Bieter dar, der einen fairen und lauteren Wettbewerb ausschließe und der auch vom Auftraggeber nicht ausgeglichen worden sei.

 

Es erscheine zwar fraglich, ob bzw. inwieweit der Wettbewerbsvorteil der prä­sumtiven Zuschlagsempfängerin unter den gegenständlichen Ausschreibungs-bedingungen überhaupt ausgeglichen werden hätte können, zumal die Leistungs­beschreibung in wesentlichen Teilen nicht offen für einen Wettbewerb sei (UVS Oö. 29.6.2012; VwSen-550600, VwSen-550602).

 

Festzuhalten sei aber, dass die Auftraggeberin ohnehin keine entsprechenden Ausgleichsmaßnahmen gesetzt habe. Insbesondere sei auch die gesetzliche Mindestangebotsfrist nicht eingehalten worden. Diese habe entgegen § 60 Abs. 1 BVergG 2006 lediglich 26 Tage betragen. Die Auftraggeberin habe zwar eine Vor­information veröffentlicht, die Vorgaben des § 61 BVergG 2006, insbesondere die Frist von 52 Tagen vor Absendung der Bekanntmachung, aber nicht eingehalten, sodass eine Verkürzung der Angebotsfrist nach Maßgabe des § 61 BVergG 2006 gegenständlich nicht zum Tragen gekommen sei. Die Vorinformation sei am 19. Februar 2016 versendet worden, die Bekanntmachung am 8. April 2016.

 

Auch Maßnahmen zu einem Informationsausgleich seien seitens der Auftrag­geberin nicht entsprechend erfolgt.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wäre daher bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise vom gegenständlichen Vergabeverfahren nach Maßgabe des § 20 Abs. 5 BVergG 2006 auszuschließen gewesen bzw. ihr Angebot gemäß § 129 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen.

 

Zumindest wäre aber die Angebotsprüfung in einem wesentlichen Punkt als mangelhaft anzusehen, soweit die Auftraggeberin die oben genannten Umstände der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht entsprechend vorgehalten habe.

 

Die oben genannten Rechtswidrigkeiten seien auch wesentlich für den Ausgang des Vergabeverfahrens. Das Angebot der Antragstellerin liege preislich an zweiter Stelle. Bei vergaberechtskonformer Vorgehensweise wäre das Angebot der prä­sumtiven Zuschlagsempfängerin auszuscheiden und die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der Antragstellerin zu treffen gewesen. In weiterer Folge wäre der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen.

 

Die Antragstellerin stelle daher die Anträge auf Nichtigerklärung der Zuschlags­entscheidung zugunsten der L K C C X vom 3. Juni 2016; auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung; auf Akteneinsicht gemäß § 17 AVG in alle von der Auftraggeberin vorgelegten Bestandteile des Vergabeaktes, sowie den Nachprüfungsakt; der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution die entrichteten Pauschalgebühren zu Handen der rechtsfreundlichen Vertreter zu ersetzen.

 

I.2. Mit Eingabe vom 20. Juni 2016 teilte die Antragsgegnerin mit, auf die Stellungnahme des Architekten, DI W W, zu verweisen. Dieser habe das Vergabeverfahren durchgeführt, die Angebote geprüft und den Vorschlag für die Vergabe an die präsumtive Zuschlagsempfängerin unterbreitet. Aufgrund des Gemeinderatsbeschlusses vom 2. Juni 2016 seien die anbietenden Firmen über die Ausscheidensentscheidung gemäß § 129 BVergG informiert worden.

 

Die entsprechenden Unterlagen würden vom Architekten vorgelegt werden.

 

I.3. Mit Stellungnahme vom 17. Juni 2016, beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingelangt am 20. Juni 2016, führte der Architekt aus, im Auftrag der Antragsgegnerin mit der Durchführung des Vergabeverfahrens betraut gewesen zu sein. Die Planung einer Großküche habe aufgrund der fachspezi­fischen Besonderheiten mit besonderer Sorgfalt zu erfolgen gehabt. Im vorlie­genden Fall seien vor Planungsbeginn, insbesondere in Bezug auf die Lebens­mittelhygiene, einige grundlegende Fragen zu klären gewesen. Es sei hier beispielsweise um die Festlegung von Arbeitsabläufen in der Küche sowie der dazu benötigten Gerätschaften, welche sehr gewissenhaft mit der Lebensmittel­hygiene abgestimmt werden hätte müssen, gegangen. Der Lebensmittelinspektor der B R habe sich diesbezüglich im Vorfeld eine Mitsprache ausbedungen.

 

Um diesen wichtigen Ansprüchen zu genügen, habe er die Hilfe eines Fach­mannes in Anspruch genommen. Gemeinsam mit K K von der Firma B G, X, M, sei ein mit dem Lebensmittelinspektor abgestimmtes Konzept für das Küchenlayout erstellt worden. Dieser Plan sei der Ausschreibung als Übersichtsplan beigelegt und damit auch offengelegt worden, dass K K an der Planung beteiligt gewesen sei. Das Leistungsverzeichnis sei ebenfalls unter Mitwirkung von KK erstellt worden.

 

Bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses sei großer Wert auf eine neutrale Gestaltung der Leistungspositionen gelegt worden. Für die Positionen der Kücheneinrichtung seien keine Leitprodukte angegeben worden. Lediglich bei den Positionen für Elektrogeräte seien beispielhaft Leitprodukte angegeben worden. Es sei dabei selbstverständlich jedem Bieter freigestanden, der Beschreibung gleichwertige Produkte anzubieten.

 

Von der Antragstellerin werde bemängelt, dass die präsumtive Zuschlags­empfängerin die Planung sowie das Leistungsverzeichnis der Ausspeisungsküche zumindest maßgeblich miterarbeitet habe. Dazu werde ausdrücklich festgehalten, dass von Seiten des Architekten mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu keinem Zeitpunkt vor und während der Planungsarbeiten, weder mündlich noch schriftlich kommuniziert worden sei und auch keinesfalls beabsichtigt gewesen sei, diese in die Planung einzubeziehen.

 

Von einer geschäftlichen Beziehung zwischen K K und der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei ihm bis zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung nichts bekannt gewesen. Auf Nachfrage habe er bekannt gegeben, dass er im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit auch geschäftliche Beziehungen zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin habe.

 

Gemäß § 20 Abs. 5 BVergG 2006 seien Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt gewe­sen seien, sowie mit diesen verbundene Unternehmen, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre. Ein fairer und lauterer Wettbewerb sei nach bestem Wissen und Gewissen nicht ausgeschlossen gewe­sen. Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei aus Sicht des Architekten daher nicht vom Vergabeverfahren auszuschließen.

 

Es werde von der Einschreiterin weiters bemängelt, dass die Bieter keine andere Wahl gehabt hätten, ein Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin anzu­bieten. Es handle sich namentlich um die Position Nr. 210 „Herd- & Kochanlage an Wandscheibe auf CNS-Sockel“. Diese wäre so formuliert, dass nur ein Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, nämlich die Type „C 85“ in Betracht käme, insbesondere, da im Leistungsverzeichnis keinerlei Toleranzen in Bezug auf die Masse angegeben wären.

 

Dies sei nicht richtig, da in den allgemeinen Vorbemerkungen des Leistungsver­zeichnisses dezidiert Folgendes angeführt sei:

 

6) Gerätespezifikationen

Leistungsangaben bei Geräten: Die angegebenen Leistungsangaben der Geräte sind als Richtwerte zu verstehen, wobei der Richtwert als unterste Grenze anzu­sehen ist.

Abmessungsangaben sind ebenfalls Richtwerte, wobei die angegebenen Abmes­sungen als Maximalwerte zu verstehen sind.

Weisen Geräte eine bessere oder schlechtere Ausstattung als gefordert auf, ist dies mit genauen, übersichtlichen Beschreibungstexten auf LV-Standard zu doku­mentieren. (Prospekte alleine reichen nicht aus!)

 

Ein daraus entstehender Wettbewerbsnachteil für die Einschreiterin sei daher nicht nachzuvollziehen. Es sei der Einschreiterin freigestanden z.B. ein eigenes oder anderes gleichwertiges Produkt anzubieten. Bei entsprechender Dokumen­tation wäre dieses Produkt bei der Angebotsprüfung als gleichwertig zu bewerten gewesen wie dies auch im Falle aller anderen angebotenen Produkte geschehen sei.

 

Außerdem werde bemängelt, dass die gesetzliche Mindestangebotsfrist nicht ein­gehalten worden sei. Bedauerlicherweise sei hier tatsächlich ein Formalfehler auf­getreten.

 

Die Bekanntmachung sei auf der Online-Plattform www.x erstellt worden. Diese Plattform diene beim Ausschreibungsverfahren gleichzeitig für den Download der Ausschreibungsunterlagen. Beim Ausfüllen des Formulars für die EU-Bekanntmachung sei als Datum für die Online-Stellung des Bekannt­machungstextes, sowie für den frühesten Beginn der Downloadmöglichkeit auf der Plattform www.x der 11. April 2016 eingetragen worden. Beim Abschicken dieses Formulars am 8. April 2016 sei irrtümlich davon ausgegangen worden, dass gleichzeitig zur Online-Stellung am 11. April 2016 auch die EU-Bekanntmachung erfolge. Wie sich nunmehr leider herausgestellt habe, seien die Daten jedoch automatisiert sofort an die EU weitergeleitet worden. Dadurch erscheine als Versendedatum an die EU der 8. April 2016 auf. Nunmehr würden diese drei Tage bei der Frist von 52 Tagen zwischen Vorinformation und EU-Be­kanntmachung fehlen, auch wenn der Fristeinlauf bei der Freischaltung der Aus­schreibungsunterlagen und der Bekanntmachung in der Amtlichen Linzer Zeitung am 11. April 2016 eingehalten worden wäre. Dieser Fehler werde bedauert und vergewissert, im guten Glauben und nicht in böser Absicht gehandelt zu haben.

 

Die Einschreiterin habe allerdings die Gelegenheit gehabt, diese Einwendungen vor Ende der Angebotsfrist zu erheben. Eine Verlängerung der Angebotsfrist für alle Bieter auf die dann notwendigen 52 Tage wäre noch möglich gewesen. Diese Einwendungen der Einschreiterin sollten durch die Abgabe eines Angebotes prä­kludiert sein.

 

I.4. Darauf replizierte die Antragstellerin mit Stellungnahme vom 22. Juli 2016 wie folgt:

 

Die Auftraggeberin räume in ihrer Stellungnahme vom 17. Juni 2016 selbst ein, dass K K an der Planung der gegenständlichen Ausspeisungsküche sowie an der Erstellung des Leistungsverzeichnisses mitgewirkt habe. Dabei handle es sich ohne jeden Zweifel um Vorarbeiten im Sinne des § 20 Abs. 5 BVergG 2006 (BVA 12.05.2003, 02N-19/03-31). Soweit die Auftraggeberin auf eine bloße „Geschäftsbeziehung“ zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin verweise, von der dem Architekt bis zur Angebotsöffnung nichts bekannt gewesen sein wolle, sei dies nicht nachvollziehbar. K K sei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedenfalls zuzurechnen. Dieser werde auf der Webseite der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Ansprechperson genannt.

 

Aufgrund der in bestimmten Positionen 1:1 auf Produkte der präsumtiven Zu­schlagsempfängerin angeglichenen Spezifikationen der Ausschreibung habe auch die Antragstellerin deren Produkte angeboten und diesbezüglich ein Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Vorlieferant angefragt. Auch diese Anfrage sei seitens der präsumtiven Zuschlagsempfängerin von K K als „Projektleiter“ beantwortet worden. Er habe für die präsumtive Zuschlags­empfängerin auch an der Angebotsöffnung teilgenommen.

 

In der Folge sei der Antragstellerin auch in einem Telefonat vom 4. Mai 2016 von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mitgeteilt worden, dass bei der präsum­tiven Zuschlagsempfängerin K K für das gegenständliche Projekt verantwortlich sei. Dieser sei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin daher jedenfalls im Sinne des § 20 Abs. 5 BVergG 2006 zuzurechnen. Festzuhalten sei in diesem Zusammenhang, dass auch eine bloß mittelbare Beteiligung im Sinne dieser Bestimmung schädlich sei. Eine solche mittelbare Beteiligung liege insbesondere auch dann vor, wenn etwa ein Mitarbeiter, ein Subunternehmer oder ein sonstiger Geschäftspartner des Bieters an Vorarbeiten beteiligt sei und der Bieter daraus Wettbewerbsvorteile ziehen könne. Dies sei gegenständlich jedenfalls auch dann der Fall, wenn tatsächlich eine bloße Geschäftsbeziehung zwischen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und K K bestehen sollte.

 

Dieser habe die Leistungsbeschreibung tatsächlich in einer für die präsumtive Zu­schlagsempfängerin günstigen Weise beeinflusst, in den zahlreiche Spezifikatio­nen von Produkten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in das Leistungsver­zeichnis eingeflossen seien (EuGH 03.03.2005, Rs C-21/03; BVA 03.02.2009, N/0170-BVA/03/2008-30).

 

Das betreffe insbesondere die Pos. Nr. 210 „Herd- & Kochanlage an Wandscheibe auf CNS-Sockel“ des Leistungsverzeichnisses. Diese lautet auszugsweise wie folgt:

 

„Pos. Nr. 210 Plan Pos.: 21; 21.1; 21.2; 21.4

1,0 ST HERD- & KOCHANLAGE AN WANDSCHEIBE AUF CNS-SOCKEL Ahm: 4640 x B50 x 750/900 mm bestehend aus:

1,00 St Einbau-Multi-Koch-& Bratgerät GN 2/1

Salzwasserbeständige Wanne bzw. Tiegel

 o   Trocken- und Nassbeheizung für direkte bzw. indirekte Beschickung

   o   Gradgenaue Temperaturregeluna über Control+  Regelung

   o   Befüllung vollautomatisch samt eingebautem Spülsystem

   o   Entleerung über großdimensionierten 2" Ablasshahn

   o   Mit   doppelwandigem   Deckel   samt   Kondensatabtropfkante,

   wärmeisoliert und federentlastet

   o   Standardmäßig vorbereitet für Energieoptimierung (Schütz im Gerät)

Oberbau:

Das Multifunktionsgerät ausgelegt für Trocken und Nassbeheizung bzw. geeignet für direkte und indirekte Beschickung mittels Kocheinsätzen (Portionsbehälter oder gelochte GN-Behälter), Wanne bzw. Tiegelboden   aus   hochlegiertem   korrosionsbeständigem   Spezial-Edelstahl, allseitig mit reinigungsfreundlichen Eckradien. Der Tiegelboden aus massiven 12mm Vollmaterial, feinst geschliffen, dadurch ebenfalls geeignet für optimale Bratergebnisse ohne Ankleben und Temperaturverlust. Mit Hochleistungs-Heizkörpern, kpl. Eingebettet in Alu-Sandwichkern für perfekte Temperaturverteilung und -Speicherung.

Mit doppelwandigem Deckel samt Kondensatabtropfkante, wärmeisoliert und federentlastet.

Befüllung vollautomatisch inkl. Integrierter Überlaufvorrichtung samt Stärkeabscheider. Mit eingebautem Spülsystem für höchsten Reinigungskomfort.

Die Entleerung erfolgt über einem großdimensioniertem 2" Ablasshahn, in den Unterbau, oder In 3/4"-Ablauf überbauseitigen Direktanschluss.

Temperatur-Regelbereich für Kochprozesse: 30 °C-1O °1 C

Temperatur-Regelbereich für Bratprozesse: 30 °C- 25 0 °C.

Bis zu   10  Programme  (5 x  Kochen.   5 x  Braten  frei programmierbar.

Gradgenaue Temperaturregelung über Control+ - Steuerung.

Modernste Prozessorsteuerung mit 2 separaten Regelkreisen (Koch- und Bratprozesse) und groß dimensionierten Anzeigefeld für   Temperatur-,   Zeit-   und   Textanzeige,   kombiniert   mit mehrfarbigen LED-Temperaturanzeigering,  Inkl. qroßdimensioniertem Knebel sowie Funktionstasten über Folientastatur Steuerung strahlwassergeschützt. IPX 5.

Die zuletzt genutzten Garprozesse werden automatisch gespeichert und das Gerät startet nach neuer Inbetriebnahme jeweils in der zuletzt genutzten Betriebsart (z.B. Braten 180 °C)

Bei Inbetriebnahme wird die eingestellte SOLL-Temperatur digital angezeigt und ein rot - gelb - grüner LED-Leuchtbalken erscheint links entlang des Drehknopfes. Bei Annäherung der IST-Temperatur an die eingestellte SOLL-Temperatur reduziert sich der Leuchtbalken von links unten beginnend.

Sobald alle roten und gelben Lampen erloschen sind, ist die definierte Arbeitstemperatur gradgenau (+/- 1°C) erreicht, zusätzlich durch die grüne LED visualisiert.

Ein evtl. Überschwingen der eingestellten SOLL-Temperatur wird wiederum durch gelbe und rote LED-Lampen je Intensität angezeigt, umlaufend rechts neben dem Drehknopf angeordnet. Eine genaue Abfrage der jeweils gerade vorhandenen IST-Temperatur ist jederzeit durch kurzes Drücken auf den Drehknebel möglich.

Sensible PT-100-Fühler gewährleisten einen absolut konstanten Temperaturverlauf sowie schnellstmögliche Anpassungen auf Umgebungs-Veränderungen wie  z.B. Nachbeschickungen, Gargutentnahmen, etc.

Die separate Turbo-Funktionstaste ermöglicht Schnellaufheizungen für gering sensible Gar- und Warmhalteprozesse,

Frei programmierbare Programmspeicherplätze ermöglichen die Speicherung von Koch- und Bratprogrammen. Jedes Programm kann mit einem Namen bezeichnet werden, welcher am Anzeigefeld gut leserlich dargestellt wird.

Das Gerät verfügt über einen elektronischen Leerkoch- und Übertemperaturschutz.

 

Unterbau:

3-seitig geschlossener Schrankraum in hygienischer Ausführung mit glattem, unterem Ablageboden. Bedienungsseitig mit zwei Flügeltüren geschlossen.

Zubehör inkl.:

Einlegeboden gelocht

Hitzebeständiger Teflonstopfen

1 X Portionseinsätze GN 1/1 - 200 mm tief, gelocht, mit Bügelgriffen

1 X GN - Behälter 1/1 mit Bügelgriffen (für Unterbau

Abm: 800x310x710 mm

Innenmaße: 750x600 mm

Bratfläche: 590x470 mm

Nutzinhaft: 60 Liter

Anschlußwert: 17.0 kW

4.00 St Portions&insätze GN 1/2, 200mm tief, gefacht m. Griffen

6.00 St Portionierkorbsst GN 1/6, inktusive Halterungen

3.00 St Portionseinsätze GN 1/3 mit Griff

1,00 St. Arbeitsschrank mit 1 Lade, unten offen

Abm: 400 x 670 x 710 mm

dreiseitig   geschlossener    Schrankraum    in    hygienischer Ausführung mit glatten unteren Ablageboden, ohne Oberplatte.

1 vollausziehbare Schublade GN 1/1 mit doppelwandiger Ladenblende

1,00 St. Einbau-Ceran-Elektroherd mit Backrohr

Abm: 800 X 810 x 710 mm

Oberbau:

Robustes Glaskeramik - Kochfeld mit 4 getrennt regelbaren Heizzonen a 4kW, flächenbündig in CrNi-Stahl Herdabdeckuna eingelassen.

Die Temperatursteuerung stufenlos über Kapillarrohrregler 1-12.

Das Kochfeld ist mit abschaltbarer Topferkennung ausgestattet.

 

Unterbau:

Elektrobackrohr GN 2/1 aus CrNi Stahl, mit seitlich eingeprägten Auflagen und selbst schließender Backrohrtürklappe. Die Beheizung erfolgt durch innenliegende Rohrheizkörper.

Unten mit emailliertem, herausnehmbarem Stahlboden.

Die Ober- und Unterhitze ist getrennt, stufenlos über Kapillarrohrregler regelbar mit einem Temperaturbereich von 50- 320°C.

Technische Daten:

Außenmaße: L 800 x T 850 x H 750 mm

Kochfeld: 692x692 mm

Heizzonen: 4a4 kW

Elt-Backrohr: GN 2/1. 5.0 kW

Anschlusswert: 21 kW. 400V 3N

Zubehör inkl.;

1 emailliertes Backblech GN 2/1

1 verchromter Grillrost GN 2/1

1.00 St Backblech emailliert. GN 2/1 zusätzlich 650xS30x25mm

2.00 St Bratpfanne emailliert. GN2/1 zusätzlich 650x530x50mm

 

1,00 St, Installationsblende

(dahinter die Medien der Standsäule Herd)

1,00 St. Einbau-Elektro-Bräter

Abm: 800 x 310 k 710 mm

Oberbau:

Umlaufend eingebaute 130 mm tiefe Wanne mit fugenlos ein eingeschweißtem 130 mm starken Grillplattenboden in Mehrschichtaufbau - beidseitig plattiert mit 2,3nnm CNS 1.4301 - und dazwischen liegendem Alukern. Feinst geschliffen, für optimale Bratergebnisse ohne Ankleben und Temperaturvelust. Zusätzlich mit großdimensioniertem 2"-Ablauf samt hitzebeständigem Teflonstopfen. Der Ablauf ist in eine herausnehmbare Gastronorm-Schale in den Geräteunterbau geführt.

Gleichmäßige Temperaturverteilung sowie -Speicherung  durch vollflächige Flachheizkörper in Aluminium Sandwichblock.

Stufenlose, thermostatische Regelung je Heizzone von 50-250' °C.

Inkl. Sicherheitstemperaturbegrenzer

Technische Daten:

Anschlusswert: 7 kW, 400V 3N

Heizzonen: 2 a 3.5 kW

Bratfläche: 520x520 mm

Pfannengröße. 520 x520 x130 mm

Nutzinhalt: 32 I

Zubehör inkl:

Wendespachtel

GN-Behälter 1-/1-200

1.00 St. Spritzschutz dreiseitig passend zu Bräter

1,00 St Arbeitsschrank offen

Abm: 10C0 x 810 x 710 mm

dreiseitig geschlossener Schrankraum in hygienischer Ausführung mit glattem unteren

Ablageboden, bedienungsseitig offen

1.00 St, Schalterblende 0,83 Lfm.

Seitenwandverkleidung 4,64 Lfm.

Sockel 150mm

 

1.00 St, Schalterblende 0,83 Lfm.

Seitenwandverkleidung 4,64 Lfm.

Sockel 150mm

 

Fabrikat:____________

Type:     ____________

 

EP Euro _____________     GP Euro______________“

 

 

Die hervorgehobenen Stellen seien wortwörtlich Produktdatenblättern der prä­sumtiven Zuschlagsempfängerin entnommen worden. Lediglich vereinzelt seien minimale Adaptierungen vorgenommen worden, die allerdings redaktioneller Natur seien. Auch die hinausgehenden Spezifikationen würden den Eindruck machen, als wären sie einem Produktkatalog, einer Bedienungsanleitung, odgl. der präsumtiven Zuschlagsempfängerin entnommen – jedenfalls aber nicht den Eindruck einer neutralen Leistungsbeschreibung im Sinne des BVergG 2006.

 

Bieter seien daher – entgegen der Auffassung der Auftraggeberin – jedenfalls gezwungen gewesen, diesbezüglich Produkte der präsumtiven Zuschlags­empfängerin anzubieten.

 

Daran vermöge auch Punkt 6. der allgemeinen Vorbemerkungen des Leistungs­verzeichnisses nichts zu ändern. Dieser beziehe sich lediglich auf Leistungs- bzw. Abmessungsangaben. Die oben angeführten Spezifikationen würden darüber hinaus auch minutiöse Vorgaben etwa an die Verarbeitung, Bedienung bzw. Bedienelemente, Funktionen odgl., die weder Leistungs- noch Abmessungs­angaben sind, enthalten.

 

Soweit die Auftraggeberin darauf verweise, der Antragstellerin wäre es freige­standen, „bei entsprechender Dokumentation“ ein gleichwertiges Produkt anzu­bieten, sei dies nicht nachvollziehbar. Die Position enthalte weder einen Zusatz „oder gleichwertig“ noch seien Kriterien einer Gleichwertigkeit festgelegt, dies insbesondere in Bezug auf jene Spezifikationen, die weder als Leistungs- noch als Abmessungsangaben angesehen werden könnten.

 

Beispielsweise:

„Bei Inbetriebnahme wird die eingestellte SOLL-Temperatur digital angezeigt und ein rot - gelb - grüner LED-Leuchtbalken erscheint links entlang des Drehknopfes. Bei Annähe­rung der IST-Temperatur an die eingestellte SOLL-Temperatur reduziert sich der Leucht­balken von links unten beginnend"

„Ein evtl. Überschwingen der eingestellten SOLL-Temperatur wird wiederum durch gelbe und rote LED-Lampen je Intensität angezeigt, umtaufend rechts neben dem Drehknopf angeordnet Eine genaue Abfrage der jeweils gerade vorhandenen IST-Temperatur ist jederzeit durch kurzes Drücken auf den Drehknebel möglich."

„Die separate Turbo-Funktionstaste ermöglicht Schnellaufheizungen für gering sensible Gar- und Warmhalteprozesse."

 

Bieter hätten demensprechend keine andere Wahl gehabt als das entsprechende Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin anzubieten.

 

Weiters sei K K auch auf Seiten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin für die gegenständliche Ausschreibung verantwortlich gewesen. Dieser habe sein Vorwissen zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verwerten können.

 

Darüber hinaus habe die präsumtive Zuschlagsempfängerin durch die auf ihre Produkte abgestimmten Spezifikationen im Wege der Mitbewerber angebotenen Kaufpreise für diese Produkte indirekt auch Einfluss auf Angebote von Mitbewer­bern nehmen können, wobei sie sich auch diesbezüglich K K bedient habe – welcher Natur die Rechtsbeziehung zu diesen auch immer sein möge. Fest­zuhalten sei, dass der Wert der oben genannten Position erheblich sei. Dieser betrage rund 1/4 des gesamten Auftrages.

 

Der Wettbewerb werde durch die oben dargelegten Umstände jedenfalls massiv verzerrt. Diese Umstände könnten jedenfalls nicht den Grundsätzen eines fairen und lauteren Wettbewerbes bzw. einer Bietergleichbehandlung entsprechen. Ein fairer und lauterer Wettbewerb sei unter diesen Bedingungen bei einer Betei­ligung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedenfalls im Sinne des § 20 Abs. 5 BVergG 2006 ausgeschlossen.

 

Entsprechende Ausgleichsmaßnahmen seien – soweit solche gegenständlich überhaupt in Betracht kommen könnten – von der Auftraggeberin nicht gesetzt worden bzw. würden von dieser auch gar nicht behauptet. Im Gegenteil – die Auftraggeberin räume selbst ein, dass die gesetzliche Mindestangebotsfrist nicht eingehalten worden sei. Die Wettbewerbsvorteile der präsumtiven Zuschlags­empfängerin seien durch die deutliche Unterschreitung der gesetzlichen Mindest­angebotsfrist (26 statt 52 Tage) sogar noch verschärft worden. Daran vermöge auch die Vorinformation nichts zu ändern, zumal auch aus dieser keine Informa­tionen hervorgingen, die diese Wettbewerbsvorteile ausgleichen könnten.

 

Weshalb das Vorbringen, dass die Auftraggeberin die Wettbewerbsvorteile der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht bspw. durch eine entsprechend lange Angebotsfrist ausgeglichen habe, präkludiert sein solle, sei nicht nachvollziehbar. Der Umstand, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin – entgegen den Vor­gaben des § 20 Abs. 5 BVergG 2006 – auch selbst an der gegenständlichen Aus­schreibung teilnehme, sei der Antragstellerin erst bei der Angebotsöffnung be­kannt geworden.

 

Ob dem Architekt die oben genannten Umstände vor Angebotsöffnung bekannt gewesen seien, sei nicht maßgeblich. Selbst eine Unkenntnis der Auftraggeberin würde nichts daran ändern, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin bzw. deren Angebot nach Maßnahme der §§ 20 Abs. 5, 129 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 auszuschließen bzw. auszuscheiden wäre. Abgesehen davon sei ohnehin davon auszugehen, dass diese Umstände zumindest der Auftraggeberin bekannt gewe­sen seien bzw. bekannt gewesen sein hätten müssen. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass K K in M wohne.

 

Gemäß § 78 Abs. 8 BVergG 2006 sei jede Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren. Im vorgelegten Vergabeakt sei eine solche Dokumentation der Mitwirkung der präsumtiven Zuschlags­empfängerin nicht entsprechend erfolgt. Die Beweislast, dass die präsumtive Zu­schlagsempfängerin bzw. deren Angebot nicht nach Maßgabe der §§ 20 Abs. 5, 129 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 auszuschließen bzw. auszuscheiden sei bzw. die diesbezüglichen Voraussetzungen nicht vorliegen würden, treffe daher gegen­ständlich jedenfalls die Auftraggeberin.

 

Darüber hinaus habe eine personelle Verflechtung zwischen Auftraggeber und einem Bieter auch zu einem Ausscheiden des betroffenen Angebotes nach Maß­gabe des § 129 Abs. 1 Z 8 BVergG 2006 zu führen. Maßnahmen, um diese Interessenkollision zu neutralisieren, seien offenkundig weder auf Seiten der Auf­traggeberin noch auf Seiten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erfolgt. Im Gegenteil – dieser habe tatsächlich auf beiden Seiten maßgeblich am Vergabe­verfahren mitgewirkt. Diesbezüglich werde auf das obige Vorbringen verwiesen. Die angefochtene Entscheidung sei auch aus diesem Grund rechtswidrig.

 

Gemäß § 78 Abs. 9 BVergG 2006 hätten beigezogene Dritte jedenfalls auch unbefangen zu sein. Es handle sich bei dieser Bestimmung um eine Konkre­tisierung der Grundsätze des § 19 Abs. 1 BVergG 2006. Die Anforderung einer Unbefangenheit beigezogener Dritter sei auch aus allgemeinen Rechtsgrund­sätzen abzuleiten. Eine Befangenheit bzw. Interessenkollision liege bei K K aufgrund der Nahebeziehung zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin jedenfalls vor. Diese habe sich in den Ausschreibungsbedingungen auch tatsächlich niedergeschlagen, insbesondere auch dahingehend, dass auf Produkte der präsumtiven Zuschlagsempfängerin abgestimmte Spezifikationen in das Leis­tungsverzeichnis eingeflossen seien. Die angefochtene Entscheidung sei auch aus diesem Grund rechtswidrig.

 

Die Auftraggeberin verweise in ihrer Stellungnahme vom 17. Juni 2016 darauf, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin aus ihrer Sicht nicht vom Vergabe­verfahren auszuschließen gewesen wäre, weil ein fairer und lauterer Wettbewerb „nach bestem Wissen und Gewissen“ nicht ausgeschlossen gewesen wäre. Dem könne nicht gefolgt werden. Die Auftraggeberin dürfe sich – gerade wenn ihr (wie behauptet) ein Naheverhältnis erst im Rahmen der Angebotsöffnung bekannt geworden sein wolle – jedenfalls nicht auf eine Überzeugung bzw. Anschauung verlassen, dass ein fairer und lauterer Wettbewerb „nach bestem Wissen und Gewissen“ nicht ausgeschlossen gewesen wäre.

 

Gemäß § 123 Abs. 2 Z 1 BVergG 2006 sei im Rahmen der Angebotsprüfung ausdrücklich auch zu prüfen, ob den Grundsätzen des § 19 Abs. 1 BVergG 2006 entsprochen worden sei. Dies gelte insbesondere auch für den Grundsatz eines fairen und lauteren Wettbewerbes.

 

Die Auftraggeberin hätte die präsumtive Zuschlagsempfängerin daher nach Maß­gabe der §§ 123ff BVergG 2006 jedenfalls auffordern müssen, aufzuklären, in welcher Rechtsbeziehung sie zu K K stehe, in welcher von dieser auf Seiten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an der gegenständlichen Ausschreibung mitgewirkt worden sei bzw. welche Vorteile dieser aus einer Auftragserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin zu erwarten habe (insbesondere Provision, o.dgl.).

 

Dies sei offenkundig nicht erfolgt bzw. werde nicht einmal behauptet. Es sei daher auch die Angebotsprüfung in einem wesentlichen Punkt mangelhaft geblie­ben. Die angefochtene Entscheidung sei auch aus diesem Grund rechtswidrig.

 

Aus den genannten Gründen halte die Antragstellerin alle ihre bislang gestellten Anträge vollinhaltlich aufrecht.

 

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die präsumtive Zuschlagsempfängerin am Verfahren beteiligt, welche mit Schreiben vom 13. Juni 2016 von der Verfahrenseinleitung verständigt und auf die Präklusions­folgen gemäß § 6 Abs. 3 Oö. VergRSG hingewiesen wurde. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin ist dem Verfahren nicht beigetreten.

 

I.6. Am 27. Juli 2016 fand vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in welcher die Sach- und Rechts­lage unter Anwesenheit der Parteien erörtert wurde.

 

 

II. Nachfolgender Sachverhalt steht fest:

 

II.1. M M – Auftrag/Frist:

 

Die M M ist Auftraggeberin des Vergabeverfahrens „X M – Ausspeisungsküche“. Das Vergabeverfahren wurde im ABl. 2016/S 072-125690 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union bekannt gemacht. Die Bekanntmachung wurde am 8. April 2016 versendet, die Veröffentlichung erfolgte am 13. April 2016. Die Angebotsfrist endete am 4. Mai 2016. Die Angebotsfrist hatte daher eine Dauer von 26 Tagen anstelle der gesetzlich vorgesehenen 52 Tage. Insofern ist eine Fristverkürzung eingetreten. Diese Fristverkürzung wurde von der Auftraggeberin bzw. dem von ihr beauftragten Architekten zugestanden. Die Antragstellerin hat diese Fristverkürzung im Rahmen des Vergabeverfahrens nicht angefochten.

 

Die Ausschreibung erfolgte in einem offenen Verfahren im Oberschwellenbereich zur Vergabe eines Lieferauftrages. Es wurde das Billigstbieterprinzip festgelegt.

 

Der Auftrag wurde wie folgt bezeichnet: „X M – Ausspeisungsküche“. Als Beschreibung des Auftrags oder Beschaffungsvorhabens wurde „Liefern und montieren einer Ausspeisungsküche aus Niro, incl. Elektrogeräte, für die x M“, angegeben.

 

II.2. S G V X:

 

Die S G V X hat sich fristgerecht an der Ausschreibung beteiligt und ein Angebot übermittelt. Das Angebot umfasse einen Preis von € 148.783,20 (inkl. 20 % USt). Das Angebot der Nachprüfungswerberin steht damit an zweiter Stelle.

 

Die Antragstellerin hat in ihrem Angebot im Hinblick auf die Position Nr. 210 „Herd- & Kochanlage an Wandscheibe auf CNS-Sockel“ des Leistungsverzeich­nisses ein Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (L K C C X) angeboten, nämlich das Produkt „C 85“. Für dieses Produkt verrechnete die Antragstellerin einen Preis von € 25.730,36 (netto).

 

II.3. L K C C X:

 

Die L K C C X ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin. Auch sie hat für die Position Nr. 210 ihr eigenes Gerät mit der Bezeichnung „C 85“ angeboten. Dieses Angebot erfolgte zu einem Preis von € 25.730,- (netto).

 

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hatte einen Preis von € 137.267,96 (inkl. 20 % USt). Auf Grund des Billigstbieterprinzipes liegt daher dieses Angebot an erster Stelle und wurde daher auch die L K C C X als präsumtive Zuschlagsempfängerin gewählt.

 

II.4. DI W W – Architekt:

 

Die M M beauftragte für die Ausarbeitung, Gestaltung und Prüfung der Angebote den Architekt DI W W, der sowohl die Planung als auch die Verfassung des Ausschreibungstextes und die Ausarbeitung des Leistungsverzeichnisses durchführen sollte. Der Architekt hatte einen Generalauftrag für die Sanierung der x M bekommen. Dieser Generalauftrag war in drei Bauabschnitte gegliedert, der erste Bauabschnitt umfasste die Errichtung eines Zubaus, der zweite Bauabschnitt die Sanierung (Entkernung und Ausbau) des bestehenden Gebäudes und der dritte Bauabschnitt unter anderem die Ausspeisungsküche.

 

Er war als Architekt auch für die Planung der Großküche vorgesehen. Nachdem es sich nach Auffassung des Architekten um ein sehr spezifisches Fachgebiet handelte, wollte er sich eines Fachplaners bedienen, der an der Erstellung des Planes und des Leistungsverzeichnisses mitwirken sollte. Zunächst hatte der Architekt selbst keinen Fachplaner gewählt.

 

Noch bevor er selber einen Fachplaner beauftragen konnte, stellte sich K K bei ihm vor und bot ihm an, sich an der Erstellung des Planes und des Leistungsverzeichnisses zu beteiligen. Der Architekt beschloss daher, K K mit der Erstellung des Planes und des Leistungsverzeichnisses zu befassen. Zuvor hatte er selber eine Grobplanung erstellt und eine Liste mit von der Auftraggeberin benötigten Elektrogeräte in Rücksprache mit dieser angefertigt. Der Fachplaner sollte sodann die Grobplanung und die Geräteliste zu einer Ausschreibung (Planung, Leistungsverzeichnis, etc.) gestalten. Vom Fachplaner wurden diese Planungsunterlagen und die Leistungsbeschreibung auch tatsächlich verfasst.

 

Auf dem in der Ausschreibung befindlichen maßstabsgetreuen Plan befindet sich auch das Kürzel des Fachplaners „KK“, welches für K K steht. Der Fachplaner hat darüber hinaus auch das Leistungsverzeichnis bzw. die Leistungsbeschreibung erstellt.

 

Diese Leistungsbeschreibung wurde vom Architekten als Teil der Ausschreibung in weiterer Folge bekannt gemacht.

 

Der Architekt hat die Angebotsprüfung alleine durchgeführt; K K war in die Angebotsprüfung nicht eingebunden. Der Architekt hat auch sonst keine dritte Person, z.B. einen Sachverständigen, zur Angebotsprüfung herangezogen.

 

II.5. K K – Fachplaner:

 

Bei K K handelt es sich nicht lediglich um einen Fachplaner. K K absolvierte zunächst in der Zeit von 1990 bis 1994 eine Lehre bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und war danach in den Jahren 1994/1995 dort als technischer Zeichner tätig. Nach dem Zivildienst im Jahr 1996 war er bis 1999 Mitarbeiter bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. In weiterer Folge war er bis zum Jahr 2008 für verschiedene Händler als Verkäufer tätig. Im Jahr 2008 hat er sich selbstständig gemacht und sein Büro „B“ (= B f t Z). Dieses ist seine eigene Firma, die einerseits technische Zeichnungen erstellt und andererseits einen F betreibt.

 

Seit Jänner 2016 ist K K auch für die präsumtive Zuschlagsempfängerin tätig, dies selbstständig und auf Provisionsbasis. Seit Mai 2016 ist er Vertriebspartner der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Er lukriert sein Einkommen zu ca. 60 % aus den Aufträgen eigener Kunden und zu ca. 40 % aus den Provisionszahlungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin.

 

Der Fachplaner wird auf der Homepage der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als Vertriebspartner genannt. Er erscheint in die Vertriebsorganisation einge­bunden, zumal er dort genannt wird, außerdem aber auch über eine E-Mailadres­se mit der Signatur der präsumtiven Zuschlagsempfängerin verfügt, sowie deren Firmensitz genannt wird.

 

K K hat in weiterer Folge für den Architekten den Ausschreibungstext erstellt und sich dazu seines Portfolios verschiedener Küchenanbieter bedient. Er hat dazu das Portfolio verschiedener Anbieter, zum Beispiel für die Spüle, den Dampfgarer, Kühlgeräte, etc. gewählt. Bei der Kochstation handelt es sich um ein Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, nämlich das Gerät „C 85“.

 

Der Fachplaner hat in weiterer Folge aber nicht nur an der Gestaltung der Aus­schreibung (Planung/Leistungsverzeichnis/Leistungsbeschreibung) mitgewirkt, sondern er hat auch das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erstellt, welches letzten Endes an erstgereihter Stelle war. Der Fachplaner hat in diesem Angebot auch das in der Leistungsbeschreibung dargestellte Produkt „C 85“ angeboten. Dieses Gerät hat er zu einem Preis von € 25.730,- (netto) in das Angebot aufgenommen. In weiterer Folge hat der Fachplaner auch an der Ange­botsöffnung teilgenommen.

 

Nachdem für die Antragstellerin ersichtlich war, dass nach dem Wortlaut der Aus­schreibung das Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, „C 85“ an­geboten werden sollte, nahm auch sie dieses Produkt in ihr Angebot auf, zu einem Preis von € 25.730,36 (netto). Die Antragstellerin nahm dazu auch mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin Kontakt auf, um den Einkaufspreis für das ausschreibungskonforme Produkt anzufragen. Diese Anfrage wurde an den allge­meinen Posteingang der präsumtiven Zuschlagsempfängerin per E-Mail gerichtet. Bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurde daraufhin die Anfrage an den Fachplaner weitergeleitet, der somit also auch die Anfrage der mitbietenden Antragstellerin beantwortete. Für den Fall, dass die L K C C X den Zuschlag des gegenständlichen Verfahrens erhält, erhält der Fachplaner von dieser eine Provision. Sollte aber die Antragstellerin den Zuschlag erhalten, so würde er nichts erhalten.

 

Zusätzlich gaben sowohl der Architekt als auch der Fachplaner an, dass letzterer vom Architekten kein Honorar für seine Zuarbeit (Erstellung des Planes und des Leistungsverzeichnisses) erhalten wird bzw. dass über ein solches Honorar nicht gesprochen wurde. Von der Auftraggeberin wurde lediglich der Architekt bezahlt, nicht auch der Fachplaner.

 

II.6. Inhalt der Ausschreibung:

 

 

Pos. Nr. 210 Plan Pos.: 21; 21.1; 21.2; 21.4

 

1,0 ST HERD- & KOCHANLAGE AN WANDSCHEIBE

AUF CNS-SOCKEL

Abm: 4640 x 850 x 750/900 mm

bestellend aus:

 

1,00 St. Oberplatte CNS - VERSTÄRKTE Ausführung, Blechstärke bei

Thermik-Bereich mind. 2,5 mm, Unterfütterung zwingend mit CNS-Streben

Werkstoff 1.4301

Abm: 2200 x 850 x 40 mm

Abdeckung fugenlos gefertigt, schalldämmend unterfüttert

1,00 St. Oberplatte CNS CNS - VERSTÄRKTE Ausführung, Blechstärke bei

Thermik-Bereich mind. 2,5 mm, Unterfütterung zwingend mit CNS-Streben

Werkstoff 1.4301

Abm: 2440 x 850 x 40 mm

Abdeckung fugenlos gefertigt, schalldämmend unterfüttert

1,00 St. Schweißnaht (auf Baustelle wegen Eintransport)

5,49 Lfm. Tropfnase (an den freien Seiten)

5,49 Lfm. G-oder L-Zarge

100x20x10mm bzw. 100x20mm

1,00 St Oberplatte mit eckigem Ausschnitt

mit umlaufenden Rahmen (für Medien Dämpfer)

1,00 St. Bohrung f. aufzubauende Armatur

Im Unterbau von links nach rechts:

1,00 St. Arbeitsschrank mit Einschüben

Abm: 400x670x710 mm

dreiseitig geschlossener Schrankraum in hygienischer Ausführung mit glattem unteren Ablageboden, ohne Oberplatte.

Bedienungsseitig, mit 5 Paar U-förmigen Auflageschienen zur

Aufnahme von Gastronormbehältern bzw. Gastronormblechen GN 1/1

1,00 St. Installationsblende

(dahinter die Medien für den Combidämpfer angeordnet)

1,00 St. Arbeitsschrank mit Einschüben

Abm: 400x670x710 mm

dreiseitig geschlossener Schrankraum in hygienischer Ausführung mit glattem unteren Ablageboden, ohne Oberplatte.

Bedienungsseitig, mit 5 Paar U-förmigen Auflageschienen zur

Aufnahme von Gastronormbehältern bzw. Gastronormblechen GN 1/1

1,00 St. Arbeitsschrank mit 1 Lade und Flügeltüre

Abm: 400x670x710 mm

dreiseitig geschlossener Schrankraum in hygienischer Ausführung mit glattem unteren Ablageboden, ohne Oberplatte. Bedienungsseitig mit doppelwandigen Flügeltüren und einer

vollausziehbaren Kastenschublade mit doppelwandiger Ladenblende zur Aufnahme von Gastronormbehältern GN 1/1-100 mm

1,00 St. Einbau-Multi-Koch-& Bratgerät. GN 2/1

Salzwasserbeständige Wanne bzw. Tiegel

Trocken- und Nassbeheizung für direkte bzw. indirekte Beschickung

Gradgenaue Temperaturregelung über Control+ Regelung

Befüllung vollautomatisch samt eingebautem Spülsystem

Entleerung übergroßdimensionierten 2" Ablasshahn

Mit doppelwandigem Deckel samt Kondensatabtropfkante, wärmeisoliert und federentlastet

Standardmäßig vorbereitet für Energieoptimierung (Schütz im Gerät)

Oberbau:

Das Multifunktionsgerät ausgelegt für Trocken und Nassbeheizung bzw. geeignet für direkte und indirekte Beschickung mittels Kocheinsätzen (Portionsbehälter oder gelochte GN-Behälter). Wanne bzw. Tiegelboden aus hochlegiertem korrosions­beständigem Spezial-Edelstahl, allseitig mit reinigungsfreundlichen Eckradien. Der Tiegelboden aus massiven 12mm Vollmaterial, feinst geschliffen, dadurch ebenfalls geeignet für optimale Bratergebnisse ohne Ankleben und Temperaturverlust. Mit Hochleistungs-Heizkörpern, kpl. eingebettet in Alu-Sandwichkern für perfekte Temperaturverteilung und –Speicherung.

Mit doppelwandigem Deckel samt Kondensatabtropfkante, wärmeisoliert und feder­entlastet. Befüllung vollautomatisch inkl. integrierter Überlaufvorrichtung samt Stärkeabscheider. Mit eingebautem Spülsystem für höchsten Reinigungskomfort.

Die Entleerung erfolgt über einem großdimensioniertem 2" Ablasshahn, in den Unterbau, oder in

3/4"-Ablauf über bauseitigen Direktanschluss.

Temperatur-Regelbereich für Kochprozesse: 30 °C - 101 °C

Temperatur-Regelbereich für Bratprozesse: 30 °C - 250 °C.

Bis zu 10 Programme (5 x Kochen, 5 x Braten) frei programmierbar.

Gradgenaue Temperaturregelung über Control+- Steuerung.

Modernste Prozessorsteuerung mit 2 separaten Regelkreisen (Koch- und Brat­prozesse) und groß dimensionierten Anzeigefeld für Temperatur-, Zeit- und Text­anzeige, kombiniert mit mehrfarbigem LED-Temperaturanzeigering. Inkl. groß­dimensioniertem Knebel sowie Funktionstasten über Folientastatur. Steuerung strahlwassergeschützt, IPX 5.

Die zuletzt genutzten Garprozesse werden automatisch gespeichert und das Gerät startet nach neuer Inbetriebnahme jeweils in der zuletzt genutzten Betriebsart (z.B. Braten 180 °C)

Bei Inbetriebnahme wird die eingestellte SOLL-Temperatur digital angezeigt und ein rot - gelb -grüner LED-Leuchtbalken erscheint links entlang des Drehknopfes. Bei Annäherung der IST-Temperatur an die eingestellte SOLL-Temperatur reduziert sich der Leuchtbalken von links unten beginnend. Sobald alle roten und gelben Lampen erloschen sind, ist die definierte Arbeitstemperatur gradgenau (+/-1 °C) erreicht, zusätzlich durch die grüne LED visualisiert. Ein evtl. Überschwingen der einge­stellten SOLL-Temperatur wird wiederum durch gelbe und rote LED-Lampen je Intensität angezeigt, umlaufend rechts neben dem Drehknopf angeordnet. Eine genaue Abfrage der jeweils gerade vorhandenen IST-Temperatur ist jederzeit durch kurzes Drücken auf den Drehknebel möglich.

Sensible PT-100-Fühler gewährleisten einen absolut konstanten Temperaturverlauf sowie schnellstmögliche Anpassungen auf Umgebungs-Veränderungen wie z.B. Nachbeschickungen, Gargutentnahmen, etc.

Die separate Turbo-Funktionstaste ermöglicht Schnellaufheizungen für gering sensible Gar- und Warmhalteprozesse.

Frei programmierbare Programmspeicherplätze ermöglichen die Speicherung von Koch- und Bratprogrammen. Jedes Programm kann mit einem Namen bezeichnet werden, welcher am Anzeigefeld gut leserlich dargestellt wird.

Das Gerät verfügt über einen elektronischen Leerkoch- und Übertemperaturschutz. Unterbau:

3-seitig geschlossener Schrankraum in hygienischer Ausführung mit glattem, unterem Ablageboden. Bedienungsseitig mit zwei Flügeltüren geschlossen.

Zubehör inkl.:

Einlegeboden gelocht

Hitzebeständiger Teflonstopfen

1 x Portionseinsätze GN 1/1 -200 mm tief, gelocht, mit Bügelgriffen

1 x GN - Behälter 1/1 mit Bügelgriffen (für Unterbau

Abm: 800x810x710 mm

Innenmaße: 750x600 mm

Bratfläche: 590x470 mm

Nutzinhalt: 60 Liter

Anschlußwert: 17,0 kW

4,00 St. Portionseinsätze GN/1/2, 200mm tief, gelocht m. Griffen

6,00 St. Portionierkorbset GN 1/6, inklusive Halterungen

3,00 St. Portionseinsätze GN 1/3 mit Griff

1,00 St. Arbeitsschrank mit 1 Lade, unten offen

Abm: 400x670x710 mm

dreiseitig geschlossener Schrankraum in hygienischer Ausführung mit glattem unteren Ablageboden, ohne Oberplatte.

1 vollausziehbare Schublade GN 1/1 mit doppelwandiger Ladenblende

1,00 St. Einbau-Ceran-Elektroherd mit Backrohr

Abm: 800x810 x710 mm

 

Oberbau:

Robustes Glaskeramik - Kochfeld mit 4 getrennt regelbaren Heizzonen á 4kW, flächenbündig in CrNi-Stahl Herdabdeckung eingelassen.

Die Temperatursteuerung stufenlos über Kapillarrohrregler von 1-12.

Das Kochfeld ist mit abschaltbarer Topferkennung ausgestattet.

Unterbau:

Elektrobackrohr GN 2/1 aus CrNi Stahl, mit seitlich eingeprägten Auflagen und selbst schließender Backrohrtürklappe. Die Beheizung erfolgt durch innenliegende Rohrheizkörper. Unten mit emailliertem, herausnehmbarem Stahlboden.

Die Ober- und Unterhitze ist getrennt, stufenlos über Kapillarrohrregler regelbar mit einem Temperaturbereich von 50 – 320 °C.

Technische Daten:

Außenmaße:      L 800 x T 850 x H 750 mm

Kochfeld:           692 x 692 mm

Heizzonen:        4 á 4 kW

Elt.-Backrohr:    GN 2/1, 5,0 kW

Anschlusswert:  21 kW, 400V 3N

Zubehör inkl.:

1 emailliertes Backblech GN 2/1

1 verchromter Grillrost GN 2/1

1,00 St. Backblech emailliert, GN 2/1 zusätzlich

650x530x25mm

2,00 St. Bratpfanne emailliert, GN 2/1 zusätzlich

650x530x50mm

1,00 St. Installationsblende

(dahinter die Medien der Standsäule Herd)

1,00 St. Einbau-Elektro-Bräter

Abm: 800x810x710 mm

Oberbau:

Umlaufend eingebaute 130 mm tiefe Wanne mit fugenlos eingeschweißtem 13mm starken Grillplattenboden in Mehrschichtaufbau - beidseitig plattiert mit 2,3mm CNS 1.4301 - und dazwischen liegendem Alukern. Feinst geschliffen, für optimale Brat­ergebnisse ohne Ankleben und Temperaturverlust.

Zusätzlich mit großdimensioniertem 2"-Ablauf samt hitzebeständigem Teflon­stopfen. Der Ablauf ist in eine herausnehmbare Gastronorm-Schale in den Geräte­unterbau geführt. Gleichmäßige Temperaturverteilung sowie -Speicherung durch vollflächige Flachheizkörper in Aluminium Sandwichblock.

Stufenlose, thermostatische Regelung je Heizzone von 50-250 °C.

Inkl. Sicherheitstemperaturbegrenzer

Technische Daten:

Anschlusswert:  7 kW, 400V 3N

Heizzonen:        2 ä 3,5 kW

Bratfläche:        520 x 520 mm

Pfannengröße:  520 x 520 x 130 mm

Nutzinhalt:       321

Zubehör inkl.:

Wendespachtel

GN-Behälter 1-/1-200

1,00 St. Spritzschutz 3-seitig passend zu Bräter

1,00 St. Arbeitsschrank offen

Abm: 1000 x 810 x 710 mm

dreiseitig geschlossener Schrankraum in hygienischer Ausführung mit glattem unteren Ablageboden, bedienungsseitig offen

1,00 St. Schalterblende

0,83 Lfm. Seitenwandverkleidung

4,64 Lfm. Sockel 150mm

 

Fabrikat:  ___________________

Type:      ____________________

EP EURO _____________ GP EURO ______________“

 

Zusätzlich wurde in der Ausschreibung unter den „Allgemeine Vorbemerkungen“ unter Punkt 6) Gerätespezifikationen festgehalten:

 

„Leistungsangaben bei Geräten: Die angegebenen Leistungsangaben der Geräte sind als Richtwert zu verstehen, wobei der Richtwert als unterste Grenze anzusehen ist.

Abmessungsangaben sind ebenfalls Richtwerte, wobei die angegebenen Abmessungen als Maximalwerte zu verstehen sind.

Weisen Geräte eine bessere oder schlechtere Ausstattung als geforderte auf, ist dies mit genauen, übersichtlichen Beschreibungstexten auf LW-Standard zu dokumentieren (Prospekte alleine reichen nicht aus!).“

 

II.7. Produktbeschreibungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin:

 

Die Produktbeschreibungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin stellen sich wie folgt dar:

 

a)   Koch- und Bratgerät (Multifunktionsgerät):

 

„Produktdetails

C85 Multi-Koch- & Bratgerät GN 2/1

Multifunktionsgerät

Braten, Kochen, Dünsten,Warmhalten

·       Vollautomatische Befüllung + Niveauregulierung

·       Integriertes Spulsystem mit höchstem

·       Reinigungscomfort

    Stärkeabscheider integriert

 

Multi-Koch- und Bratgerät GN 2/1

mit L® Control+ - Prozessorsteuerung:

·       Großvolumiger Tiegel mit bis zu 60 Liter Nutzfüllmenge

·       Trocken- und Nassbeheizung für direkte bzw. indirekte Beschickung

·       Leistungsstarkes Heizungssystem (17 KW), geregelt mit L® Control+ -Prozessorsteuerung

·       Elektronischer Leerkoch- und Übertemperaturschutz

• Entleerung über großdimensionierten Kugelablasshahn

• Integriertes Spülsystem für höchsten Reinigungskomfort (in Verbindung mit bauseitigen Ablauf)

Gradgenaue Temperaturregelung Ober L® Control+ Steuerung.

Modernste Prozessorsteuerung mit 2 separaten Regelkreisen (Koch- und Bratprozesse) und groß dimensionierten Anzeigefeld für Temperatur-, Zeit- und Textanzeige, kombiniert mit mehrfarbigem LED-Temperaturanzeigering, inkl. großdimensioniertem Knebel sowie Funktionstasten über Folientastatur. Steuerung strahlwassergeschützt, IPX 5.

Die zuletzt genutzten Garprozesse werden automatisch gespeichert und das Gerät startet nach neuer Inbetriebnahme jeweils in der zuletzt genutzten Betriebsart (z.B. Braten 180 °C). Sobald alle roten und gelben Lampen erloschen sind, ist die definierte Arbeitstemperatur gradgenau (+/- 1 C°) bzw. Sous Vide (+/- 0,3°C) erreicht, zusätzlich durch die grüne LED visualisiert

Die separate Turbo-Funktionstaste ermöglicht Schnellaufheizungen für gering sensible Gar- und Warmhalteprozesse.

Das integrierte Spülsystem ermöglicht höchsten Reinigungskomfort und dient auch zur Reinigung der zum bauseitigen Abfluss geführten Leitungen.

Temperatur-Regelbereich für Kochprozesse: 30 - 100°C

Temperatur-Regelbereich, für Bratprozesse: 30 - 250°C.

Bis zu 10 Programme (5 x Kochen, 5 x Braten) frei programmierbar.

LTE-MKB GN 2/1 850 Multi- Koch- & Bratgerät GN 2/1

Außenmaße: L 800 x T 850 x H 750 mm

Abmessungen: 750 x 600 mm

Bratfläche: 590 x 470 mm

Nutzinhalt: 60l

Anschlusswert: 17 kW, 400V 3N

 

Sonderausstattung:

• Portionseinsätze GN 1/3 mit Griff

• 2 x Portionseinsätze GN 1/6 mit Griff

• Portionseinsätze GN 1/2 - 200mm tief, gelocht, mit Griffen“

 

b)   Steuerung:

 

Produktdetails

L Control+-

Die L Control+ Steuerung bringt 's auf den Punkt!

Die gradgenaue Temperaturregelung dar L® Control+ Steuerung ist die modernste Prozessorsteuerung mit Temperatur- und Zeitprogrammen.

Eine Echtzeituhr und ein groß dimensioniertes Anzeigefeld für Temperatur-, Zeit- und Textanzeige, kombiniert mit einem mehrfarbigem LED-Temperaturanzeigering erleichtern die Bedingung dieser modernen Steuerung.

Die Steuerung ist strahlwassergeschützt lt. IPX 5.

Weiters werden die zuletzt genutzten Garprozesse automatisch gespeichert und das Gerät startet nach neuer Inbetriebnahme jeweils in der zuletzt genutzten Betriebsart (z.B. Sieden 90°C).

Technische Details

·       Gradgenaue Temperaturregelung

• Mit Temperatur- und Zeitprogrammen

• LED-Temperaturanzeigering

• Steuerung strahlwassergeschützt, IPX 5

• Großdimensioniertes Anzeigefeld“

 

c)   Herd mit Kochfeld:

 

„Produktdetails

 

C 85 Elektro-Herde mit Infrarot-Kochfeld

• fugenfreies, flächenbündig eingebautes Cerankochfeld

·       getrennt regelbare Heizzonen

• quadratische Strahlungsheizkörper inkl. Überhitzungsprotektoren

• Inkl. abschaltbare Topferkennung

• Elektro-Bachkrohr, aus CrNi-Stahl (optional)

Oberbau:

Robustes Glaskeramik - Kochfeld mit 2 bzw. 4 getrennt regelbaren Heizzonen à 4kW, flächenbündig in CrNi-Stahl Herdabdeckung eingelassen.

Die Beheizung erfolgt mittels quadratischen Strahlungsheizkörpern (300x300mm).

Die Temperaturssteuerung stufenlos über Energieregler von 1-12.

Das Kochfeld ist mit abschaltbarer Topferkennung ausgestattet.

Unterbau:

3-seitig geschlossener Schrankraum in hygienischer Ausführung mit glattem, unterem Ablageboden. Bedienungsseitig offen.

Optional:

Elektrobackrohr GN 2/1 aus CrNi Stahl, mit seitlich eingeprägten Auflagen und selbst schließender Backrohrtürklappe, Die Beheizung erfolgt durch Innenliegende Rohrheizkörper. Unten mit emailliertem, herausnehmbarem Stahlboden.

Die Ober- und Unterhitze ist getrennt, stufenlos über Kapillarrohrregler regelbar mit einem Temperaturbereich von 50 - 320 °C. Inkl. Sicherheitstemperaturbegrenzer.

Zubehör inkl. bei Elt.-Backrohr:

    1 emailliertes Beckblech GN 2/1

·       1 verchromter Grillrost GN 2/1

LTE-C2/850 S Elektroherd mit Cerankochfeld,

offener Schrankraum in HO bzw. H2

Außenmaße: L 600 x T 850 x H 750 mm

Kochfeld: 388 X 692 mm

Heizzonen: 2 à 4 kW

Anschlusswert: 8 kW, 400V 3N

LTE-C4-/850 S Elektroherd mit Cerankochfeld,

offener Schrankraum in HO bzw. H2

Außenmaße: L 800 x T 850 x H 750 mm

Kochfeld: 592 x692 mm

Heizzonen: 4 à 4 kW

Anschlusswert: 16 kW, 400V 3N

LTE-C4/850 EB Elektroherd mit Cerankochfeld,

mit Elektro-Backrohr GN 2/1

Außenmaße: L 800 x T 850 x H 7S0 mm

Kochfeld: 692 x 692 mm

Heizzonen: 4 à 4 kW

Elt.-Backrohr GN 2/1, 5,Q kW

Anschlusswert: 5 + 16 kW, 400V 3N

Sonderausstattung:

• Backblech emailliert, GN 2/1, 650x530x25mm

• Bratpfanne emailliert, GN 2/1, 650x530x50mm

• Grillrost verchromt, GN 2/1, 650x530mm“

 

d)   Bräter:

 

„Produktdetails

 

C 85 Elektro-Bräter

    130 mm tiefe Wanne mit Boden aus gehärtetem Spezial-Stahl

·       1 regelbare Heizzone bzw. 2 halbseitig regelbare Heizzonen

    gleichmäßige Temperaturverteilung sowie-speicherung

    großdimensionierter Ablauf in herausnehmbare GN-Schale

 

Oberbau:

Umlaufend eingebaute 130 mm tiefe Werne mit fugenlos eingeschweißtem Tiegelboden aus gehärtetem Spezial-Stahl, rostfrei. Bräter allseitig mit reinigungsfreundlichen Eckradien.

Der Bräterboden aus massiven 15mm Vollmaterial, feinst geschliffen, für optimale Brat­ergebnisse ohne Ankleben und Temperaturverlust.

Zusätzlich mit großdimensioniertem 2"- Ablauf samt hitzebeständigem Teflonstopfen. Der Ablauf ist in eine herausnehmbare Gastronorm-Schale in den Geräteunterbau geführt.

Gleichmäßige Temperatur Verteilung sowie -Speicherung durch vollflächige Flachheiz­körper in Aluminium Sandwichblock.

Stufenlose, thermostatische Regelung je Heizzone von 50-250°C. inkl. Sicherheits­temperaturbegrenzer.

Unterbau;

3-seitlg geschlossener Schrankraum in hygienischer Ausführung mit glattem, unterem Ablageboden. Bedingungsseitig offen.

Zubehör inkl.:

• Wendespachtel

• GN-Behälter 1/1-200

LTE - Bräter 40/60 - 850 Elektro-Bräter

offener Schrankraum in HO bzw. H2

Außenmaße: L 600 x T 850x H 750 mm

Pfannengröße: 356 x 556 mm

Bratfläche: 320 x 520 mm

Heizzonen: 1 à 4 kW

Nutzinhalt: 25 l

Anschlusswert: 4 kW, 40QV 3N

LTE - Bräter 60/60 - 850 Elektro-Bräter

offener Schrankraum in HO bzw. H2

Außenmaße: L 800 x T 350 x H 750 mm

Pfannengröße: 555 x 556 mm

Bratfläche: 520 x 520 mm

Heizzonen: 2 x 3,5

Nutzinnalt: 39 l

Anschlusswert: 7 kW, 400V 3N

 

Sonderausstattung:

1.  Spritzschutz 3-seitig

    Ablaufkugelhahn 2"

    Deckel zu LTE - Bräter 40/60 - 850

(doppelwandig isoliert)

Nur In Verbindung mit Ablaufkugelhahn 2"

Deckel zu LTE - Bräter 60/60 - 850

[doppelwandig isoliert]

Nur In Verbindung mit Ablaufkugelhahn 2"“

 

II.8. Berechnungen:

 

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wies einen Gesamtpreis von € 137.267,95 brutto auf; das Angebot der (zweitgereihten) Antragstellerin wies einen Gesamtpreis von € 148.783,20 brutto auf.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin bot ihr Produkt (Pos. Nr. 210, Kochanlage „C 85“) zu einem Preis von € 25.730,- netto, brutto also € 30.876,00 an. Die Antragstellerin bot dieses Produkt zu einem Preis von € 25.730,36 netto, brutto daher € 30.876,43 an. Die Antragstellerin hat dieses Produkt der Auftraggeberin zu ihrem eigenen Einkaufspreis angeboten, ohne selbst Gewinne aus dieser Position zu lukrieren.

 

Die Antragstellerin geht davon aus, dass es sich beim Preis von ca. € 25.730,- nicht um die Herstellungskosten für die Kochanlage handelt, sondern dass die Herstellungskosten deutlich unter dem Verkaufspreis der präsumtiven Zuschlags­empfängerin (= Einkaufspreis der Antragstellerin) liegen. Nach der betriebswirt­schaftlichen Erfahrung der Antragstellerin liegen die Herstellungskosten in etwa bei der Hälfte des Verkaufspreises der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bzw. des Einkaufspreises der Antragstellerin, also bei ca. € 12.865,- netto (entspricht brutto € 15.438,00). Das bedeutet aber auch, dass die präsumtive Zuschlags­empfängerin – im Unterschied zur Antragstellerin – einen Spielraum von € 12.865,- netto bei der Position Nr. 210 – Kochanlage erzielen konnte und diesen wiederum bei den anderen Positionen nutzen konnte, um diese günstiger anzubieten. Darin erblickt die Antragstellerin einen deutlichen Wettbewerbs­vorsprung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gegenüber ihr selbst.

 

Wäre in der Ausschreibung bzw. im Leistungsverzeichnis nicht konkret ein Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beschrieben worden, hätte die Antragstellerin ein anderes – günstigeres, aber für eine Schulküche geeignetes – Produkt angeboten. Die Antragstellerin verfügt insbesondere auch über ein firmeneigenes Produkt, das sie in diesem Fall anbieten hätte können.

 

Der Preisunterschied hätte ca. 50 % betragen. Ausgehend von einem Preis von € 30.876,43 brutto für die Kochanlage der präsumtiven Zuschlagsempfängerin hätte sich somit ein Preis von € 15.438,22 ergeben. Zieht man nun vom Angebot der Antragstellerin in Höhe von € 148.783,20 brutto den Betrag von € 15.438,22 brutto ab, so ergibt sich ein fiktiver Angebotspreis der Antragstellerin in Höhe von € 133.344,98 brutto. Die Antragstellerin hätte in diesem Fall ein um € 3.922,97 brutto günstigeres Angebot gelegt als die präsumtive Zuschlags­empfängerin. Nachdem das Billigstbieterprinzip gewählt wurde, wäre in diesem Fall die Antragstellerin erstgereiht gewesen und hätte den Zuschlag erhalten müssen.

 

Die Position Nr. 210 betreffend die Kochanlage hat einen wesentlichen Einfluss auf den Gesamtpreis. Ausgehend vom Bruttopreis der Antragstellerin von € 148.783,20 stellt der Bruttopreis für die Kochanlage von € 30.876,43 immerhin ca. 21 % dar. Die Preise für alle anderen Positionen liegen deutlich unter dem Preis für die Kochanlage und betragen nicht einmal die Hälfte des Preises für die Kochanlage.

 

 

III. Beweiswürdigung:

 

III.1. M M – Ausschreibung/Frist:

 

Die Feststellungen zur Auftraggeberin sowie zum Auftrag und der Frist selbst ergeben sich aus dem Akteninhalt, insbesondere aus der Ausschreibung. Diese Sachverhaltsfeststellungen sind unstrittig und wurden allseits zugestanden. Auch die Verkürzung der Frist wurde vom Architekten bereits in seiner Stellungnahme vom 17. Juni 2016 eingeräumt und in der Verhandlung vor dem Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich am 27. Juli 2016 ebenfalls noch einmal dargelegt. Die Verkürzung der Frist von 52 Tagen auf 26 Tage ist insofern unstrittig.

 

Ebenfalls unstrittig ist, dass die Antragstellerin weder diese Fristverkürzung noch die Ausschreibung (insbesondere im Hinblick auf die Kochanlage) angefochten hat und die Ausschreibung daher bestandsfest ist.

 

Die rechtliche Bedeutung dieser Fristverkürzung ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

 

III.2. S G V X:

 

Die Feststellungen zur Antragstellerin ergeben sich ebenfalls aus dem Akten­inhalt, insbesondere, dass diese die zweitgereihte Bieterin ist, mit einem Preis von € 148.783,20 (inkl. 20 % USt.).

 

Ebenso ergibt sich aus dem Akteninhalt, dass sie das Produkt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu einem Preis von € 25.730,36 (netto) angeboten hat.

 

III.3. L K C C X:

 

Die Feststellungen zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin gehen ebenfalls aus dem Akteninhalt hervor, ebenso auch der Angebotspreis von € 137.267,85 (inkl. 20 % USt.), weshalb die präsumtive Zuschlagsempfängerin auch erstgereihte Bieterin ist.

 

Dass auch sie ihr eigenes Produkt zu einem Preis von € 25.730,- (netto) angeboten hat, ergibt sich ebenfalls aus dem Akteninhalt.

 

Dieser Preisspiegel wurde vom Architekten auch in der Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich dargestellt und führte dieser aus, dass praktisch insofern kein Unterschied zwischen dem Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin und der Antragstellerin bestehe, weshalb auch ein Wett­bewerbsvorteil nicht gegeben sei. Inwieweit dies zutrifft, ist eine Frage der recht­lichen Beurteilung.

 

III.4. DI W W – Architekt:

 

Ebenfalls haben das Verfahren und die Erhebungen des erkennenden Gerichtes ergeben, dass die Antragsgegnerin den Architekten mit der Gestaltung und Durchführung des Vergabeverfahrens sowie der Entwicklung der Ausschreibung (Planung, Leistungsverzeichnis, Leistungsbeschreibung) beauftragt hat, sowie dass der Architekt seinerseits wiederum einen Fachplaner mit der Küchenplanung und der diesbezüglichen Gestaltung der Ausschreibung beauftragt hat. Diese Feststellungen ergeben sich aus den übereinstimmenden Beweisergebnissen der Vernehmung des Architekten, des Fachplaners und des Bürgermeisters der Antragsgegnerin.

 

Der Architekt gab dazu Folgendes an (Protokoll ON 11, Seite 13 ff):

 

„Befragt zum Zustandekommen meiner Tätigkeit bei der G M gebe ich an: Ich habe einen Generalauftrag für die Sanierung der x M bekommen. Ein Teil davon hat eben die Ausspeisungsküche betroffen. Es handelte sich um ein Verfahren im Oberschwellenbereich und musste daher EU-weit ausgeschrieben werden.

 

Ich war als Architekt also auch für die Planung der Großküche vorgesehen. Nachdem dies aber ein sehr spezifisches Gebiet ist, habe ich mich eines Fachplaners bedient, der hier mitwirkt. Es handelte sich bei diesem Fachplaner um Herrn K, der ja heute neben mir sitzt. Ich bin nicht auf Herrn K zugegangen und er hat sich auch nicht in etwa bei mir in einer Blindbewerbung vorgestellt. Sondern das war am 29.07.2014 ganz konkret im Hinblick auf dieses Projekt. Er hat mir auch gesagt, dass er Bürger von M ist und dass seine Tochter auch in diese S geht. Er hat offensichtlich auch zuvor mit der G selber geredet und nicht mit mir.

 

Für mich kam es also sehr gelegen, dass sich Herr K bei mir vorgestellt hat und ich habe mir auch gedacht, wenn die G das Glück hat, hier einen engagierten Bürger bei sich wohnen zu haben, dass ich dieses Angebot annehme. Ich hätte mir auch dann, wenn sich Herr K nicht bei mir beworben hätte, einen Fachplaner suchen müssen. Ich habe aber dieses Thema jetzt in diesem Fall zum ersten Mal. Ob ich mich dann auch für Herrn Kr entschieden hätte, wenn ich mir selber einen Fachplaner suchen hätte müssen, weiß ich nicht. Er hat sich ja auch so frühzeitig bei mir gemeldet, dass das noch gar kein Thema war.

 

Wahrscheinlich hätte ich mich selber erst später um einen Fachplaner gekümmert, wenn ich gemerkt hätte, dass das Projekt relativ schwierig ist und ich jemanden brauche.

 

Ich muss auch gestehen, dass mir im Vorfeld das Ausmaß dieses Projektes gar nicht bewusst war. Ich dachte mir eben, es gibt eine Küche und dort eine Köchin, die richtet zum Beispiel als Vorspeise Frittatensuppe und als Hauptspeise Palatschinken her. Das Ausmaß des Projektes und dass es sich wirklich um eine Großküche handelt, wurde mir erst später bewusst.

 

Es gibt also sehr genaue Vorgaben, ich muss eine Bestandsaufnahme und eine Bedarfs­aufnahme machen. Ich habe dann genaue Vorgaben, zum Beispiel dass die Köchin eine Umkleide benötigt, ein eigenes WC, wo die Anschlüsse sind etc. Das muss ich mir alles genau ansehen. Ich habe dann auch eine Bedarfsaufnahme gemacht, welche Geräte in der Küche gewünscht werden.

 

Ich habe mir dann Küchen angesehen und welche Geräte man dort benötigen kann. Damals war Herr K noch nicht involviert. Ich habe dann auch eine taxative Liste mit Geräten gemacht, von denen ich mir dachte, dass sie notwendig sind. Diese Liste habe ich der G vorgelegt und ersucht, mir bekanntzugeben, welche Geräte benötigt werden. Ich habe die Liste dann zurückbekommen und es war im Endeffekt alles angekreuzt, also dass alle Geräte benötigt werden. Man benötigt zum Beispiel einen Herd, ein Ceranfeld, eine sogenannte Kippbratpfanne, spezielle Spülmaschinen etc.

 

Zu diesem Zeitpunkt, als ich also die Liste dann hatte, trat Herr K in die Angelegenheit ein. Ich habe ihn dann gefragt, ob er nicht anhand der Liste eine Kostenschätzung erstellen kann.

 

Über weiteres Befragen, dass normalerweise, wenn jemand für einen Architekten tätig wird, auch eine Bezahlung erhalten möchte und ob darüber gesprochen wurde bzw. was:

Nein, das war kein Thema.“

 

Der Fachplaner gab dazu außerdem an (Protokoll ON 11, Seite 9 ff):

 

„Über Befragen, ob dies auch damit zusammenhängt, dass ja eine bestehende Räum­lichkeit vorhanden war und kein Neubau erfolgte:

Der Architekt hatte eben schon Vorgaben. K-personal war ja da, das möglicherweise in den Vorgesprächen mit dem Architekten auch Wünsche geäußert hat, wo welche Ein­richtung, also z. B. die Spüle, etc., stehen soll. Bei diesen Gesprächen war ich nicht involviert.“

 

Dass der Fachplaner an der Gestaltung der Ausschreibung beteiligt war, ergibt sich auch aus dem im Vergabeakt (in der Ausschreibung) befindlichen Plan der Küche, auf welchem das Kürzel des Fachplaners aufscheint. Der Architekt und der Fachplaner haben auch die Vermutung der Antragstellerin bestätigt, dass der Plan vom Fachplaner erstellt wurde. Sowohl der Architekt und der Fachplaner haben zugestanden, dass der Plan und das Leistungsverzeichnis vom Fachplaner erstellt wurden.

 

Beim erkennenden Gericht entstand im Zuge der Vernehmung des Architekten und des Fachplaners sowie aus den Aussagen des Bürgermeisters der Eindruck, dass alle beteiligten Personen sehr darum bemüht waren, den Ablauf des Vergabeverfahrens wahrheitsgemäß und so detailliert wie möglich darzustellen. Sämtliche vernommene Personen beantworteten die an sie gerichteten Fragen unumwunden und ohne auszuweichen. Daraus lässt sich auch schließen, dass die beteiligten Personen den Ablauf des Vergabeverfahrens für vergaberechts­konform erachteten.

 

Inwieweit die gewählte Vorgangsweise dennoch vergaberechtlich relevant ist, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.

 

III.5. K K – Fachplaner:

 

Im Zuge der Verhandlung wurde der Fachplaner auch zu seiner Verbindung zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin befragt.

 

Dazu gab er Nachfolgendes an (Protokoll ON 11, Seite 9 ff):

 

„Meine Verbindung zur Firma L stellt sich so dar, dass ich dort von 1990 bis 1994 meine Lehre absolviert habe. 1994 und 1995 war ich dort technischer Zeichner. Daran anschließend habe ich 1996 den Zivildienst verrichtet und war dann bis 1999 Mitarbeiter der Firma L. Danach war ich bei verschiedenen Händlern als Verkäufer tätig. Im Jahr 2008 habe ich mich selbstständig gemacht. Die Firma L zählt zu meinen Kunden, ich habe z. B. Zeichenarbeiten verrichtet. Die Bezeichnung „B“ steht für „B f t Z“. Es handelt sich bei „B“ um meine Firma. Wir erledigen technische Zeichnungen und wir haben auch einen Fachhandel. Ich habe also zwei Gewerbescheine.

 

Über Vorhalt, dass ich auch auf der Homepage der Firma L direkt aufscheine und warum das so ist:

Seit Jänner 2016 bin ich für die Firma L tätig. Ich mache das freiberuflich. Also auf selbstständiger Basis. Abgerechnet wird auf Provisionsbasis, wenn ich für die Firma L ein Produkt verkaufe.

 

Über Vorhalt, ob dies auch im ggst. Fall passiert:

Ja.

 

Über Vorhalt, dass man bei Betrachtung der Homepage annehmen könnte, dass Herr K ein Angestellter der Firma L sei:

Ich bin aber ein Vertragspartner. Wenn man sich z. B. den Auszug für Österreich ansieht, gibt es auch dort Personen, die selbstständig diese Arbeiten verrichten, wenn man z. B. die Kategorie „Österreich“ ansieht, so gibt es dort einen Herrn H oder einen Herrn K, die für Österreich Vertriebspartner sind und die auch in derselben Art und Weise aufscheinen wie ich.

 

Über weiteres Befragen, dass sich in den Vergabeunterlagen ein zuvor schon erwähnter Plan der Ausspeisungsküche befindet:

Es stimmt, dass ich den Plan gemacht habe, KK bin ich und KM ist meine Frau.

 

Befragt dazu, welche Arbeiten ich für den Architekten hier erledigt habe:

Er ist mit einer Basisvorgabe zu mir gekommen und ich habe so zu sagen dann den Plan eingezeichnet. Der Architekt hatte so zu sagen einen Entwurf und habe ich dann den Endplan erstellt.

 

Befragt dazu, ob es außer der Zeichnung noch etwas gibt in den Ausschreibungs­unterlagen:

Ja, es gibt auch einen Text. Den Text habe ich für den Architekten erstellt. Ich habe mich dazu eines Portfolios bedient, das es am Markt eben gibt. Es gibt also verschiedene Anbieter. Ich habe mir diese angesehen. Bei der Spüle z. B. passt ein Produkt von M eben am besten. Ich habe also bei allen Einrichtungsgegenständen nach den am besten passenden Produkten gesucht, bei der Spüle war es eben M und beim Kombi-Dampfgarer z.B. R. Man erkennt nicht nur bei der Kochstation, dass es sich um ein L-Produkt handelt, man erkennt auch bei der Spüle, dass es sich um ein M-Produkt handelt und auch beim Dampfgarer, dass er von R ist.

 

Über weiteres Befragen, ob Herr K auch an der Angebotserstellung für die Firma L mitgearbeitet habe:

Ja. Ich habe aber nicht das gesamte Angebot erstellt, sondern nur Teile. Nachdem ich ja das Projekt schon kannte tat ich mir da leichter.

 

Über weiteres Befragen, ob Herr K auch die Anfrage der Firma S beantwortet habe:

Ja, sie wurde mir weitergeleitet, weil ich das Projekt ja bearbeitet habe. Ich habe die Anfrage dann beantwortet.

 

Über Befragen des Bürgermeisters:

Keine Fragen.

 

Über weiteres Befragen, was Herr K außer dem Plan und dem Leistungsverzeichnis noch alles gemacht hat:

Eben wie erwähnt den Plan und das Leistungsverzeichnis, und das Angebot und ich war bei der Angebotsöffnung, wo ich den Geschäftsführer der Firma S gesehen habe.

 

Befragt dazu, für wen ich bei der Angebotsöffnung war, nämlich für die Firma L oder für die Firma B und ergänzt um die Frage der Richterin ob ich für beide dort war:

Ich war für beide dort.

 

Über weiteres Befragen, ob mein Einzelunternehmen, B auch ein Angebot gelegt hat:

Nein.“

 

Zusätzlich wurde auch der Architekt befragt und führte dieser aus wie folgt (Protokoll ON 11, Seite 13 ff):

 

„Ich war als Architekt also auch für die Planung der Großkx vorgesehen. Nachdem dies aber ein sehr spezifisches Gebiet ist, habe ich mich eines Fachplaners bedient, der hier mitwirkt. Es handelte sich bei diesem Fachplaner um Herrn K, der ja heute neben mir sitzt. Ich bin nicht auf Herrn K zugegangen und er hat sich auch nicht in etwa bei mir in einer Blindbewerbung vorgestellt. Sondern das war am 29.07.2014 ganz konkret im Hinblick auf dieses Projekt. Er hat mir auch gesagt, dass er Bürger von M ist und dass seine Tochter auch in diese S geht. Er hat offensichtlich auch zuvor mit der G selber geredet und nicht mit mir.

 

Für mich kam es also sehr gelegen, dass sich Herr K bei mir vorgestellt hat und ich habe mir auch gedacht, wenn die G das Glück hat, hier einen engagierten Bürger bei sich wohnen zu haben, dass ich dieses Angebot annehme. Ich hätte mir auch dann, wenn sich Herr K nicht bei mir beworben hätte, einen Fachplaner suchen müssen. Ich habe aber dieses Thema jetzt in diesem Fall zum ersten Mal. Ob ich mich dann auch für Herrn K entschieden hätte, wenn ich mir selber einen Fachplaner suchen hätte müssen, weiß ich nicht. Er hat sich ja auch so frühzeitig bei mir gemeldet, dass das noch gar kein Thema war

 

Es gibt also sehr genaue Vorgaben, ich muss eine Bestandsaufnahme und eine Bedarfs­aufnahme machen. Ich habe dann genaue Vorgaben, zum Beispiel dass die K eine Umkleide benötigt, ein eigenes WC, wo die Anschlüsse sind etc. Das muss ich mir alles genau ansehen. Ich habe dann auch eine Bedarfsaufnahme gemacht, welche Geräte in der K gewünscht werden. Ich habe mir dann K angesehen und welche Geräte man dort benötigen kann. Damals war Herr K noch nicht involviert. Ich habe dann auch eine taxative Liste mit Geräten gemacht, von denen ich mir dachte, dass sie notwendig sind. Diese Liste habe ich der G vorgelegt und ersucht, mir bekanntzugeben, welche Geräte benötigt werden. Ich habe die Liste dann zurückbekommen und es war im Endeffekt alles angekreuzt, also dass alle Geräte benötigt werden. Man benötigt zum Beispiel einen Herd, ein Ceranfeld, eine sogenannte Kippbratpfanne, spezielle Spülmaschinen etc.

 

Zu diesem Zeitpunkt, als ich also die Liste dann hatte, trat Herr K in die Angelegenheit ein. Ich habe ihn dann gefragt, ob er nicht anhand der Liste eine Kostenschätzung erstellen kann.

 

Über weiteres Befragen, dass normalerweise, wenn jemand für einen Architekten tätig wird, auch eine Bezahlung erhalten möchte und ob darüber gesprochen wurde bzw. was:

Nein, das war kein Thema.

 

Über weiteres Befragen, ob Herr DI W davon ausgegangen sei, dass Herr K kostenlos tätig wird:

Ja.

 

Zusammengefasst hat mir Herr K mitgeteilt, dass er den Baufortschritt an der S beobachtet. Er führte in seinem E-Mail unter anderem aus, dass nun der Baufortschritt ja voranschreiten würde und dass hier noch weitere Vorleistungen erforderlich sind, wie zum Beispiel Medien in Sanitär und Elektro, Ab- und Zuluft für den K-bereich, Kälteleistungen etc. und dass man diese Maßnahmen bereits vorsehen und eine kluge Zeiteinteilung benötige. Herr K wolle gerne wieder auf mich zukommen.

 

Festgehalten wird, dass allseits in die erwähnte E-Mail vom 14.10.2015 Einsicht genommen und das Original an Herrn DI W zurückgestellt wird.

 

Dazu führt Herr DI W ferner aus:

Für mich erscheint es wichtig, dass Herr K hier schreibt „Dazu möchten wir Sie und die M M unterstützen“.

 

Über Befragen, weshalb diese Ausführungen wichtig seien sollen, gibt Herr DI W an:

Das dokumentiert wieder, dass Herr K die G unterstützen wollte.

Ich habe dann aus zeitlichen Gründen wegen Erledigungen für den ersten Bauabschnitt nicht sogleich reagiert. Erst am 11.2.2016 habe ich auf die E-Mail des Herrn K geantwortet und am 25.2.2016 hatten wir schließlich ein Gespräch bei mir im Büro.

 

Gesprächsinhalt war, dass ich schon eine Grobplanung gemacht hatte, wo also die einzelnen Zonen sein sollten, wie zum Beispiel Vorbereitung, Kochen, Geschirrspülen, die Umkleide für die K. Außerdem hatte ich ja die zuvor erwähnte Liste mit den benötigten Geräten. Es ging dann darum, die Vorplanung und die Liste zusammenzuführen.

 

Diese Zusammenführung von Grobplanung und Liste war Thema beim Gespräch mit Herrn K, außerdem dass er mir bei der Erstellung des Leistungsverzeichnisses behilflich sein wird.

 

Über Vorhalt des Planes (der auch im Verfahren bereits besprochen wurde), welcher sich in den Vergabeunterlagen befindet:

Genau, das ist der Plan von Herrn K.

 

Diesen Plan hat Herr K über mein Ersuchen erstellt. Außer den Plan zu zeichnen, hat er auch das Leistungsverzeichnis erstellt.

 

Über Befragen, ob Herr K Vorgaben für die Erstellung des Leistungsverzeichnisses hatte oder ob er hier völlig frei war:

Die Vorgabe war, dass das Leistungsverzeichnis neutral ist.

 

Über Befragen der Antragstellerseite:

Über Befragen, zu wem die Angebote geschickt wurden und ob sie der Architekt erhalten hat:

Nein, die Angebote wurden auf die G geschickt. Ich habe sie zum ersten Mal gesehen, am Tag der Angebotsöffnung. Es lagen zwei Kuverts vor. Die Vorgehensweise war so, dass wir zu dritt als Vergabekommission dagesessen sind und uns gegenüber saßen zwei Personen, also die Bieter. Zwei Kuverts waren da. Ich habe die Kuverts jeweils in die Höhe gehalten um vorzuzeigen, dass sie verschlossen sind. Ich habe dann die Kuverts geöffnet und die Angebote herausgenommen und die Angebotssummen verlesen. Diese wurden in ein Protokoll eingetragen.

 

Über Befragen, wer die beiden Bieter waren:

Die Firma L und die Firma S.

 

Befragt dazu, wer mir gegenüber gesessen ist:

Herr B und Herr K.

 

Über weiteres Befragen, ob es mich nicht gestört hat, dass Herr K mir gegenübersitzt:

Gestört hat es mich nicht, aber gewundert schon.

 

Ich habe dann direkt bei der Angebotsöffnung nichts zu Herrn K gesagt, ich habe ihn aber am nächsten Tag angerufen und gefragt, weshalb er für die Firma L da war. Er hat mir dann gesagt, dass er nicht Mitarbeiter ist, sondern als Repräsentant für die Firma L neuerdings tätig ist und deshalb da war. Er hat mir auch gesagt, dass er das Angebot für die Firma L abgegeben hat und bei der Angebotsöffnung für die Firma L da war.

 

Über weiteres Befragen wie ich darauf reagiert habe und ob ich den Bürgermeister informiert habe:

Ich habe ihm das gesagt. Ich wusste ja auch, dass es im Bundesvergabegesetz eine Bestimmung gibt, die regelt wie damit umzugehen ist, wenn ein Bieter an den Planungen beteiligt war und dass das eine vergaberechtliche Problematik ist.

 

Allerdings ist es für mich nicht sehr klar, wie dieses Problem zu handhaben ist, weil ja der Paragraph auch nicht eindeutig ist. Die Bestimmung sagt ja nicht, dass dann, wenn ein Bieter bei Vorarbeiten befasst ist, dass er a priori auszuscheiden ist. Der Paragraph sagt ja nur, dass das dann der Fall ist, wenn ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen ist. Das war aus meiner Sicht ja nicht der Fall, einen fairen Wettbewerb hat es ja gegeben.

 

Über weiteres Befragen, welche Angebotsprüfungen ich dann unternommen habe:

Ich habe dann die beiden vorliegenden Angebote überprüft und ich habe mir auch die Ausschreibungsunterlagen dazu genau angesehen. Ich habe auch einen Preisspiegel erstellt, aus welchem ersichtlich ist, welcher Bieter welches Produkt und zu welchem Preis angegeben hat. Man kann daraus auch genau sehen, dass die relevante Kochstation von beiden Bietern angeboten wurde und zwar bis auf 36 Cent zum identen Preis. Ich habe mich dann auch im Internet informiert, welche Produkte es gäbe und habe gemerkt, dass es der Herd C 85 der Firma L ist. Man kann einen derartigen Herd aber natürlich auch selber herstellen, wenn man dazu in der Lage ist. Fraglich ist, ob es wirtschaftlich ist. Man könnte aber auch ein anderes Produkt anbieten, welches gleichwertig ist.

 

Eine Prüfung durch einen Dritten habe ich nicht durchgeführt, wen hätte ich hier fragen sollen. Aus meiner Sicht war der Wettbewerb fair und nicht beeinträchtigt.

 

Über Vorhalt durch den Antragstellervertreter, der Aussage des Geschäftsführers, dass es in der Branche klar ersichtlich war, dass hier das Produkt C 85 der Firma L gemeint ist und dass das Anbieten eines anderen Produktes zur Ausscheidung geführt hätte:

Aus meiner Sicht ist es nicht richtig, dass ein solches Angebot auszuscheiden gewesen wäre.“

 

Bei Abwägung dieser Aussagen ergibt sich insofern, dass K K an sämtlichen Vorgängen des Vergabeverfahrens beteiligt war, nämlich zunächst als Fachplaner an der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen selbst. Einerseits ergibt sich schon aus dem Plan und dem dort angeführten Kürzel, dass es sich dabei um ihn handelt und wurde dies auch vom Architekten und vom Fachplaner zugestanden, war aber auch beispielsweise für den Geschäftsführer der Antragstellerin erkennbar, bei Durchsicht der Planungsunterlagen.

 

Darüber hinaus verwendete der Fachplaner für die Erstellung des Leistungs­verzeichnisses Produktbeschreibungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin. Diese waren ihm nicht nur als Fachplaner leicht zugänglich, sondern auch des­halb, weil er als Vertriebspartner für die präsumtive Zuschlagsempfängerin tätig war und daher über ihr Produktportfolio verfügte.

 

Der Fachplaner hat darüber hinaus seine berufliche Laufbahn im Wesentlichen bei der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gestaltet und verrichtet, angefangen von seinen Lehrjahren über seine berufliche Tätigkeit hin bis zu seiner nunmehrigen Selbstständigkeit. Insofern ergibt sich nachvollziehbar, dass er der präsumtiven Zuschlagsempfängerin in beruflicher Hinsicht besonders verbunden ist.

 

Darüber hinaus hat aber der Fachplaner letztendlich nicht nur die zugrunde liegende Ausschreibung (Plan/Leistungsverzeichnis) und das Angebot der prä­sumtiven Zuschlagsempfängerin gestaltet, sondern auch die Geschäftsbeziehung mit der Antragstellerin abgewickelt und deren Anfrage für das Produkt Position Nr. 210 beantwortet und bearbeitet. Dazu hat die Antragstellerin die E-Mail-Korrespondenz mit der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vorgelegt, wurde aber auch vom Fachplaner bestätigt.

 

Letztendlich hat er auch an der Angebotsöffnung teilgenommen. Dass diese Teil­nahme nur als interessierter Bürger erfolgte, ist nicht glaubwürdig. Immerhin war der Fachplaner in sämtliche Vorgänge des Verfahrens eingebunden (Aus­schreibung, Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, Angebot der Antragstellerin) und hatte aufgrund der mit der präsumtiven Zuschlagsempfäng­erin bestehenden Provisionsvereinbarung selbst ein großes wirtschaftliches Interesse an der Zuschlagserteilung an die präsumtive Zuschlagsempfängerin.

 

Das Beweisverfahren hat diese Sachverhaltselemente unstrittig ergeben und wurden von den betroffenen Personen ohnehin zugestanden. Strittig sind somit lediglich die Frage der rechtlichen Beurteilung und die daraus resultierenden Konsequenzen.

 

III.6. Inhalt der Ausschreibung:

 

Der Inhalt der Ausschreibung ist derselben entnommen und wurden dies­bezüglich die relevanten Teile wiedergegeben.

 

III.7. Produktbeschreibungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin:

 

Die Produktbeschreibungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wurden einerseits von der Antragstellerin mit Stellungnahme vom 22. Juli 2016 vorge­legt, sie können aber auch der Homepage der präsumtiven Zuschlagsempfäng­erin entnommen werden und sind für jedermann frei zugänglich im Internet einsehbar.

 

III.8. Berechnungen:

 

Zur Relevanz im Hinblick auf den Wettbewerb der einzelnen Bieter untereinander hat das erkennende Gericht den Geschäftsführer der Antragstellerin intensiv befragt und hatte auch die Antragsgegnerin die Gelegenheit Fragen an den Geschäftsführer zu richten.

 

Der Geschäftsführer gab dazu Nachfolgendes an (Protokoll ON 11, Seite 3 ff):

 

Wir haben die Ausschreibung gesehen und beschlossen uns an dem Verfahren zu beteiligen und mitzubieten. Dann haben wir eben die Ausschreibung durchgelesen und die einzelnen geforderten Positionen angesehen. Es war dann sofort erkennbar, dass es sich bei der verfahrensgegenständlichen Position um ein Produkt der Firma L handelt. Es war somit nicht nur erkennbar, dass die Beschreibung aus einem Produktkatalog eines Mitbieters ist. Nachdem wir den Markt kennen, wussten wir auch, dass es sich um ein Produkt von L handelt. Wir haben uns dann aber noch nichts dabei gedacht, wenn sich die G eben ein Produkt von L wünscht, sollte das so sein. Wir haben dann bei L die relevanten Produkte angefragt. Es gerät aber zu unserem Nachteil, weil wir ja den Preis anfragen und dann bei uns einen Aufschlag machen müssen und auf diese Weise dann anbieten können. Das ist für uns natürlich ein Nachteil im Vergleich zu L. Es war aber nicht so, dass alle Produkte von L gefordert wurden. Es waren aber in der Ausschreibung natürlich auch Produkte dabei, bei denen der Hersteller freibleibend war, wir also unser eigenen Produkt oder auch ein allenfalls anderes anbieten konnte.

 

Es wird dann aber aus meiner Sicht grotesk. Herr K hat ja den Plan gemacht, wir haben dann angefragt und er hat auch unsere Anfrage beantwortet und uns das L-produkt angeboten. Den Preis, den wir angeboten haben, haben wir 1:1 von der Firma L übernommen und in unserem Angebot erfasst. Wir konnten hier also überhaupt nichts aufschlagen, um Gewinn zu erzielen, wir mussten 1:1 die Einkaufskosten hier weitergeben. Wir konnten hier also mit dem Hersteller überhaupt nicht mithalten.

 

Wenn die Ausschreibung nicht so speziell auf L abgezielt hätte, hätten wir sicher 5-10 andere Anbieter gefunden, deren Produkte wir hier anbieten hätten können und die deutlich billiger bzw. attraktiver gewesen wären. Wir hätten auch ein firmeneigenes Produkt anbieten können. Es ist aber aus meiner Sicht so, dass jegliches andere Produkt mit Sicherheit zur Ausscheidung des Angebotes geführt hätte. Das wäre dann wohl auch richtigerweise ausgeschieden worden.

 

Befragt dazu, wie groß der Preisunterschied zum L-Produkt gewesen wäre:

Die Alternativprodukte wären deutlich billiger gewesen. Beim L-Produkt handelt es sich um das Luxusprodukt. Der Preisunterschied würde in etwa bei 50% liegen. Nach meiner Berechnung müsste man auf den Preis der Firma L von in etwa 26.000 Euro noch 20 % aufschlagen, man würde also ungefähr bei in etwa 32.000 Euro liegen (+ Zubehör). Wenn man diesen Preis dann zugrunde legt und die Abweichung von 50%, sind das ungefähr 18.000 Euro.

 

Für den Fall, dass dies nicht so wäre, würde unser Angebot nicht bei dem vorliegenden Preis von zirka 149.000 Euro liegen, sondern abzüglich der zuvor berechneten 18.000 Euro bei in etwa 131.000 Euro. Es wäre also definitiv günstiger als das Angebot der Firma L. Angemerkt werden muss dazu noch, dass der Preis von 148.783 Euro der Bruttopreis ist, ich aber netto gerechnet habe. Man müsste also bei den 18.000 Euro noch 20% USt. dazurechnen.

 

Man würde dann also bei der Berechnung von den zirka 149.000 Euro zirka 21.000 Euro abziehen.

 

Dazu wird festgehalten, dass nach dem Vorbringen des Antragstellervertreters und der Aussage des Geschäftsführers es zu einer massiven Wettbewerbssituation gekommen wäre, wenn noch ein dritter Bieter anwesend gewesen wäre, der auch das L-produkt anbietet. Man hätte dann ja gar nicht gewusst, ob dieser dritte Mitbieter einen Aufschlag auf das Produkt der Firma L verrechnet oder nicht.

 

Befragt dazu, ob ein Drittbieter, der auch das L-Produkt anbieten muss, billiger als L anbieten könne:

Nein. Dies gilt eben dann, wenn er zum Einkaufspreis anbietet. Anders wäre es nur, wenn er den Einkaufspreis unterschreitet, also billiger anbietet als der eigene Einkaufspreis wäre. Allerdings ist die Position, die das L-Produkt betrifft, preisbestimmend, weil sie die größte Position darstellt.

 

Es wurde für mich dann klar, nachdem Herr K die Pläne ausgearbeitet hat, bei der Angebotsöffnung da war und die Firma L dann selber mitgeboten hat. Würden hier andere Bieter noch mitbieten – es gibt in der Region ja auch noch andere Bieter – die dann auch das L-Produkt anbieten müssten, so wäre dies kein Problem. L selber kann aber massiv Einfluss auf den Preis nehmen und hier eben die Preisbildung beeinflussen. Aus meiner Sicht ist es außerdem unmöglich, hier in einen Wettbewerb zur Firma L zu treten, weil wir, so zu sagen zum Einkaufspreis nochmal einen Aufschlag geben müssten, als Beispiel kann ich dazu anführen, wenn z. B. ein Produkt um 1.000 Euro hergestellt wird, erfolgt ein Aufschlag von 100%, also würde das Produkt dann um 2.000 Euro von L an andere verkauft werden. Zu diesen 2.000 Euro müsste ich also dann auch noch einmal einen Aufschlag machen. Das wären mindestens die 20%, mit denen Sie vorher schon ein Beispiel berechnet haben. Also hätte bei der Einzelposition die Firma L 120% Preisvorteil.“

 

Der Geschäftsführer hinterließ beim erkennenden Gericht einen sehr erfahrenen und betriebswirtschaftlich versierten Eindruck. Er stellte zunächst überzeugend seine Kenntnisse des branchenspezifischen Marktes dar und dass es für ihn erkennbar war, dass nach dem Text der Ausschreibung ein Produkt der präsum­tiven Zuschlagsempfängerin gewünscht werde. Die Ausschreibung wurde wohl deshalb nicht angefochten, weil er davon ausging, dass ein bestimmtes Produkt eines bestimmten Herstellers sehr wohl verlangt werden dürfe, solange dieser Hersteller sich nicht selbst beteiligen, ein Angebot abgeben und den Wettbewerb beeinflussen würde.

 

Der Geschäftsführer stellte im Zuge seiner Vernehmung die wirtschaftlichen und preislichen Vorteile des Herstellers eines Produktes gegenüber anderen Bietern, die dieses Produkt zunächst vom Hersteller erwerben müssen, nachvollziehbar und anhand von Berechnungen dar. Diese Berechnungen blieben von der Auftraggeberin unwidersprochen und wurde lediglich entgegenhalten, wenn die Antragstellerin diesen Auftrag für ein wichtiges Referenzprojekt halte, hätte sie einen „Kampfpreis“ anbieten können. Die schlüssige Darstellung der Wettbe­werbssituation konnte dadurch aber nicht entkräftet werden.

 

Insofern hat sich nach den Erhebungen des erkennenden Gerichtes ergeben, dass bei einer neutralen Gestaltung der Ausschreibung bzw. Angebot eines anderen Produktes als jenem der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bzw. Aus­schluss der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Antragstellerin erstgereihte Bieterin werden hätte können.

 

IV. Rechtslage:

 

IV.1. Allgemeines:

 

Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftrag­geber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit.

 

Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Ober­österreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabe­verfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundes­gesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar an­wendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügung­en sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerde­punkte.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbarer Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach § 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesent­lichem Einfluss ist.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2006, BVergG 2006, BGBl. I Nr. 17/2006 in der Fassung BGBl. I Nr. 513/2013, sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entspre­chend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleich­behandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

IV.2. Vorarbeiten:

 

§ 20 Abs. 5 BVergG 2006 bestimmt, dass Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesen verbundenen Unternehmen, soweit durch ihre Teil­nahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, von der Teil­nahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen sind, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.

 

IV.3. Verflechtungen:

 

§ 78 BVergG 2006 regelt die Grundsätze der Ausschreibung:

[...]

(8) Jede Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung der Ausschreibung ist zu dokumentieren.

(9) die Vorbereitung einer Ausschreibung ist nur solchen Personen zu über­tragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hierfür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene Sachverständige beizuziehen.

 

IV.4. Ausscheiden:

 

§ 129 BVergG 2006 regelt das Ausscheiden von Angeboten:

(1) Vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung hat der Auftrag­geber aufgrund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

1. Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 20 Abs. 5 oder gemäß § 68 Abs. 1 auszuschließen sind;

[...]

8. Angebote von Bietern, die mit anderen Unternehmern für den Auftraggeber nachteilige, gegen die guten Sitten oder gegen den Grundsatz des Wett­bewerbes verstoßende Abreden getroffen haben

[...]

 

 

V. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat hiezu erwogen:

 

Verfahrensgegenständlich stellen sich somit die Fragen (V.1.) nach der Relevanz der Verkürzung der Angebotsfrist und (V.2.) dem Ausschluss der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen Vorarbeiten.

 

V.1. Verkürzung der Angebotsfrist:

 

V.1.1. Die Antragstellerin bringt in ihrem Nachprüfungsantrag vor, dass die ge­setzlich vorgesehene Angebotsfrist von 52 Tagen von der Auftraggeberin maß­geblich verkürzt worden sei, weil ihr lediglich 26 Tage zur Verfügung gestanden seien. Durch diese deutliche Unterschreitung der gesetzlichen Mindestangebots­frist seien die Wettbewerbsvorteile der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (ab­gesehen von der Vorarbeitenproblematik und der personellen Verflechtung) noch verschärft worden. Daran vermöge auch die stattgehabte Vorinformation nichts zu ändern, zumal auch aus dieser keine Informationen hervorgingen, die diese Wettbewerbsvorteile ausschließen könnten. Weshalb das Vorbringen, dass die Auftraggeberin die Wettbewerbsvorteile der präsumtiven Zuschlagsempfängerin nicht beispielsweise durch eine entsprechend lange Angebotsfrist ausgeglichen habe, präkludiert sein solle, sei nicht nachvollziehbar der Umstand, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin – entgegen den Vorgaben des § 20 Abs. 5 BVergG 2006 – auch selbst an der gegenständlichen Ausschreibung teilnehme, sei der Antragstellerin erst bei der Angebotsöffnung bekannt geworden.

 

V.1.2. Die Auftraggeberin gesteht zwar zu, dass es zu einer Verkürzung der Angebotsfrist gekommen sei, die Antragstellerin allerdings die Gelegenheit gehabt habe, diese Einwendungen vor Ende der Angebotsfrist zu erheben. Eine Verlängerung der Angebotsfrist für alle Bieter auf die dann notwendigen 52 Tage wäre noch möglich gewesen. Diese Einwendungen der Einschreiterin sollten durch die Abgabe eines Angebotes präkludiert sein.

 

V.1.3. Das Vorbringen der Auftraggeberin ist insofern dahingehend zu verstehen, dass die Einwendung der verkürzten Angebotsfrist durch die Abgabe des Angebotes, ohne die verkürzte Angebotsfrist anzufechten, präkludiert sein sollte. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht nicht davon aus, dass die Auftraggeberin auch meint, dass der Einwand der Vorarbeitenproblematik bzw. der personellen Verflechtung präkludiert sei, sondern lediglich der Einwand der zu kurzen Angebotsfrist.

 

V.1.4. Das durchgeführte Verfahren hat unstrittig ergeben, dass die Ausschrei­bungsunterlagen der Auftraggeberin – nämlich auch die verkürzte Angebotsfrist – nicht bekämpft wurden, sondern die verkürzte Angebotsfrist genutzt wurde, um ein Angebot abzugeben. Allfällige Einwendungen dahingehend, dass die Ange­botsfrist verkürzt sei und verlängert werden müsse, wurden im Vergabeverfahren nicht erhoben.

 

Die Ausschreibung ist insofern im Hinblick auf die (tatsächlich) zu kurze Angebotsfrist unbekämpft geblieben und daher bestandsfest.

 

Allfällige Rechtswidrigkeiten einer bestandsfesten Ausschreibung dürfen von der Vergabekontrollbehörde im Rahmen der Nachprüfung einer späteren Auftrag­geberentscheidung nicht aufgegriffen werden. Die Fristgebundenheit von Nach­prüfungsanträgen wäre nämlich sinnlos, könnte die Vergabekontrollbehörde eine unanfechtbar gewordene (bestandsfeste) Entscheidung des Auftraggebers im Rahmen der Nachprüfung von auf dieser Entscheidung aufbauenden Ent­scheidungen des Auftraggebers überprüfen (VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054; 13.6.2005, 2004/04/009; 7.11.2005, 2003/04/0135; 27.6.2007, 2005/04/0234; 25.6.2008, 2006/04/0116; 7.9.2009, 2007/04/0090; 12.6.2013, 2011/04/0169; ferner UVS Oö. 30.12.2004, VwSen-550177/14/Kl/Pe).

 

V.1.5. Im Ergebnis vermag daher der Einwand der Antragstellerin, die Angebotsfrist sei verkürzt worden, dieser nicht zum Durchbruch zu verhelfen.

 

V.2. Ausschluss der präsumtiven Zuschlagsempfängerin wegen Vorarbeiten:

 

V.2.1. § 20 Abs. 5 BVergG 2006 regelt den Ausschluss von „Vorarbeitern“. Unter­nehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesen verbundene Unter­nehmen sind, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.

 

V.2.2. Dieser Ausschlusstatbestand korrespondiert mit dem Ausscheidungs­tatbestand des § 129 Abs. 1 Z 1 erster Fall BVergG 2006. Demnach sind Ange­bote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 20 Abs. 5 BVergG 2006 auszuschließen sind, vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auszuscheiden. Schutzobjekt ist der freie und lautere Wettbewerb sowie die Gleichbehandlung aller Bieter gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 (Öhler/Schramm/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundes­vergabegesetz 20062, § 20 Rz 93ff).

 

§ 20 Abs. 5 BVergG 2006 normiert drei kumulative Voraussetzungen für den zwingenden Ausschluss eines Unternehmers (bzw. Ausscheidens eines Ange­botes): Erstens die mittelbare oder unmittelbare Beteiligung eines Unternehmers (oder der mit ihm verbundenen Unternehmer) an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren, zweitens der Ausschluss eines fairen und lauteren Wettbewerbes im Fall seiner Teilnahme, und drittens gilt (als negative Voraussetzung) die Ausnahme, dass eine Teilnahme eines „vorarbeitenden“ Unternehmers dann zulässig ist, wenn auf dessen Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann (Öhler/Schramm/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 20062, § 20 Rz 98).

 

Der Begriff der „Unterlagen für das Vergabeverfahren“ ist weiter als der Begriff der „Ausschreibungsunterlagen“. Er umfasst neben den Ausschreibungsunter­lagen zunächst alle sonstigen Unterlagen, welche Grundlage für die Erstellung eines Teilnahmeantrages oder Angebotes sind, und zwar unabhängig davon, ob sie den Bewerbern oder Bietern übermittelt werden. Dazu zählen auch Pläne, Zeichnungen, Modelle, Proben, Muster und dergleichen, welche ein Leistungs­verzeichnis erforderlichenfalls ergänzen, bloße Beratungstätigkeiten eines Unter­nehmers für den Auftraggeber, die sich nicht auf die Erarbeitung der konkreten Ausschreibungsunterlagen beziehen, allgemeine Vorstudien oder allgemeine Projektentwicklungen sowie von einem Vergabeverfahren unabhängige For­schungsprojekte sind hingegen nicht unter § 20 Abs. 5 BVergG 2006 zu subsu­mieren (Öhler/Schramm/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bun­desvergabegesetz 20062, § 20 Rz 99ff; Fink/Hofer in Heid/Schiefer/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht 4, Rz 1561f).

 

Eine Mitwirkung an der Erarbeitung von Unterlagen führt aber nicht zum kate­gorischen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Eine bloß marginale Beein­trächtigung des Wettbewerbs rechtfertigt sohin den Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nicht. Eine bloße Gefährdung oder Beeinträchtigung des Wettbewerbes ist somit nicht ausreichend. Nach den Materialien soll nicht absolut jeder Wissensvorsprung durch die Beteiligung an den Vorarbeiten die strenge Sanktion des Abs. 5 nach sich ziehen (Öhler/Schramm/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 20062, § 20 Rz 104ff, Fink/Hofer in Heid/Schiefer/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht4, Rz 1562).

 

§ 20 Abs. 5 BVergG trifft keine Regelung über die Beweislast für den Ausschluss des Wettbewerbes. Nach der allgemeinen Regel über das Ausscheiden von Angeboten obliegt es dem Auftraggeber nachzuweisen, dass der Wettbewerb im Sinn des Abs. 5 nicht ausgeschlossen ist, die Materialien sprechen von einer „Prognoseentscheidung“, die der Auftraggeber im Einzelfall, aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Entscheidungsgrundlagen zu treffen hat (Öhler/Schramm/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 20062, § 20 Rz 107ff).

 

 

V.2.3. In seinem Erkenntnis vom 3.9.2008, 2005/04/0082 befasste sich der Verwaltungsgerichtshof mit dem Vorliegen eines Wettbewerbsvorsprunges aufgrund der Beteiligung an Vorarbeiten bzw. dem Ausscheiden eines an Vorarbeiten beteiligten Bieters.

 

Der Verwaltungsgerichtshof führte dazu Nachfolgendes aus:

 

„In dem (zum Bundesvergabegesetz 1997 ergangenen) Erkenntnis vom 20. Juni 2001, B 1560/00, hat sich der Verfassungsgerichtshof mit der Frage beschäftigt, unter welchen Voraussetzungen das Angebot eines Bieters, der sich an Vorarbeiten einer Ausschreibung beteiligt hat, auszuscheiden ist. Der Verfassungsgerichtshof hat ausgeführt, dass ein Ausscheiden nur dann Platz zu greifen habe, wenn der Bieter durch seine vorarbeitende Tätigkeit insoweit spezifische Vorkenntnisse des Sachverhalts erwerbe, die ihm einen Wettbewerbsvorteil entstehen ließen. Einen solchen Vorteil werde man etwa auch annehmen müssen, wenn ein an den Vorarbeiten einer Ausschreibung beteiligter Bieter nicht alle dabei erworbenen Informationen seinen Konkurrenten vollständig und unver­fälscht zur Verfügung stelle und auch der Auftraggeber nicht die erforderlichen Maß­nahmen setze, um einen solchen Wettbewerbsvorteil auszugleichen. Die Vergabe­kontrollbehörde müsse sich daher im Einzelfall mit der Art, dem Ausmaß und der Wettbewerbsrelevanz geleisteter Vorarbeiten auseinander setzen und prüfen, ob der dem entsprechenden Bieter dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil ausgeglichen worden sei (vgl. dazu auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 25. November 2002, B 792/02, sowie das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 3. März 2005,Rs C-21/03 und C-34/03, Fabricom, Rn 33 bis 36).

Der gegenständlich maßgebende § 21 Abs. 3 BVergG 2002 entspricht - soweit für das gegenständliche Verfahren relevant - im Wesentlichen dem § 16 Abs. 4 Bundesvergabe­gesetz 1997, sieht aber als Voraussetzung für den Ausschluss eines Unternehmers vom Vergabeverfahren nicht mehr die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an "Vorar­beiten" vor, sondern die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an der Erarbeitung der "Unterlagen für das Vergabeverfahren".

Die Gesetzesmaterialien (AB 1118 BlgNR XXI. GP, 29) führen zu § 21 Abs. 3 BVergG 2002 aus:

"Zu § 21 Abs. 3:

Die Bestimmung betreffend die 'Vorarbeitenproblematik' wurde ebenso wie die parallele Regelung der ÖNORM (Punkt 4.1.2) neu gefasst. Im Gegensatz zum Wortlaut der bisherigen Regelung wird nunmehr explizit darauf abgestellt, ob durch die Beteiligung von an Vorarbeiten beteiligten Unternehmern der faire und lautere Wettbewerb ausge­schlossen wäre. Es handelt sich daher um eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers, die dieser auf Grund der ihm zur Verfügung stehenden Entscheidungsgrundlagen zu treffen hat. Ebenso wie die Richtlinie (vgl. den zehnten Erwägungsgrund der Richtlinie 97/52/EG) ist kein kategorischer Ausschluss von an Vorarbeiten beteiligten Unter­nehmern vorgesehen. Auch führt nicht jedwede Art der Beteiligung an Vorarbeiten zum Ausschluss gemäß dieser Bestimmung. Schutzobjekt ist der faire und lautere Wett­bewerb. 'Soweit' dieser gefährdet sein könnte, ist das betreffende Unternehmen von der Teilnahme auszuschließen. Obwohl ein an Vorarbeiten beteiligtes Unternehmen immer einen - wenn auch unter Umständen geringen - Vorteil genießt (z.B. längere Kenntnis bestimmter Informationen; Vertrautheit mit dem Auftragsgegenstand oder Teilen desselben; nähere Kenntnis der Organisationsstruktur und der Bedürfnisse des Auftrag­gebers), soll nicht absolut jeder Wissensvorsprung durch die Beteiligung an den Vorar­beiten die strenge Sanktion des Abs. 3 nach sich ziehen. In diesem Sinn spricht auch die Richtlinie von einer 'Ausschaltung des Wettbewerbes'. Marginale Wettbewerbsbeeinträch­tigungen durch die Beteiligung an Vorarbeiten werden durch die Neuregelung toleriert. Es liegt am Auftraggeber, die durch die Vorarbeiten gewonnenen Erkenntnisse in nicht diskriminierender Weise den anderen Wirtschaftsteilnehmern zukommen zu lassen. Werden daher geeignete Maßnahmen getroffen, um die im Rahmen von Vorarbeiten gewonnenen Erkenntnisse publik zu machen und haben alle Teilnehmer den gleichen Informationsstand in Bezug auf das Vergabeverfahren, so kommt diese Bestimmung nicht zum Tragen. Wie der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis B 1560/00 vom 20. Juni 2001 völlig zutreffend ausgeführt hat, ist eine Einzelfallbeurteilung in jedem Fall absolut notwendig.

Es kann aus diesem Grundsatz gefolgert werden, dass dieser auch eine implizite Anwei­sung an den Auftraggeber enthält, alle notwendigen Vorkehrungen zu treffen, um derar­tige Wettbewerbsvorteile auszuschließen. Jener Auftraggeber, der die Teilnahme des Unternehmers, der an Vorarbeiten beteiligt war, am weiteren Verfahren gewährleisten will, ist daher gehalten, von sich aus alle Maßnahmen zu setzen, damit das betroffene Unternehmen keine uneinholbaren Wettbewerbsvorteile genießt. Vermag der Auftrag­geber jedoch auch durch alle erdenklichen Vorkehrungen Wettbewerbsvorteile, die den Schutzzweck der Norm verletzen, nicht zu beheben, so ist das beteiligte Unternehmen von der Teilnahme am Wettbewerb um die Leistung auszuschließen."

Im gegenständlichen Fall ist nach den insoweit unstrittigen Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde davon auszugehen, dass die mitbeteiligte Partei schon vor der gegenständlichen Ausschreibung im November 2003 eine Projektstudie für die nun beschwerdeführende Auftraggeberin erstellt hat (sowohl aus dem Verwaltungsakt als auch aus der mit der Beschwerde vorgelegten Kopie dieser Projektstudie ergibt sich, dass diese Studie vom Mai 2003 stammt). Diese Studie enthielt mehrere Pläne betreffend das gegenständliche Verwaltungsgebäude und eine Kostenschätzung und war eine der Grund­lagen des geotechnischen Gutachtens, das seinerseits eine Beilage zu den Ausschrei­bungsunterlagen bildete. Durch die Projektstudie konnte sich die mitbeteiligte Partei daher schon Monate vor der Ausschreibung inhaltlich mit dem Vorhaben näher auseinan­der setzen, sodass sie Monate vor den anderen Bietern Pläne über das Vorhaben vorbe­reiten und eine Kostenschätzung über das Projekt fertigen konnte. Zweifellos stellt diese Projektstudie somit eine mittelbare Beteiligung an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren im Sinne des § 21 Abs. 3 BVergG 2002 dar, die geeignet war, einen fairen Wettbewerb erheblich zu beeinträchtigen. Entscheidend ist daher, ob im Sinne des zitierten Urteiles des EuGH, Fabricom, der genannten Erkenntnisse des Verfassungs­gerichtshofes und der damit im Einklang stehenden wiedergegebenen Gesetzes­materialien geeignete Maßnahmen getroffen wurden, um diesen Wettbewerbsvorteil der mitbeteiligten Partei auszugleichen. Dies setzte im gegenständlichen Fall - zumindest - voraus, dass allen Bietern rechtzeitig vor Ablauf der Angebotsfrist die in Rede stehende Projektstudie zur Verfügung gestellt wurde, um die aus dieser Studie hervorgehenden Informationen in ihren Angeboten verwerten zu können. Dabei genügte es nicht, dass sich einer der Bieter, der an der Projektstudie nicht beteiligt war, Kenntnis vom Inhalt der Projektstudie verschaffen konnte. Vielmehr ist es nach der zitierten Judikatur und den wiedergegebenen Gesetzesmaterialien Aufgabe (primär) des Auftraggebers, gegen­über – sämtlichen - Bietern des konkreten Vergabeverfahrens den Informationsvor­sprung, den ein einzelner Bieter aus der Erarbeitung von Unterlagen für das Vergabe­verfahren erlangt, auszugleichen, um im Sinne des § 21 Abs. 3 BVergG 2002 einen fairen und lauteren Wettbewerb zu ermöglichen (vgl. zur Neutralisierung des Wettbewerbs­vorsprungs durch unaufgeforderten Informationsausgleich gegenüber allen Bietern auch Gölles in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2002,Rz 65 zu § 21).

Wenn die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid (S. 19) die Auffassung vertritt, im gegenständlichen Fall habe ein solcher Ausgleich des Informationsvorsprunges der mitbeteiligten Partei stattgefunden, weil die "Projektstudie im Rahmen des geotech­nischen Gutachtens bekannt gegeben wurde und damit den Mitbewerbern grundsätzlich zur Verfügung stand", so vermag der Verwaltungsgerichtshof diese Auffassung nicht zu teilen. Die belangte Behörde hat nämlich festgestellt, dass das geotechnische Gutachten, das den Bietern mit den sonstigen Ausschreibungsunterlagen zur Verfügung stand, lediglich einen Hinweis auf den Titel, den Verfasser bzw. "das schriftliche Substrat" der besagten Projektstudie enthielt. Hingegen fehlten in den Ausschreibungsunterlagen die Zeichnungen und Pläne dieser Projektstudie, die einen wesentlichen Teil derselben bildeten (siehe dazu die Feststellungen auf S. 15 und 18 des angefochtenen Bescheides). Schon von daher kann (ohne dass es darauf ankäme, in welchem Ausmaß und auf welche Weise sich speziell der Zuschlagsempfänger Kenntnis von der Projektstudie verschaffen konnte) nicht gesagt werden, dass der Informationsvorsprung, den die mitbeteiligte Partei hatte, gegenüber allen anderen vier Bietern ausgeglichen wurde. Damit lag, wie die beschwerdeführende Partei zutreffend eingewendet hat, hinsichtlich des Angebotes der mitbeteiligten Partei der Ausscheidensgrund des § 21 Abs. 3 iVm § 98 Z. 2 BVergG 2002 vor.“

 

V.2.4. In seiner Entscheidung vom 12.5.2003, GZ: 02N-19/03-31, sprach das Bundesvergabeamt aus, dass dem Antrag, die Zuschlagsentscheidung, wonach beabsichtigt sei, der D*** den Zuschlag zu erteilen, für nichtig zu erklären, stattgegeben werde. Die Entscheidung des Auftraggebers vom 7. März 2003 den Zuschlag D*** zu erteilen, werde für nichtig erklärt.

 

Zusammengefasst führte das Bundesvergabeamt Nachfolgendes aus:

 

„Zur Beteiligung an Vorarbeiten

Gemäß § 21 Abs. 1 BVergG sind Aufträge über Leistungen nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung alle Bewerber und Bieter, an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu vergeben. Gemäß Abs. 3 leg.cit. sind Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unter­lagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesen verbundene Unternehmen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb gefährdet sein könnte, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.

 

Gemäß § 98 BVergG hat die vergebende Stelle vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung die folgenden Angebote auszuscheiden:

2. Angebote von Unternehmern, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie Angebote von mit diesen verbundenen Unternehmen, soweit durch deren Teilnahmen ein fairer und lauterer Wettbewerb gefährdet ist.

 

Nach den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens erhielt die mitbeteiligte Partei durch das BMBWK, Abteilung Lebenswissenschaften am 15. November 2002 den Auftrag zur Erstellung der Studie: "Formulierung der allgemeinen Rahmenbedingungen (Grob­planung) für die Gründung des "Institutes für medizinische Genomforschung' (IMG)" (im Folgenden: Studie). Der Zeitraum für die Ausführung der Vorbereitungsarbeiten war angegeben mit 1. November 2002 bis 28. Februar 2003. Der genannte Auftrag hatte das Ziel, die Genehmigung zur Durchführung und zur Finanzierung eines Auftrages des Auftraggebers über die Formulierung der allgemeinen Rahmenbedingungen zur Gründung des IMG zu erhalten. Diese Grobplanung sollte dem Auftraggeber als Entschei­dungsgrundlage dafür dienen, die vom Rat für Forschung und Technologieentwicklung empfohlenen Euro 1,5 Mio zur Durchführung der ausführlichen Planungsarbeiten für die Gründung des IMG nach vorausgehender europaweiter Ausschreibung zu vergeben. Die Basis für den genannten Auftrag des Auftraggebers bildete ein Antrag der Gründungs­mitglieder der mitbeteiligten Partei, nämlich I***, J***, K***, L*** und M***. Diese Personen scheinen auch als vertraglich eingebundene Konsulenten in dem, im gegenständlichen Vergabeverfahren gelegten Angebot, der mitbeteiligten Partei auf.

 

Der gegenständliche Dienstleistungsauftrag wurde am 23. Dezember 2003 EU-weit ausgeschrieben. Basis dafür waren die Empfehlung des Rates für Forschung und Technologieentwicklung vom 14./15. Februar 2002 und die erst knapp vor Weihnachten gegebene mündlicher Zusage des Bundesministeriums für Finanzen (vgl. Verhandlungs­schrift vom 29. April 2003, OZ 22). Damit war dem Auftraggeber schon vor der Ausschreibung bekannt, dass die Studie und die gegenständliche Ausschreibung parallel erfolgen müssen. Weiters war dem Auftraggeber bekannt, dass die Personen, die auch die Präsentation vor dem Rat für Forschung und Technologieentwicklung vorgenommen haben, weitgehend ident sind, mit jenen, die mit der Erstellung der Studie beauftragt waren und die bei der Erstellung des Angebotes bzw. in der Auftragsabwicklung durch die mitbeteiligte Partei mitgearbeitet haben bzw. mitarbeiten werden.

 

Die Bestimmungen des § 21 Abs. 3 BVergG (diese Bestimmung ist dem Grunde nach vergleichbar mit den Regelungen des § 16 Abs. 4 BVergG 1997) verfolgen, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang mit dem gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund der EU-Vergaberichtlinie 97/52 EG 10. Erwägungsgrund und ihrer Teleologie ergibt, ausschließlich wettbewerbsrechtliche Zielsetzungen. Kern des Vergabeverfahrens ist die Organisation, die Wahrung und die Sicherung eines Parallelwettbewerbs von Bietern, um einen in einer Leistungsbeschreibung artikulierten Beschaffungswunsch und die Beurtei­lung des Wettbewerbsergebnisses nach soweit wie möglich objektiven, nachvollziehbaren Kriterien zu gewährleisten. Damit kommt dem Wettbewerbsprinzip eine zentrale Stellung unter den Grundsätzen des Vergaberechts zu; das äußert sich insbesondere auch in den dem § 21 Abs. 3 BVergG (bisher § 16 Abs. 4 BVergG 1997) voran gestellten Absätzen, wo unter der Rubrik allgemeine Grundsätze unter anderem normiert wird, dass Aufträge nur entsprechend den Grundsätzen des "freien und lauteren Wettbewerbs" und der "Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter" an "befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen" zu "angemessenen Preisen" zu vergeben sind. Es ist daher geboten § 16 Abs. 4 BVergG 1997 - wohl auch den soweit wortgleichen
§ 21 Abs. 3 BVergG - dahingehend zu interpretieren, dass nicht jede Beteiligung eines Bieters an Vorarbeiten einer Ausschreibung zu dessen "kategorischem" - also bedingungslosem - Ausscheiden führen darf, sondern ein Ausscheiden nur dann Platz zu greifen hat, wenn der Bieter durch seine vorarbeitende Tätigkeit insoweit spezifische Vorkenntnisse des Sachverhaltes erwirbt, die ihm einen Wettbewerbsvorteil entstehen lassen. Einen solchen Fall wird man etwa auch anzunehmen haben, wenn dargetan ist, dass dieser Bieter nicht alle erworbenen Informationen seinen Konkurrenten vollständig und unverfälscht zur Verfügung gestellt hat (vgl. VfGH Erkenntnis vom 20.6.2001,
B 1560/00).

 

Das Bundesvergabeamt hat somit im gegenständlichen Fall zu untersuchen, ob eine unmittelbare oder mittelbare Mitarbeit an der Erarbeitung von Unterlagen für das gegenständliche Vergabeverfahren der mitbeteiligten Partei im Sinne von § 21 Abs. 3 iVm § 98 Z.2 BVergG vorliegt und ob diese Beteiligung an Vorarbeiten allenfalls zu einer relevanten Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition der Antragsteller geführt hat.

 

Der Begriff "Erarbeitung von Unterlagen" weist sowohl auf einen zeitlich wie auch sachlich engen Konnex zum jeweiligen Vergabeverfahren hin. Erstellung von Ausschreibungs­plänen, von Leistungsverzeichnissen oder von Gutachten über die Bodenbeschaffenheit im Zusammenhang von Baumaßnahmen, aber wohl auch Erkundungsarbeiten und Pilot­versuche oder die Erstellung von Detailplanungen zur Vorbereitung des Vergabe­verfahrens werden als Beteiligung an der Erarbeitung von Unterlagen zu beurteilen sein. Nicht mehr unter einer solchen Beurteilung werden aber Marktstudien oder allgemeine Projektentwicklungen oder andere derartige Vorstudien fallen (vgl. Gölles, ZVB 2003/5 Seite 14).

 

Die vom BMBWK, Abteilung Lebenswissenschaften an die mitbeteiligte Partei vergebene Studie beinhaltet einen, zumindest teilweise identen Umfang wie die Aufgabenstellungen im gegenständlichen Vergabeverfahren. Zum Auftragsumfang der Studie zählen u.a die Erarbeitung der Organisationsstruktur des IMG, die Erarbeitung der rechtlichen Grund­lagen für Gründung und Betrieb des IMG, Erarbeitung eines Vorschlages über den Standard des IMG und Erarbeitung einer Übersicht über die notwendigen ausführlichen Planungsarbeiten nach Abschluss der Grobplanung für das IMG (vgl. Antrag zur Aus­führung eines Auftrages über die "Formulierung der allgemeinen Rahmenbedingungen (Grobplanung) für die Gründung des Institutes für medizinische Genomforschung" als integrierter Bestandteil des Auftrages des BMBWK vom 15. November 2002).

 

Die "Ergänzenden Ausschreibungsbedingungen" zum gegenständlichen Vergabeverfahren nennen nachfolgende, inhaltlich weitgehend überschneidende Aufgaben: Erstellung eines betriebswirtschaftlichen Konzeptes für das IMG (Organisation, Ablaufplanung, Business­plan), Klärung der Standortfrage des IMG im Detail sowie Vorgehen bei der Grundstücks­beschaffung, Definition von Zeitrahmen, Meilensteinen und Organisation für die Grün­dung und den Aufbau des IMG.

 

Die mitbeteiligte Partei hatte also, insbesondere infolge Personenidentität der einge­bundenen Experten, der Auftragserteilung zur Studie bereits am 15. November 2002 - womit für die mitbeteiligte Partei jedenfalls deutlich wurde, dass der Auftraggeber tatsächlich beabsichtigt ein IMG in Österreich zu errichten - samt den dafür naturgemäß zeitlich vorgelagerten, erforderlichen diesbezüglichen Vorbereitungen und den zumindest teilweise überschneidenden Auftragsinhalten, einen Wettbewerbsvorsprung gegenüber den Antragstellern.

 

Die weitgehend am Endziel, der Errichtung des IMG orientierten Aufgabenstellungen für die Erstellung der Studie als auch in der gegenständlich zur Ausschreibung gelangten Dienstleistung erfordern eine projektoptimierende Gestaltung durch die mitbeteiligte Partei als Auftragnehmer und gleichzeitig Bieter im gegenständlichen Vergabeverfahren, was zu einem u.U. uneinholbaren Wettbewerbsvorsprung gegenüber den Antragstellern führt. Die Experten der mitbeteiligten Partei, die sich bereits für ihre Präsentation beim Rat für Forschung und Technologieentwicklung im Februar 2002 eingehend mit dem Thema der Errichtung eines IMG In Österreich befasst haben (sie haben letztlich auch den Anstoß zum gegenständlichen Vergabeverfahren gegeben), hatten bereits mehr als 10 Monate vor den Antragstellern und deren Experten Gelegenheit, um nicht zu sagen die Notwendigkeit, sich mit der Aufgabenstellung zu befassen. Der Wettbewerbsvorsprung war somit für die Antragsteller nur mehr durch eine entspreche Information seitens des Auftraggebers einholbar.

 

Bei der Frage, ob durch die Beteiligung von an Vorarbeiten beteiligten Unternehmen an einem Vergabeverfahren der faire und lautere Wettbewerb ausgeschlossen wäre, ist eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers, die dieser aufgrund der ihm zur Verfügung stehenden Entscheidungsgrundlagen zu treffen hat. Soweit der faire und lautere Wettbewerb gefährdet sein könnte, ist das betreffende Unternehmen von der Teilnahme auszuschließen, sofern nicht die durch die Vorarbeiten gewonnenen Kenntnisse in nicht diskriminierender Weise den anderen Wirtschaftsteilnehmern/Bietern zur Verfügung gestellt werden können. Werden daher geeignete Maßnahmen getroffen um die im Rahmen von Vorarbeiten gewonnen Erkenntnisse publik zu machen und haben alle Teilnehmer den gleichen Informationsstand in Bezug auf das Vergabeverfahren, so kommt diese Bestimmung nicht zum Tragen. Es kann aus diesem Grundsatz gefolgert werden, dass dieser auch eine implizite Anweisung an den Auftraggeber enthält, alle notwendigen Vorkehrungen zu treffen um derartige Wettbewerbsvorteile auszuschließen. Ein Auftraggeber, der die Teilnahme des Unternehmers, der an Vorarbeiten beteiligt war, am weiteren Verfahren gewährleisten will, ist daher gehalten von sich aus alle Maßnahmen zu setzen, damit das betroffene Unternehmen keine uneinholbaren Wett­bewerbsvorteile genießt. Vermag der Auftraggeber jedoch auch durch alle erdenklichen Vorkehrungen Wettbewerbsvorteile, die den Schutzzweck der Norm verletzen, nicht zu beheben, so ist der beteiligte Unternehmer von der Teilnahme am Wettbewerb und Leistung auszuschließen (vgl. EBVR 2002 zu § 21 Abs.3).

 

Der Umstand, dass die Studie erst nach der Ausschreibung, ja sogar nach dem Termin für das Stellen der Angebote im gegenständlichen Vergabeverfahren am 18. Februar 2003, nämlich am 28. Februar 2003 abgeschlossen wurde, zeigen klar, dass erhebliche Informationen, die bereits von der mitbeteiligten Partei im Zuge der Vorar­beiten gewonnen wurden, weder in den Ausschreibungsunterlagen (sie enthalten keinen Hinweis auf die beauftragte Studie) noch in den ergänzenden Informationen vom Auftraggeber an die anderen Bietern im Verfahren weitergegeben werden konnten. Dem Auftraggeber stand es zudem offen zunächst den Auftrag zur Erstellung der Studie zu vergeben und erst nach deren Abschluss oder bei Vorliegen der für die gegenständliche Ausschreibung relevanten Information, diese allen Marktteilnehmern bzw. Bieter im Aus­schreibungsverfahren zur Verfügung zu stellen.

 

Der Auftraggeber ist seiner Schutzfunktion im Sinne des § 21 Abs. 3 BVergG nicht nachgekommen, er hat seine Pflicht, einen in organisatorischer und inhaltlicher Hinsicht gleichen Informationsstand für die übrigen Bieter sicherzustellen, nicht erfüllt.

 

Die Bewertung der Bewerberauswahl durch die Kommission des Auftraggebers am 3. Februar 2003 ergab, dass die neben den beiden erstgereihten Bietern gestellten vier Teilnahmeanträge, infolge der nicht ausreichend gegebenen Expertise im humangenom­wissenschaftlicher Hinsicht, keine Berücksichtigung im weiteren Vergabeverfahren finden konnten. Damit ist die Teilnahme des vorarbeitenden Bieters für einen Wettbewerb im gegenständlichen Vergabeverfahren erforderlich. Auf die Teilnahme der mitbeteiligten Partei im gegenständlichen Vergabeverfahren, konnte im Sinne des geforderten Wett­bewerbs nicht verzichtet werden, womit der Ausnahmetatbestand des § 21 Abs. 3 letzter Teilsatz BVergG gegeben ist.

 

Das Angebot der mitbeteiligten Partei, war daher wegen Beteiligung an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren gemäß § 98 Z 2 BVergG nicht auszuscheiden.“

 

V.2.5. In seiner Entscheidung vom 3.2.2009, GZ: N/0170-BVA/03/2008-30, erklärte das Bundesvergabeamt der Antrag „das Bundesvergabeamt möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Entscheidung der Antrags­gegnerin vom 18. Dezember 2008, das Angebot der Bietergemeinschaft, beste­hend aus 1) A*** Bau GmbH und 2) B*** Bau GmbH“ auszuscheiden, für Nichtigerklärung, werde abgewiesen.“

 

Im Einzelnen führte das Bundesvergabeamt aus:

 

„Gemäß §20 Abs. 5 BVergG sind Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesen verbundene Unternehmen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wett­bewerb ausgeschlossen wäre, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leistung auszuschließen, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.

 

Wenn die Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung ausführt, dass die Leistungen der von ihr namhaft gemachten Subunternehmer nicht identisch seien mit den aus­schreibungsgegenständlichen Leistungen und deshalb eine Wettbewerbsbeeinträchtigung iSd. § 20 Abs. 5 BVergG 2006 durch die Benennung der F*** Ziviltechniker Gesellschaft für Bauwesen GmbH bzw. ihres Sachbearbeiters und Projektleiters Ing. J*** nicht vorliege, zumal das Angebot der Antragstellerin ohnehin - jedoch aus anderen Gründen – ausgeschieden worden sei, verkennt diese zum einen, dass zwar der EuGH in den Rs C-21/03 und C-34/03 Fabricom betreffend die "Vorarbeitenproblematik" ausgesprochen hat, dass einem Unternehmer, der mit Vorarbeiten betraut war, jedenfalls die Möglichkeit einzuräumen ist, dazulegen, dass nach den Umständen des Einzelfalls die von ihm erworbene Erfahrung den Wettbewerb nicht hat verfälschen können, jedoch dann, wenn dieser aber gefährdet ist, ein an Vorarbeiten beteiligter Unternehmer jedenfalls auszu­schließen ist. Eine Situation, die geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, liegt jedenfalls dann vor, wenn eine Person, die bestimmte vorbereitende Arbeiten für den Auftraggeber ausgeführt hat, Informationen im Hinblick auf den frag­lichen öffentlichen Auftrag erlangen konnte oder auch wegen der Lage, in der sie sich befindet, die möglicherweise auf einen Interessenkonflikt hinausläuft, als sie die Bedingungen für den fraglichen Auftrag, und sei es unbeabsichtigt, in einem für sie günstigen Sinne beeinflussen kann, wenn sie selbst Bieter für diesen Auftrag ist. Wobei diese Art des Informationsvorsprungs bzw. der Beeinflussung auch dann geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, wenn die Person, die bestimmte vorbereitende Arbeiten für den Auftraggeber durchgeführt hat, für einen Bieter als Subunternehmer tätig wird. Dies muss umso mehr anzunehmen sein, wenn nicht nur bestimmte vorbereitende Arbeiten für den Auftraggeber geleistet wurden, sondern viel­mehr der von einem Bieter als Subunternehmer Benannte als Projektant des Auftrag­gebers nicht nur als "Vorarbeit" etwa die Leistungsbeschreibung für den öffentlichen Auftrag erstellt hat, sondern nachweislich, wie im gegenständlichen Fall, auf vertraglicher Basis neben der Vornahme der örtlichen Bauaufsicht, auch maßgeblich verantwortlich ist für die gesamte Fertigstellung der Einreichplanung, der Detailplanung und der Kollau­dierung, zudem die Angebotsprüfung vorgenommen und auf deren Basis die für die Zuschlagsentscheidung und -erteilung relevanten Prüfberichte sowie den Vergabevor­schlag für den Auftraggeber erstellt hat. Auch wenn im Gesetz die Frage des Insider­wissens nicht ausdrücklich geregelt ist, kann angenommen werden, dass ein derart benannter Subunternehmer spezielle Kenntnisse über das ausgeschriebene Projekt hat, zB über die Angebote sämtlicher anderer Bieter, deren Angebotsgrundlagen und Kalkula­tionsspielräume und ob etwa bestimmte ausgeschriebene Teilarbeiten nicht zur Aus­führung kommen oder bestimmte Preise zu hoch oder zu niedrig angesetzt sind, die dann bei der Angebotsprüfung und -bewertung berücksichtigt werden können. Dieser Wett­bewerbsvorteil bedingt jedenfalls eine Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter. Zum anderen hat die Antragstellerin lediglich die mangelnde Identität der Leistungen der als Subunternehmer benannten F*** Ziviltechnikergesell­schaft für Bauwesen GmbH und Ing. J*** mit jenen der vom Auftraggeber beauftragten Projektanten und Angebotsprüfer Ziviltechnikergesellschaft für Bauwesen GmbH und deren Projektleiter Ing. J*** behauptet, jedoch keinen Beweis darüber erbracht, dass die Antragstellerin durch die Benennung der angeführten Subunternehmer keinen Vorteil durch deren Beauftragung seitens des Auftraggebers erlangt hat bzw zu erlangen versucht hat und durch deren Benennung weder der Wettbewerb verfälscht noch der Gleichheitsgrundsatz verletzt worden ist.

 

Gemäß § 129 Abs. 1 Z 2 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung aufgrund des Ergebnisses der Prüfung Angebote von Bietern auszuscheiden, deren Befugnis, finanzielle wirtschaftliche oder technische Leistungs­fähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist. Da der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis B 1560/00 vom 20. Juni 2001 völlig zutreffend ausgeführt hat, dass eine Einzelfallbeurteilung in jedem Fall absolut notwendig ist, hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass der Auftraggeber im Sinne des § 19 Abs.1 BVergG nachweislich nicht darlegt hat, durch alle erdenklichen Vorkehrungen Wettbewerbsvorteile, die den Schutz­zweck der Norm verletzen, behoben zu haben und hat die Antragstellerin zur Durch­führung der ausschreibungsgegenständlichen Leistungen Subunternehmer angeführt, deren Benennung aus den angeführten Gründen jedenfalls geeignet erscheinen, den Wettbewerb zu verfälschen und den Gleichheitsgrundsatz zu verletzen und die Antrag­stellerin zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung daher nicht über den zur Ausführung des Auftrags erforderlichen Nachweis ihrer Leistungsfähigkeit verfügt, weshalb das Angebot der Antragstellerin schon aus diesem Grunde auszuscheiden war.

 

Ist ein Ausscheidenstatbestand verwirklicht, ist der Auftraggeber zum Ausscheiden dieses Angebotes verpflichtet und es steht nicht in seiner Disposition, von (obligatorischen) Ausscheidenstatbeständen nach seinem Belieben Gebrauch zu machen. Das Angebot der Antragstellerin wäre daher schon gemäß § 129 Abs 1 Z 2 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen, weshalb auf das weiter Vorbringen nicht näher einzugehen war, da die Ent­scheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden, im Ergeb­nis jedenfalls zu Recht erfolgt ist.“

 

V.2.6. In diesem Zusammenhang befasste sich auch der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 20.6.2001, GZ: B 1560/00 = VfSlg. 16.211, mit der Frage von Vorarbeiten.

 

„Den mit Vorarbeiten betrauten Unternehmer vom Vergabeverfahren auszuschließen, kann erst letzte Konsequenz sein – dann nämlich, wenn „keine denkbare Maßnahme“ den Wettbewerbsvorteil auszugleichen vermag.

 

In diese Richtung geht auch die zivilgerichtliche Judikatur, die eine etwaige Wettbewerbs­gefährdung in ihrer Intensität immer anhand des konkreten Vergabevorgangs in differenzierender Weise erörtert (vgl. etwa OGH v. 13.9.1999, 4 Ob 155/99v „Wasserwelt Amade“, wbl 2000, 43; OGH v. 24.10.2000, 4 Ob 232/00x „Städtische Betriebsk“).

 

Angesichts dessen erachtet der Verfassungsgerichtshof die vom BVA im hier bekämpften Bescheid undifferenziert vertretene Auslegung dahin, dass § 16 Abs. 4 BVergG „nicht darauf abstellt, ob die Beteiligung von an Vorarbeiten beteiligten Unternehmern den Wettbewerb gefährdet, sondern kategorisch deren Ausschluss vom Wettbewerb anordnet“, als qualifiziert verfehlt. Sie läuft darauf hinaus, dass jedwede Tätigkeit im Vorfeld einer Ausschreibung zwingend das Ausscheiden eines – wenn auch nur gering­fügig – involvierten Bieters zur Folge haben soll, ohne dass es dem Auftraggeber obliegen soll, Art, Gegenstand und Auswirkung der Vorarbeit zu beurteilen und sich sohin ein Bild über die Qualität und Intensität einer durch sie eventuell bewirkten Wettbewerbs­beeinträchtigung zu machen.

 

Nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes ist es aber geboten, § 16 Abs. 4 BVergG dahin zu interpretieren, dass nicht jede Beteiligung eines Bieters an Vorarbeiten einer Ausschreibung zu dessen „kategorischem“ – also bedingungslosen – Ausscheiden führen darf, sondern ein Ausscheiden nur dann Platz zu greifen hat, wenn der Bieter durch seine vorarbeitende Tätigkeit insoweit spezifische Vorkenntnisse des Sachverhalts erwirbt, die ihm einen Wettbewerbsvorteil entstehen lassen. Einen solchen Fall wird man etwa auch anzunehmen haben, wenn dargetan ist, dass dieser Bieter nicht alle erworbenen Infor­mationen seinen Konkurrenten vollständig und unverfälscht zur Verfügung gestellt hat. Daher hat die Vergabekontrollbehörde die näheren Umstände des Falles im Hinblick daraufhin zu erheben, ob in concreto die Beteiligung an Vorarbeiten zu einer relevanten Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition geführt hat.“

 

V.2.7. Auch der ehemalige Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Ober­österreich befasste sich in seinem Erkenntnis vom 29.6.2012, GZ: VwSen-550600/14/Kü/HU VwSen-550602/8/Kü/HU, mit der Frage von Vorarbeiten und führte dazu aus:

 

„4.2. Gemäß § 20 Abs. 5 BVergG 2006 sind Unternehmer, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmittelbar oder mittelbar beteiligt waren, sowie mit diesen verbundene Unternehmen, soweit durch ihre Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre, von der Teilnahme am Vergabeverfahren um die Leis­tung auszuschließen, es sei denn, dass auf deren Beteiligung in begründeten Ausnahme­fällen nicht verzichtet werden kann.

 

Gemäß § 129 Abs. 1 BVergG 2006 hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

 

Z 1: Angebote von Bietern, die von der Teilnahme am Vergabeverfahren gemäß § 20 Abs. 5 oder gemäß § 68 Abs. 1 auszuschließen sind.

 

4.3. Nach dem Wortlaut des § 20 Abs. 5 BVergG 2006 sind nur jene Unternehmen ausgeschlossen, die an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren unmit­telbar oder mittelbar beteiligt waren. Eine Mitwirkung an der Erarbeitung von Unterlagen führt jedoch nicht zum kategorischen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren. Vielmehr muss als weitere Voraussetzung hinzutreten, dass durch eine Teilnahme ein fairer und lauterer Wettbewerb ausgeschlossen wäre. Nach Ansicht des VfGH (vgl. VfGH 20.6.2001, B 1560/00) hat ein Ausscheiden nur dann Platz zu greifen, wenn der Bieter durch seine vorarbeitende Tätigkeit insofern spezifische Vorkenntnisse des Sachverhaltes erwirbt, die für ihn einen Wettbewerbsvorteil entstehen lassen. Einen solchen Fall wird man etwa dann anzunehmen haben, wenn dargetan ist, dass dieser Bieter nicht alle erworbenen Informationen seinen Konkurrenten vollständig und unverfälscht zur Verfügung gestellt hat. Daher hat die Vergabekontrollbehörde die näheren Umstände des Falles im Hinblick daraufhin zu erheben, ob in concreto die Beteiligung an Vorarbeiten zu einer relevanten Beeinträchtigung der Wettbewerbspositon geführt hat.

 

Es handelt sich dabei um eine Prognoseentscheidung des Auftraggebers, die dieser   der ihm zur Verfügung stehenden Entscheidungsgrundlagen zu treffen hat. Es ist kein kategorischer Ausschluss von an Vorarbeiten beteiligten Unternehmern vorgesehen und es führt auch nicht jedwede Art der Beteiligung an Vorarbeiten zum Ausschluss iS dieser Bestimmung. Marginale Wettbewerbsvorteile werden toleriert. Es liegt am Auftraggeber, die durch Vorarbeiten gewonnenen Erkenntnisse in nicht diskriminierender Weise den anderen Wirtschaftsteilnehmern zukommen zu lassen. Werden daher geeignete Maß­nahmen getroffen, um die im Rahmen der Vorarbeiten gewonnen Erkenntnisse publik zu machen und haben alle Teilnehmer den gleichen Informationsstand in Bezug auf das Vergabeverfahren, so kommt diese Bestimmung nicht zum Tragen (EB zur RV zu § 20 Abs. 5 BVergG 2006 1171 BlgNr. XXII GP. 41).

 

§ 20 Abs. 5 BVergG 2006 normiert - wie bereits dargestellt - drei kumulative Voraus­setzungen, deren Erfüllung zum zwingenden Ausschluss des Unternehmens führen. Diese drei Voraussetzungen sind einerseits die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung eines Unternehmers an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren, zweitens der Ausschluss eines fairen und lauteren Wettbewerbs im Fall der Teilnahme und drittens gilt als negative Voraussetzung die Ausnahme, dass eine Teilnahme eines Unternehmers, der Vorarbeiten geleistet hat, dann zulässig ist, wenn auf dessen Beteiligung in begründeten Ausnahmefällen nicht verzichtet werden kann.

 

Zur Voraussetzung der unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung des Unternehmens ist im gegenständlichen Fall festzuhalten, dass die Antragstellerin unbestritten Detail­beschreibungen (Katalogbeschreibungen) der von ihr in Österreich vertriebenen Produkte dem die Ausschreibung erstellenden Architekten in einem verwendbaren Dateiformat zur Verfügung gestellt hat. Diese Produktbeschreibungen haben als Mindestkriterien für die zu liefernden Tische und Stühle in das Leistungsverzeichnis (Teil 2 und Teil 4) der gegen­ständlichen Ausschreibung Eingang gefunden. Das heißt, detaillierte Beschreibungen der Produkte, welche vom Antragsteller in Österreich vertrieben werden, bezogen auf Maße, Materialien, Bezüge, Materialstärken, Konstruktionsdetails etc., finden sich im Leistungs­verzeichnis der Ausschreibung als Mindestkriterien wieder. Das Leistungsverzeichnis enthält demnach sämtliche Besonderheiten, die für das von der Antragstellerin vertrie­bene Produkt charakteristisch sind. Die exakte Herstellerbeschreibung, die von der Antragstellerin zur Verfügung gestellt wurde, stellt - wie erwähnt - das Mindestkriterium an die zu liefernden Schulmöbel dar. Insgesamt ist daher festzuhalten, dass die erste Voraussetzung des § 20 Abs.5 BVergG 2006 erfüllt ist, zumal die Antragstellerin durch ihre Mitarbeit im Vorfeld der Ausschreibung an der Erstellung der Ausschreibungs­unterlagen durch das Architektenbüro zumindest mittelbar beteiligt gewesen ist.

 

Der Ausschluss eines fairen und lauteren Wettbewerbs kann sich gemäß der Judikatur des EuGH (Rs C-21/03 und C-34/03 Fabricom, Rn. 30) darin zeigen, dass der "vorar­beitende" Unternehmer die Ausschreibungsbedingungen, und sei es unbeabsichtigt, in einem für ihn günstigen Sinn beeinflussen kann.

 

Eine Situation, die geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, liegt daher jedenfalls dann vor, wenn eine Person, die bestimmte vorbereitende Arbeiten ausgeführt hat, Informationen im Hinblick auf den fraglichen öffentlichen Auftrag erlangen konnte oder sich in einer Lage befindet, die möglicherweise auf einen Inter­essenkonflikt hinausläuft, als sie die Bedingungen für den fraglichen Auftrag, und sei es unbeabsichtigt, in einem für sie günstigen Sinne beeinflussen kann, wenn sie selbst Bieter für diesen Auftrag ist. Dieser Wettbewerbsvorteil bedingt jedenfalls eine Verlet­zung des Gebots der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter.

 

Die Gesetzesformulierung "Ausschluss" in § 20 Abs. 5 BVergG 2006 würde bei erster Interpretation bedeuten, dass eine Beeinträchtigung alleine nicht ausreicht. Dem Geset­zeszweck entsprechend wird aber bereits dann ein Ausschluss des Wettbewerbs im Sinne des § 20 Abs. 5 BVergG 2006 anzunehmen sein, wenn der Wettbewerb erheblich beein­trächtigt ist (Öhler/Schramm/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundes­vergabegesetz 2006 Kommentar, Rz 106 zu § 20).

 

Durch den Kontakt der Antragstellerin mit dem die Ausschreibung erstellenden Architekten hatte diese Einfluss dahingehend, dass die von der Antragstellerin in Österreich vertriebenen Produkte nicht nur als Leitprodukte genannt wurden sondern die ihren Produktkatalogen entnommenen Details als Mindestkriterien für die zu beschaf­fende S-einrichtung in Teil 2 und Teil 4 der Ausschreibung festgesetzt wurden. Diese Ausschreibung ist mangels Anfechtung bestandfest geworden. Durch diese Leistungs­beschreibung in der Ausschreibung wird es einem anderen Hersteller daher nahezu unmöglich sein, sein Produkt anzubieten, da dieses erfahrungsgemäß nicht in sämtlichen vorgegebenen Details der Ausschreibung entsprechen wird. Es ist nicht anzunehmen, dass von Konkurrenten in allen technischen Belangen betreffend Maße, Materialien, Aufbau etc. gleiche Produkte hergestellt werden. Ein anderer Anbieter wird daher - wie von der Antragstellerin auch im Nachprüfungsantrag dargestellt - die Mindestkriterien nicht zur Gänze erfüllen können. Der Einfluss der Antragstellerin im Vorfeld der Ausschreibung ging daher so weit, dass sie ihre Produkte in der Ausschreibung verankern konnte und diese somit ausschließlich zu ihren Gunsten - wenn auch nur mittelbar - beeinflussen konnte. Der mittelbare Einfluss ist deshalb anzunehmen, da die Entscheidung über die endgültige Aufnahme des von der Antragstellerin zur Verfügung gestellten Ausschreibungstextes beim Architekten bzw. der vergebenden Stelle gelegen ist. Der Unabhängige Verwaltungssenat erkennt allerdings, dass durch die mittelbare Beteiligung der Antragstellerin an der Erstellung des Ausschreibungstextes der faire und lautere Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, wenn nicht sogar ausgeschlossen ist. Die Antragstellerin ist Repräsentant der in der Ausschreibung beschriebenen Produkte eines deutschen Herstellers. Andere mögliche Bieter könnten demnach nur über die Antrag­stellerin die in der Ausschreibung beschriebenen Möbel beziehen. Der Einfluss der Antrag­stellerin auf eine Preisgestaltung der anderen Bieter ist daher möglich. Auch diese Sicht­weise führt im gegenständlichen Fall zu einem erheblichen Vorteil der Antragstellerin, wenn nicht sogar zum Ausschluss des Wettbewerbs. Festzuhalten ist, dass sich die Antragstellerin durch ihre Beteiligung an der Erstellung des Ausschreibungstextes in eine überlegene Position gebracht hat. All diese Überlegungen führen zur Erkenntnis, dass bei der gegebenen Sachlage der faire und lautere Wettbewerb erheblich beeinträchtigt Ist.

 

Zur eingangs erwähnten dritten Voraussetzung des § 20 Abs. 5 BVergG 2006 ist festzustellen, dass ein begründeter Ausnahmefall für eine unbedingte Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren nicht erkennbar ist. Zudem kann der Wettbewerbs­vorsprung bei der gegenständlichen Konstellation, und zwar der weitreichenden Ausschreibung und der Nichtanfechtung dieser, durch keine Ausgleichsmaßnahmen des Auftraggebers beseitigt werden. Dieser Ausgleich könnte nur in einer Änderung der Ausschreibung, und zwar in Form der Reduzierung der festgeschriebenen technischen Details der Schulmöbel liegen, welche dem Auftraggeber aber verwehrt ist.“

 

V.2.8. Insofern stellt sich somit die Frage, inwieweit die im gegenständlichen Fall durchgeführten vorbereitenden Arbeiten (Erstellung des Planes in den Ausschrei­bungsunterlagen sowie Erstellung des Leistungsverzeichnisses) durch den Fach­planer und in weiterer Folge Erstellung des Angebotes der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ebenfalls durch den Fachplaner sowie die Bearbeitung der Preisanfrage der Antragstellerin wiederum durch den Fachplaner einen Aus­schluss des Wettbewerbes darstellen.

 

V.2.8.1. Einflussnahme auf die Gestaltung:

 

Unbestritten hat der Mitarbeiter der präsumtiven Zuschlagsempfängerin (= Fach­planer) schon vor der gegenständlichen Ausschreibung bzw. im Rahmen der Erstellung der gegenständlichen Ausschreibung für die Auftraggeberin (im Wege des von ihr beauftragten Architekten) Vorarbeiten geleistet. So hat der Fach­planer den K-plan bzw. den Text des Leistungsverzeichnisses erstellt. Durch die Mitarbeit an der Ausschreibung konnte sich daher die präsumtive Zuschlags­empfängerin im Wege über den Fachplaner, der für sie das Angebot und für die Antragstellerin die Preiskalkulation für die gegenständliche Kochstation erstellt hat, schon lange vor der Antragstellerin Kenntnis über die Ausschreibung ver­schaffen.

 

Insbesondere konnte sich die präsumtive Zuschlagsempfängerin über ihren Fach­planer schon Monate vor der Ausschreibung inhaltlich mit dem Vorhaben ausei­nandersetzen. Zweifellos stellt somit die Beteiligung an den Vorarbeiten (Gestal­tung der Ausschreibung) eine mittelbare Beteiligung an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren iSd § 20 Abs. 5 BVergG 2006 dar, die geeignet war, einen fairen Wettbewerb erheblich zu beeinträchtigen bzw. auszuschließen (vgl. VwGH 3.9.2008, 2005/04/0082). Maßnahmen der Auftrag­geberin, die geeignet gewesen wären, diesen Vorsprung auszugleichen, konnten im Nachprüfungsverfahren nicht festgestellt werde; die Auftraggeberin hat solche auch gar nicht behauptet.

 

Die „Erarbeitung von Unterlagen“ bzw. die Vorarbeiten im Hinblick auf die Aus­arbeitung der Ausschreibung bilden im gegenständlichen Fall sowohl einen zeit­lich wie auch sachlich engen Konnex zum gegenständlichen Vergabeverfahren. Die Erstellung von Ausschreibungsplänen und Leistungsverzeichnissen ist somit als Beteiligung an der Erarbeitung von Unterlagen zu qualifizieren.

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat somit, insbesondere in Folge Perso­nenidentität (der Fachplaner wirkte einerseits an der Ausschreibung mit und er­stellte andererseits das Angebot für die präsumtive Zuschlagsempfängerin sowie die Preiskalkulation für die Antragstellerin), jedenfalls einen deutlichen Wettbe­werbsvorsprung gegenüber der Antragstellerin (vgl. BVA 12.5.2003, 02N-19/03-31).

 

Eine Situation, die geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Bietern zu ver­fälschen, liegt jedenfalls dann vor, wenn eine Person, die bestimmte vorbereiten­de Arbeiten für den Auftraggeber ausgeführt hat, Informationen im Hinblick auf den fraglichen öffentlichen Auftrag erlangen konnte oder auch wegen der Lage, in der sie sich befindet, die möglicherweise auf einen Interessenkonflikt hinaus­läuft, als sie die Bedingungen für den fraglichen Auftrag, und sei es unbeabsich­tigt, in einem für sie günstigen Sinne beeinflussen kann, wenn sie selbst Bieter für diesen Auftrag ist. Wobei diese Art des Informationsvorsprunges bzw. der Beeinflussung auch dann geeignet ist, den Wettbewerb zwischen den Bietern zu verfälschen, wenn die Person, die bestimmte vorbereitende Arbeiten für den Auftraggeber durchgeführt hat, für einen Bieter als Subunternehmer tätig wird (vgl. BVA 3.2.2009, N/0170-BVA/03/2008-30).

 

Auch in gegenständlichem Fall ist dies geschehen. Insbesondere war die präsum­tive Zuschlagsempfängerin über den von ihr beschäftigten Fachplaner zumindest mittelbar an der Gestaltung der Ausschreibung beteiligt. So konnte der Fach­planer für die Position Nr. 210 „Kochanlage“ – welche deutlich den größten bzw. teuersten Teil der Ausschreibung darstellte – zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin gestalten. Insbesondere wurde die Ausschreibung derart formuliert, dass die Definition bzw. Leistungsbeschreibung der Kochanlage sich weitgehend mit den Produktbeschreibungen der präsumtiven Zuschlagsempfäng­erin deckte. Nachdem die Ausschreibung nahezu wortgleich mit den Produkt­beschreibungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin formuliert war, blieb auch keine andere Möglichkeit für Mitbieter, als das Produkt der präsumtiven Zu­schlagsempfängerin anzubieten. Die Formulierung aus dem Produktkatalog war deutlich erkennbar, wobei insbesondere der Geschäftsführer der Antragstellerin als Kenner der Branche dies erkennen konnte. Umgekehrt gestand aber auch der Fachplaner zu, auch eine Produktbeschreibung der Antragstellerin erkennen zu können.

 

Im Ergebnis blieb daher keine andere Möglichkeit, als die Kochanlage der prä­sumtiven Zuschlagsempfängerin anzubieten, oder ein Ausscheiden des Ange­botes zu riskieren. Die Möglichkeit, ein gleichwertiges Produkt anzubieten, lässt sich der Ausschreibung gerade nicht entnehmen.

 

Der Fachplaner konnte also bei Mitwirkung an der Ausschreibung diese so gestal­ten, dass in jedem Fall zumindest die Kochanlage der präsumtiven Zuschlags­empfängerin in die Angebote aufzunehmen war, unabhängig davon, ob nun die präsumtive Zuschlagsempfängerin selbst oder ein anderer Bieter den Zuschlag erhalten würde. Wie auch immer das Vergabeverfahren daher ausgeht, würde die präsumtive Zuschlagsempfängerin in jedem Fall ihre Kochanlage verkaufen können. Schon darin ist ein Wettbewerbsvorteil zu erblicken, der den Wettbewerb ausschließt.

 

V.2.8.2. Wissensvorsprung:

 

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin konnte im Wege über den Fachplaner einen deutlichen Wissensvorsprung gegenüber anderen Bietern erreichen. Schon lange bevor das gegenständliche Projekt zur Ausschreibung gelangte, hatte die präsumtive Zuschlagsempfängerin insofern in der Person des Fachplaners Kenntnis von der zu vergebenden Ausspeisungsküche. Insbesondere waren ihr die Örtlichkeit, Lage und bestimmte Wünsche der Auftraggeberin bekannt.

 

Die durch die Vorarbeiten gewonnenen Kenntnisse konnte der Fachplaner daher für die präsumtive Zuschlagsempfängerin zu deren Gunsten ausnutzen. Hiefür ist es auch unerheblich, ob eine derartige Einbindung des Fachplaners unbeab­sichtigt oder beabsichtigt erfolgt ist (vgl. BVA 3.2.2009, N/0170-BVA/03/2008-30), weil die Leistung von Vorarbeiten, der Wettbewerbsvorsprung und der sich daraus ergebende Ausschluss bzw. das Ausscheiden des Angebotes nur an objektive Kriterien anknüpft und nicht auch an die subjektive Auffassung der Auftraggeberin.

 

V.2.8.3. Zeitlicher Vorsprung:

 

Darüber hinaus konnte die präsumtive Zuschlagsempfängerin durch die Mitarbeit des Fachplaners an der Ausschreibung einen zeitlichen Vorsprung gegenüber der Antragstellerin erlangen, zumal sich dieser mit der Aufgabenstellung schon im Vorfeld der Ausschreibung befassen konnte, insbesondere auch mit anderen K-anbietern bzw. A-anbietern sich im Zuge der Erstellung der Ausschreibung auseinandersetzen konnte (z.B. für Kühlgeräte, Spülgeräte, Möblierung, etc.).

 

Gezwungenermaßen konnte sich daher der Fachplaner mit der Marktsituation (mögliche Produkte bzw. Preise) schon im Zuge der Erstellung der Ausschreibung (nach seinen eigenen Angaben verwendete er die Portfolios von verschiedenen K-anbietern) auseinandersetzen.

 

Der Wettbewerbsvorsprung, den die präsumtive Zuschlagsempfängerin durch den Fachplaner erlange konnte, war daher für die Antragstellerin nicht mehr einholbar.

 

V.2.8.4. Preiskalkulation:

 

Auch wenn im Gesetz die Frage des Insiderwissens nicht ausdrücklich geregelt ist, hat der Fachplaner spezielle Kenntnisse über das ausgeschriebene Projekt erlangt, z.B. über die Kosten für die Einzelpositionen (Kühlgeräte, Spülmaschine, Möblierung, etc.). Dieses Wissen konnte er als Angebotsgrundlage verwenden und hatte somit Kalkulationsspielräume dahingehend, welche Preise zu hoch oder zu niedrig angesetzt sind bzw. angesetzt werden müssen, um dem in der Ausschreibung gewählten Billigstbieterprinzip genügen zu können (vgl. BVA 3.2.2009, N/0170-BVA/03/2008-30).

 

Dadurch dass der Fachplaner auch genau wusste, zu welchem Preis die Antragstellerin die Kochstation von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin erwerben musste, kannte er auch Kalkulationsspielräume um das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin zu deren Gunsten im Sinne des Billigstbieterprinzips zu beeinflussen.

 

V.2.8.5. Personelle Verflechtung:

 

§ 78 BVergG 2006 regelt die Grundsätze der Ausschreibung. In Abs. 8 leg. cit. wird normiert, dass jede Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Aus­schreibung zu dokumentieren ist. Gemäß Abs. 9 leg. cit. ist die Vorbereitung einer Ausschreibung nur solchen Personen zu übertragen, welche die fachlichen Voraussetzungen hiefür erfüllen. Erforderlichenfalls sind unbefangene Sachver­ständige beizuziehen.

 

Die Dokumentationspflicht gemäß Abs. 8, wonach jede Mitwirkung von Dritten an der Vorbereitung einer Ausschreibung zu dokumentieren ist, ist vor allem im Zusammenhang mit § 20 Abs. 5 bzw. § 129 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 von Bedeu­tung. Es geht dabei um die Mitwirkung von Unternehmen an der Erarbeitung der Unterlagen für das Vergabeverfahren; sie sind von der Teilnahme am Vergabe­verfahren auszuschließen, wenn ein fairer und lauterer Wettbewerb ansonsten in Frage stünde bzw. ist ihr Angebot unter denselben Voraussetzungen gemäß § 129 Abs. 1 BVergG 2006 auszuschließen. Der Dokumentationspflicht unterlie­gen dann aber auch Sachverständige, die gemäß Abs. 9 zweiter Satz beigezogen worden sind. Unterbleibt die Dokumentation, so stellt sich die Frage, welche normative Wirkung dieses Unterlassen hat. Prinzipiell ist davon auszugehen, dass es sich bei dieser Regelung des Abs. 8 um eine organisatorische Vorschrift handelt, die lediglich den Auftraggeber verpflichtet. Ein subjektives Recht eines Bewerbers oder Bieters auf Dokumentation ist auszuschließen, weil Abs. 8 ledig­lich der besseren Durchsetzung des § 20 Abs. 5 BVergG 2006 dient und damit eine verfahrensrechtliche Bedeutung bei der Ermittlung eines maßgeblichen Sachverhaltes hat. Als Sanktion des pflichtwidrigen Unterlassens einer Dokumen­tation gemäß Abs. 8 kommt in diesem Sinn nur in Betracht, dass der Auftrag­geber im Zweifel den Vorwurf, gesetzwidrig, z.B. deshalb zu handeln, weil ein bei den Vorarbeiten mitwirkender Unternehmer nicht ausgeschlossen bzw. nicht aus­geschieden worden ist, widerlegen muss; die Beweislast liegt also gemäß Abs. 8 beim Auftraggeber (W. Pesendorfer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, Bundesvergabegesetz 20062, § 78 Rz 23f).

 

Im gegenständlichen Fall liegt eine personelle Verflechtung im Wege über den Fachplaner vor. So hat zunächst die Auftraggeberin den Architekten mit der Erstellung der Ausschreibung beauftragt, welcher sich im Hinblick auf die Küchenplanung wiederum des Fachplaners bedient hat. Im Wege über den Archi­tekten ist der Fachplaner somit der Auftraggeberin zuzurechnen. Darüber hinaus hat der Bürgermeister selbst angegeben, der Fachplaner habe der Auftraggeberin seine Unterstützung angeboten. In jedem Fall ist daher der Fachplaner auf Seiten der Auftraggeberin tätig geworden.

 

Andererseits hat der Fachplaner aber auch das Angebot für die präsumtive Zuschlagsempfängerin erstellt und für diese an der Angebotsöffnung teilgenom­men. Wenngleich der Fachplaner angegeben hat, nicht für die präsumtive Zuschlagsempfängerin zeichnungsberechtigt zu sein, so war er ohne Zweifel für die präsumtive Zuschlagsempfängerin bei der Angebotsöffnung anwesend. Darüber hinaus hat er in der Verhandlung angegeben, dass für den Fall, dass die präsumtive Zuschlagsempfängerin den Auftrag tatsächlich erhalten sollte, er eine Provision erhält.

 

Letztendlich war der Fachplaner aber auch in die Angebotserstellung der Antrag­stellerin involviert. Der Fachplaner hat für die Antragstellerin das Angebot bzw. die Preiskalkulation über die verfahrensgegenständliche Kochanlage erstellt. Dem Fachplaner war somit bekannt, welchen Preis die Antragstellerin für die Koch­anlage zu bezahlen hat. Durch die Kenntnis dieses Preises der Mitbieterin erlang­te er auch einen Spielraum für die Preiskalkulation der präsumtiven Zuschlags­empfängerin (vgl. V.2.8.4.).

 

V.2.8.6. Zusammenfassung:

 

Durch den Kontakt der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mit dem die Aus­schreibung erstellenden Architekten – nämlich durch den Fachplaner – hatte diese Einfluss dahingehend, dass das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin vertriebene Produkt nicht nur als Leitprodukt genannt wurde, sondern die ihren Produktkatalogen entnommenen Details als Mindestkriterien für die zu beschaf­fende Kochanlage der Ausschreibung festgesetzt wurden. Diese Ausschreibung ist mangels Anfechtung bestandsfest geworden.

 

Durch diese Leistungsbeschreibung in der Ausschreibung wird es einem anderen Hersteller nahezu unmöglich sein, sein Produkt anzubieten, da dieses erfahrungs­gemäß nicht in sämtlichen vorgegebenen Details der Ausschreibung entsprechen wird. Es ist nicht anzunehmen, dass von Konkurrenten in allen technischen Belangen betreffend Maße, Materialien, Aufbau etc. gleiche Produkte hergestellt werden. Ein anderer Anbieter wird daher – wie von der Antragstellerin auch im Nachprüfungsverfahren dargestellt – die Mindestkriterien nicht zur Gänze erfüllen können.

 

Der Einfluss der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Vorfeld der Ausschrei­bung geht daher so weit, dass sie ihre Produkte in der Ausschreibung verankern konnte und diese somit ausschließlich zu ihren Gunsten – wenn auch nur mittelbar durch den Fachplaner – beeinflussen konnte. Der mittelbare Einfluss ist deshalb anzunehmen, da die Entscheidung über die endgültige Aufnahme des vom Fachplaner zur Verfügung gestellten Planes bzw. Ausschreibungstextes beim Architekten bzw. der Auftraggeberin gelegen ist.

 

Somit ergibt sich, dass durch die mittelbare Beteiligung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin an der Erstellung des Ausschreibungstextes der faire und lautere Wettbewerb erheblich beeinträchtigt bzw. ausgeschlossen ist. Die prä­sumtive Zuschlagsempfängerin ist die Herstellerin des in der Ausschreibung beschriebenen Produktes. Andere mögliche Bieter können demnach nur über die präsumtive Zuschlagsempfängerin die in der Ausschreibung beschriebene Koch­anlage beziehen. Der Einfluss der präsumtiven Zuschlagsempfängerin auf eine Preisgestaltung der anderen Bieter ist daher gegeben. Insbesondere war der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bekannt, zu welchem Preis die Antrag­stellerin die Kochanlage bei ihr erwerben wird und konnte dadurch ihre eigene Preisgestaltung zu ihren Gunsten bzw. zu Ungunsten der Antragstellerin vor­nehmen. Womöglich hatte die präsumtive Zuschlagsempfängerin somit auch Kenntnis davon, dass die Antragstellerin neben ihr die einzige Bieterin im gegenständlichen Verfahren sein wird. Daraus ergibt sich ein erheblicher Vorteil der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der nicht ausgeglichen werden kann (vgl. UVS Oö., 29.6.2016, VwSen-550600/14/Kü/Hu VwSen-550602/8/Kü/Hu).

 

Im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 20 Abs. 5 BVergG 2006, insbesondere die dritte Voraussetzung (Ausnahmebestimmung) ist auszuführen, dass ein begründeter Ausnahmefall für eine unbedingte Teilnahme der präsumtiven Zuschlagsempfängerin am Vergabeverfahren nicht erkennbar ist.

 

Außerdem kann der Wettbewerbsvorsprung der präsumtiven Zuschlagsempfäng­erin und zwar der zu ihren Gunsten gestalteten Ausschreibung, durch keine Aus­gleichsmaßnahmen beseitigt werden. Eine solche Beseitigung ist insofern auch tatsächlich nicht erfolgt. Dieser Ausgleich könnte nur in einer Änderung der Aus­schreibung erreicht werden, welche der Auftraggeberin in Folge Bestandsfestig­keit aber verwehrt ist.

 

V.3. Ergebnis:

 

Zusammengefasst ist die präsumtive Zuschlagsempfängerin aufgrund der mittel­baren Beteiligung der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, der personellen Ver­flechtungen sowie der daraus resultierenden Einflussnahme auf die Gestaltung der Ausschreibung, den zeitlichen Vorsprung, den Wissensvorsprung und die Preiskalkulation gemäß § 20 Abs. 5 BVergG 2006 von der Beteiligung am gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen.

 

Im Ergebnis war daher dem Nachprüfungsantrag Folge zu geben und die Zuschlagsentscheidung vom 13. Juni 2016 für nichtig zu erklären.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

VI.1. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtspre­chung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

VI.2. Das vorliegende Erkenntnis steht vielmehr im Einklang mit der vorhan­denen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wobei an dieser Stelle zur Vermeidung von Wiederholungen auf das oben zitierte Erkenntnis des Verwal­tungsgerichtshofes vom 3.9.2008, 2005/04/0082 (= VwSlg. 17506 A/2008) verwiesen wird.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen  durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Lidauer