LVwG-840116/5/HW/TO

Linz, 08.08.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über den Antrag der L M X, X, A, vertreten durch Dr. S H, Dr. T H, Rechtsanwälte, X, V, vom 03.08.2016 auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung im Vergabeverfahren der L-I X, X, L, betreffend das Vorhaben "N B K a d K – T A-G-P F A T u F",

zu Recht    e r k a n n t :

I.         Dem Antrag wird gemäß §§ 1, 2, 8 und 11 Oö. Vergaberechtsschutz­gesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl. Nr. 130/2006 idF LGBl. Nr. 90/2013, stattgegeben und der Auftraggeberin L-I X die Erteilung des Zuschlags bis zur Entscheidung in diesem Nachprüfungsverfahren, längstens aber bis 03.10.2016, untersagt.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.1. Mit Eingabe vom 03.08.2016 hat die L M X (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung des Ausscheidens der Antragstellerin sowie auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung und auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Beendigung des Nachprüfungsverfahren zu untersagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass die Auftrag­geberin für den N d B K a d K ein Vergabeverfahren „Offenes Verfahren gemäß Bundesvergabegesetz 2006 Oberschwellenbereich" durchgeführt habe. Vergebende Stelle sei das A d O L, A G- u B-M.

Die Antragstellerin habe aufgrund der Einladung zur Angebotsabgabe
GZ: LIG-2015-259606/15-FU/HIE, vom 25.05.2016 fristgerecht ein ausschrei­bungskonformes Angebot für den Teil „A-G - P F A T u F“ dieses Bauvorhabens eingereicht. Mit Schreiben vom 06.07.2016 sei die Antragstellerin von der vergebenden Stelle aufgefordert worden, ergänzende Unterlagen, binnen 7 Tagen vorzulegen und zwar zu den Positionen

• Einheitspreise/K-Blätter/Kalkulation Baustellen-Gemeinkosten

• LG01 Baustellen-Gemeinkosten

• Technische Unterlagen

• Vollständige Vorlage aller technischen Unterlagen zur Prüfung der Gleichwer­tigkeit bezugnehmend ausgeschriebenes Produkt - angebotenes Produkt

• Bieterlückenverzeichnis.

Die Antragstellerin habe die angeforderten Unterlagen vorgelegt und sei darauf­hin mit Mail vom 12.07.2016 aufgefordert worden, einen Nachweis der Befugnis für die zu erbringenden Leistungen - Leistungsgruppe x - vorzulegen. Die Antragstellerin habe daraufhin eine Qualifikationsbestätigung der D X H B-L X vorgelegt. Mit Fax sei die Antragstellerin durch die vergebende Stelle vom Ausscheiden des Angebotes verständigt worden sowie darüber, dass der Zuschlag an die zweitgereihte Firma erfolge. Die Antragstellerin sei mit dem von ihr abgegebenen Angebot erstgereiht gewesen, durch das unberechtigte Ausscheiden der Antragstellern drohe ihr insofern ein Schaden, als der Zuschlag nicht an sie, sondern an die zweitgereihte E A X erfolgen solle. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht, aufgrund des besten Angebotes den Zuschlag zu erhalten, sowie in ihrem Recht auf Nichtausscheiden ihres ausschreibungskonformen Angebotes verletzt. Die Ausscheidungsentscheidung sei damit begründet worden, dass für die Ausführung der Positionen der LG6715 ein Subunternehmer genannt worden sei, der bereits mit Angebotsabgabe bekannt gegeben hätten werden müssen. Darüber hinaus wäre die vorgelegte „Qualifikation“ als Eignungsnachweis im gewerberechtlichen Sinne nicht geeignet. Tatsächlich habe die Antragstellerin mit Angebotsabgabe keinen Subunternehmer bekannt gegeben, weil sie sich zur Ausführung des angebotenen Gewerkes keines Subunternehmers bediene. Die Antragstellerin beabsichtigte, die in Position x enthaltenen Steuerungselemente von der D X H B-L X zu beziehen. Den Einbau dieser Steuerungen vor Ort übernehme die Antragstellerin. Damit sei die D X H B-L X lediglich Zulieferer der Antragstellerin, sodass sie nicht als Subunternehmer im Angebot bekannt gegeben werden müsste. Auch wenn die Steuerungen durch einzeln vorhandene Komponenten entsprechend den konkreten Anforderungen im Angebot zusammengestellt werden müssten, liege keine Subunternehmereigenschaft vor. Gegenständlich hätte die D X H B-L X nur die Lieferung der einzelnen Elemente vorgenommen, der Einbau vor Ort wäre von der Antragstellerin erfolgt. Ein Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin wegen fehlender Bekanntgabe eines Subunternehmers sei daher rechtswidrig. Die Antragstellerin sei auch befugt, die bloßen Anschlussleistungen, die vor Ort erforderlich seien, zu erbringen, zumal es nach der Gewerbeordnung zulässig sei, auch Leistungen anderer Gewerbe als ergänzende Leistungen (Teile der Gesamtleistung) zu erbringen, wenn ein bestimmter prozentueller Anteil der auf die dem Hauptgewerbe zuzurechnende Gesamtleistung nicht überschritten werde. Unter Berücksichtigung der diesbezüglich vorliegenden Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei davon auszugehen, dass Leistungen anderer Gewerbe bis zu etwa 10 % der Angebotssumme erbracht werden können. Gegenständlich mache die Position x insgesamt 7,6 % der gesamten Auftragssumme aus. Davon entfalle aber noch ein großer Anteil auf Materialien, die Kosten, die auf die Arbeitsleistung „Einbau der fertig zusammengestellten Steuerungen“ entfallen, würden sich auf einen Bruchteil davon belaufen. Im Hinblick darauf sei jedenfalls von einem so geringen Umfang der Leistungen auszugehen, dass diese gemäß § 32 GewO von der Antragstellerin erbracht werden dürften (VwGH 2006/04/0148). Als die Antragstellerin aufgefordert wurde, den Nachweis der Befugnis für die zu erbringenden Leistungen der Leistungsgruppe x zu erbringen, sei die Antragstellerin davon ausgegangen, dass damit der in den Ausschreibungsunterlagen unter Position x genannte Befähigungs-/Schu­lungsnachweis vom Systemhersteller der mechatronischen Steuerungskompo­nenten gemeint sei. Aus diesem Grund sei die Qualifikationsbestätigung vorge­legt worden. Ein Befugnisnachweis sei nicht erforderlich, zumal die Leistungen von der Antragstellerin selber erbracht werden, deren Befugnisse seien durch A nachgewiesen. Insgesamt würden keine Gründe vorliegen, die ein Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin rechtfertigen könnten. Wäre das Angebot der Antragstellerin nicht zu Unrecht ausgeschieden worden, wäre der Antragstellerin als erstgereihtem Unternehmen der Zuschlag zu erteilen gewesen, sodass sowohl das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin als auch die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären seien. Der Antragstellerin seien erhebliche Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren entstanden. Diese wären frustriert, wenn rechtswidrig der Zuschlag nicht an die Antragstellerin erteilt werden würde. Darüber hinaus drohe der Verlust eines von der Antrag­stellerin erzielbaren Gewinnes sowie der Verlust eines Referenzobjektes. Das gegenständliche Bauvorhaben wäre eine Chance, ein wichtiges Referenzprojekt für künftige Vergabeverfahren zu erlangen. Auch die bereits aufgelaufenen Kosten der rechtsfreundlichen Vertretung im Nachprüfungsverfahren würden einen Schaden der Antragstellerin darstellen. Die Antragstellerin habe ein eviden­tes Interesse am Vertragsabschluss, was bereits durch die Teilnahme an der Ausschreibung hervorgehe und dadurch bekräftigt werde, dass die Antragstellerin ein um rund € 100.000,00 niedrigeres Angebot gelegt habe als das zweitgereihte Unternehmen.

 

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag verwiesen. Weiters wurde ausgeführt, dass die Erlassung einer einstweiligen Verfügung die einzige Möglichkeit sei, die Zu­schlagserteilung an die präsumptive Zuschlagsempfängerin zu verhindern, wo­durch der Antragstellerin ein Schaden in Form der bisher aufgewendeten Kosten für die Beteiligung am Vergabeverfahren entstehe. Dazu kommen der drohende Verlust eines erzielbaren Gewinnes und der drohende Verlust eines Referenz­objektes. Der Erlassung der einstweiligen Verfügung würden keine besonderen oder öffentlichen Interessen der Auftraggeberin gegenüber stehen.

 

1.2. Mit Stellungnahme der Antragstellerin vom 04.08.2016 (samt Urkunden­vorlage) wurde ergänzend vorgebracht, dass aufgrund eines Diktatfehlers im Nachprüfungsantrag angeführt wurde, dass die Antragstellerin mit E-Mail vom 22.07.2016 durch die vergebende Stelle vom Ausscheiden ihres Angebotes verständigt worden sei. Tatsächlich sei die Antragstellerin mit Telefax vom 25.07.2016 durch die vergebende Stelle vom Ausscheiden ihres Angebotes ver­ständigt worden. Mit Fax der vergebenden Stelle vom 25.07.2016 sei die Antrag­stellerin auch davon verständigt worden, dass beabsichtigt sei, die betreffenden Leistungen an die Fa. E A X zu vergeben. Die Antragstellung sei somit fristgerecht erfolgt.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die L-I X als Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt und die Möglichkeit einer Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung bis zum 05.08.2016 beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einlangend eingeräumt. Eine Stellungnahme bezüglich der Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist bis zum Entscheidungszeitpunkt nicht eingegangen.

 

3.  Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Ent­scheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vor­schriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Gesellschafterin der L-I X ist die O L G, deren Gesellschafter ist das L O, sodass das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006 unterliegt.

 

Gemäß § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs. 1 leg. cit.

 

3.2. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Ver­gabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundes­gesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar an­wendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. der Antrag­stellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig.

 

3.3. Gemäß § 8 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf Antrag durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet scheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung ent­standene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antrag­stellers bzw. der Antragstellerin zu beseitigen oder zu verhindern.

 

Gemäß § 11 Abs. 1 leg. cit. hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu tref­fenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antrag­stellers bzw. der Antragstellerin, der sonstigen Bewerber oder Bieter bzw. Bewer­berinnen oder Bieterinnen und des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabe­verfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf ihre Erlassung abzuweisen.

 

Gemäß § 11 Abs. 3 leg. cit. ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Ver­fügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Ent­scheidung über den Antrag auf Nichtigerklärung, in dem die betreffende Rechts­widrigkeit geltend gemacht wird, außer Kraft.

 

3.4. Bereits zu der vorausgegangenen sinngemäßen Regelung des Bundesver­gabegesetzes 1997 führte Elsner, Vergaberecht (1999), auf Seite 86 aus: Die Entscheidung hängt von einer Abwägung der möglicherweise geschädigten Inter­essen des Antragstellers und einem allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens ab. Dabei muss es sich um ein „be­sonderes“ öffentliches Interesse handeln. Es wird nämlich (hoffentlich) bei jeder öffentlichen Auftragsvergabe ein öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens und Vergabe eines Auftrages bestehen. Aber auch daran, dass Vergabeverfahren fehlerfrei ablaufen, besteht öffentliches Interesse. Eine Nichterlassung einstweiliger Verfügungen wird daher nur bei sonstiger Gefahr für Leib und Leben und besonderer Dringlichkeit zulässig sein. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn besondere Interessen der Daseinsvorsorge gefährdet würden.

 

Art. 2 Abs. 4 Satz 1 (entspricht nunmehr Art. 2 Abs. 5) der Rechtsmittelrichtlinie darf nicht fälschlicherweise so ausgelegt werden, dass der vorläufige Rechts­schutz regelmäßig leerläuft. Mit diesem Interesse ist nicht das bei jeder Auftrags­vergabe bestehende öffentliche Interesse an der zügigen Abwicklung gemeint. Nach der Beschlusspraxis des EuGH kommt es in der Interessensabwägung maß­geblich darauf an, wer durch sein Verhalten die besondere Dringlichkeit der Auf­tragsvergabe verursacht hat. Für die öffentlichen Auftraggeber ergibt sich daraus eine echte Obliegenheit zu rechtzeitig geplanten und durchgeführten Beschaf­fungsvorgängen. Das Rechtsschutzinteresse des diskriminierten Bieters kann insoweit nur vom vorrangigen Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter der Allgemeinheit zurückgedrängt werden (vgl. Schenk, Das neue Vergaberecht, 1. Auflage 2001, S. 172f).

 

Auch der Verfassungsgerichtshof hat insbesondere in seiner Entscheidung zu Zl. B 1369/01 vom 15.10.2001, ein öffentliches Interesse im Hinblick auf das Postulat effizienten Einsatzes öffentlicher Mittel in der Sicherstellung einer Auf­tragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter gesehen, dem die Nachprüfung des Vergabeverfahrens letztlich dienen soll.

 

3.5. In Anbetracht der Tatsache, dass es sich beim gegenständlichen Vorhaben nicht um eine vordringliche Leistungserbringung handelt, kann daraus geschlos­sen werden, dass eine Gefährdung von Leib und Leben nicht aktuell ist. Auch trifft die Auftraggeberin im Hinblick auf die Rechtsnatur des Provisorialverfahrens und auf die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien im Verwaltungsverfahren die Behauptungslast betreffend die gegen die Erlassung einer einstweiligen Ver­fügung sprechenden Interessen. Die Auftraggeberin hat im Verfahren konkrete, mit der Erlassung der beantragten einstweiligen Verfügung drohende Nachteile nicht dargelegt, sodass davon auszugehen ist, dass die nachteiligen Folgen des vorläufigen Zuschlagsverbotes nicht überwiegen und daher dem Antrag statt­zugeben ist (vgl. BVA 1.12.2000, N-56/00-9).

 

Die Antragstellerin hat denkmöglich ausgeführt, dass ihr durch die behauptete Rechtswidrigkeit der Entgang des Auftrages droht, sohin ein Schaden, der nur durch die vorläufige Untersagung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann. Abgesehen von dem vorausgesetzten öffentlichen Interesse an der Ver­gabe des gegenständlichen Auftrages ist aber ein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens weder durch die Auftraggeberin vorgebracht worden noch dem Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich zur Kenntnis gelangt. Vielmehr ist bei der Interes­sensabwägung iSd Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu berücksichtigen, dass die Auftraggeberin ein Interesse an einem rechtmäßigen Vergabeverfahren haben muss. Darüber hinaus ist auf die Rechtsprechung der Vergabekontroll­instanzen, dass ein öffentlicher Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplanes für eine Auftragsvergabe die Möglichkeit von Nachprüfungsverfahren und die damit einhergehende Verzögerung ins Kalkül zu ziehen hat, zu verweisen. Dass sich durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Verzögerung der Bedarfs­deckung und ein organisatorischer und finanzieller Mehraufwand ergeben können, liegt in der Natur der Sache. Da - wie bereits erwähnt - kein darüber hinausgehendes besonderes öffentliches Interesse an einem möglichst raschen Vertragsabschluss geltend gemacht wurde und auch nicht auf der Hand liegt, war dem Antrag stattzugeben.

 

Die im Vorbringen der Antragstellerin behaupteten Rechtswidrigkeiten sind zu­mindest denkmöglich. Eine Überprüfung, ob die behaupteten Rechtswidrigkeiten auch tatsächlich vorliegen, war im Rahmen des Provisorialverfahrens nicht durch­zuführen.

 

Die Dauer der Aussetzung der Zuschlagserteilung ergibt sich aus § 11 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 iVm § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006.

Gemäß § 20 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 ist über Anträge auf Nichtigerklärung von Entscheidungen eines Auftraggebers unverzüglich, spätestens aber zwei Monate nach Einlangen des Antrages zu entscheiden.

 

Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies, dass für das Landesverwaltungs­gericht Oberösterreich somit die Möglichkeit besteht, die Aussetzung der Zu­schlagserteilung für zwei Monate, auszusprechen.

 

Die einstweilige Verfügung ist gemäß § 11 Abs. 4 Oö. VergRSG 2006 sofort vollstreckbar.

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtspre­chung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger