LVwG-301058/4/Py/TO

Linz, 18.08.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn C.P., vertreten durch W. & W., Rechtsanwälte, x, K., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 05.04.2016, GZ: SanRB96-158-2015/Gr, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG),

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungs-strafverfahren gemäß § 38 VwGVG iVm § 45 Abs. 1 VStG eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 8 und 9 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

 

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 05.04.2016, GZ: SanRB96-158-2015/Gr, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz 1975 – AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 72/2013  eine Geldstrafe in Höhe von 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben es als Gewerbeinhaber Ihres Gastgewerbebetriebes „K." mit Sitz in L., x, strafrechtlich zu verantworten, dass Sie als Arbeitgeber zumindest am 7.7.2015 die k. Staatsangehörige N.P., geb. x, im dortigen Betrieb als Aushilfe, indem diese am 7.7.2015 um ca. 14.05 Uhr von den Kontrollorganen des Finanzamtes Linz in Ihrem o.a. Betrieb beim Vorbereiten des Gastgartens betreten wurde, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch diese Ausländerin eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG", einen Niederlassungsnachweis oder eine "Rot-Weiß-Rot-Karte plus" besaß.“

 

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig im Wege der rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Beschwerde, in der Folgendes (wortwörtlich wiedergegeben) vorgebracht wird:

„Die Behörde erster Instanz verhängt die gegenständliche Strafe deshalb, weil seitens der Behörde erster Instanz angenommen wurde, dass Frau N.P. am 7.7.2015 im Gastgewerbelokal des Rechtsmittelwerbers ohne entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung beschäftigt gewesen sei.

Frau P. habe zum Kontrollzeitpunkt den Gastgarten vorbereitet, indem sie die Stühle von den Tischen nahm und die Tische abwischte.

Diese Feststellungen sind jedoch grob unrichtig. Herr C.P. hat das Tatbild der angezogenen Gesetzesstelle des § 3 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a) AuslBG 1975 nicht erfüllt.

Im Gegensatz zu den Ausführungen der belangten Behörde ist davon auszugehen, dass Frau N.P. die Schwiegermutter des Rechtsmittelwerbers ist.

Frau N.P. war damals etwa vier Wochen bei der Familie des Rechtsmittel­werbers, nämlich bei ihm, seiner Gattin und den Enkelkindern auf Besuch.

Frau P. hat sich damals für sich selbst einen Sessel genommen, um sich niederzusetzen und dort einen Kaffee zu konsumieren.

Wenn die belangte Behörde ausführt, dass Frau P. selbst bei der niederschriftlichen Einvernahme angegeben hätte, dass sie hin und wieder einen Kaffee trinkt und ab und zu etwas wegwischt und die Sessel aufstellt, so mag dies hinsichtlich des Eigenbedarfs für sie selbst, wenn sie sich einen Kaffee nehmen und diesen auf der Terrasse trinken wollte, Geltung haben.

Es war jedoch nie so, dass sie im Betrieb des Rechtsmittelwerbers gearbeitet hat.“

 

 

3. Mit Schreiben vom 18.05.2016 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vor, das gemäß § 2 VwGVG zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin berufen ist.

 

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Dem Finanzamt Linz als am Verfahren beteiligte Organ­partei wurde Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zum Beschwerde­verfahren abzugeben. In der am 22.06.2016 eingelangten Stellungnahme wird auf widersprüchliche Angaben hinsichtlich der Aufenthaltsdauer der Ausländerin hingewiesen und die Fortführung des Strafverfahrens im Sinne des Strafantrages vom 04.08.2015 beantragt. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 2  VwGVG abgesehen werden, da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

Dem Strafantrag der Finanzpolizei Team 40 für das Finanzamt Linz vom 03.08.2015 ist zu entnehmen, dass im Lokal des Bf am 07.07.2015 eine Kontrolle durchgeführt wurde. Die Kontrollorgane haben die k. Staatsangehörige P.N. dabei gesehen, dass sie Stühle von den Tischen nahm und Tische abwischte. Die Angetroffene hat in der im Akt einliegenden Niederschrift (die Amtshandlung dazu begann um 14:05 Uhr) angegeben, dass „sie ab und zu ins Lokal mitfährt, wenn ihre Tochter aushelfen muss. Sie trinke dort hin und wieder einen Kaffee und ab und zu wische sie was weg bzw. stelle Sessel auf. Sie arbeite nicht hier, sondern ist nur ab und zu im Lokal.“.

 

Eine dem Strafantrag beiliegende Kopie des Reisepasses von Frau P. zeigt, dass diese am 05.05.2015 am Flughafen M. mit einem Visum D in den Schengenraum eingereist ist. Visa D sind nationale österreichische Visa, die zu Aufenthalten für die Dauer von 91 Tagen bis zu sechs Monaten berechtigen, sich frei im Hoheitsgebiet der übrigen Schengen-Mitgliedstaaten zu bewegen und werden für die ein- oder mehrmalige Einreise ausgestellt.

 

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundes­gesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, eine „Aufenthaltsberechtigung plus“, einen Befreiungsschein (§ 4c) oder einen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt.

 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a) in einem Arbeitsverhältnis,

b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 1 und 4 des Arbeitskräfte-überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Landarbeits­gesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet (§ 28c), eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der keine für diese Beschäftigung gültige „Rot-Weiß-Rot – Karte“, „Blaue Karte EU“ oder „Aufenthaltsbewilligung – Künstler“ oder keine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus”, keine „Aufenthaltsberechtigung plus“, keinen Befreiungsschein (§ 4c) oder keinen Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ oder „Daueraufenthalt – EU“ besitzt, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne Weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen von der Bezirks­verwaltungsbehörde oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

5.2. Bei Beurteilung, ob in einem konkreten Fall ein dem Reglement des AuslBG unterliegender Gefälligkeitsdienst der Ausländerin anzunehmen ist, hat die Behörde eine Würdigung aller Umstände des Falles vorzunehmen (vgl. etwa VwGH vom 18. Dezember 2006, Zl. 2005/09/0153, uva). Dabei fallen Gefälligkeitsdienste dann nicht unter den Begriff der bewilligungspflichtigen Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs. 2 AuslBG, wenn sie nicht nur kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich, sondern auf Grund spezifischer Bindungen zwischen dem Leistenden und dem Leistungsempfänger erbracht werden. Insgesamt ist auch im Zusammenhang mit der Behauptung bloßer Gefälligkeitsdienste gemäß § 2 Abs. 4 AuslBG vom wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht von der äußeren Erscheinungsform auszugehen ( VwGH vom 25. März 2010, Zl. 2010/09/0048). Als solche Familiendienste, die kein Arbeitsverhältnis begründen, sind im Rahmen einer familiären Beistands- und Mitwirkungspflicht erbrachte Leistungen anzusehen. Ob es sich um einen Familiendienst oder um ein Dienstverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis handelt, ist anhand aller Umstände des Falles, insbesondere auch unter Einbeziehung der Behauptungen und Zugeständnisse der Betroffenen zu beurteilen, wobei aber auch hinsichtlich von Leistungen, die von einer familiären Beistandspflicht erfasst wären, durchaus ein Dienstverhältnis vereinbart werden kann (vgl. mit zahlreichen weiteren Hinweisen VwGH vom 22. Oktober 2003, Zl. 2001/09/0135). Kein Dienst­verhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis ist bei Verwandten anzunehmen, wenn es sich lediglich um Gefälligkeitshandlungen handelt, die ihr gesamtes Gepräge, insbesondere nach Art, Umfang und Zeitdauer von den familiären Bindungen zwischen Angehörigen erhalten. Dabei sind die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu beachten, insbesondere Art, Umfang und Zeitdauer der verrichteten Tätigkeiten, die Stärke der tatsächlichen verwandtschaftlichen Beziehungen sowie die Motive des Betroffenen. Ob die Tätigkeit wie ein Beschäftigter oder als "Familiendienst" verrichtet wird, entscheidet sich somit nach dem Gesamtbild der den Einzelfall prägenden Umstände. Wesentlich ist dabei der Verwandtschaftsgrad anzusehen. Je enger die Beziehungen sind, umso mehr spricht dafür, dass die Tätigkeit durch diese Beziehung geprägt ist und nicht wie von einem Beschäftigten verrichtet wird. In Verbindung mit dem Verwandtschaftsgrad sind außerdem Art und Umfang der Tätigkeit maßgebend. Es ist das Gesamtbild der ausgeführten oder beabsichtigten Verrichtungen zu beurteilen (vgl. dazu z.B. auch das Urteil des Obersten Gerichtshofes vom 18. Juli 2002, 10 ObS 196/02z, und VwGH vom 29. Jänner 2009, Zl. 2008/09/0277).

 

Im vorliegenden Straferkenntnis stützt sich die belangte Behörde auf die Angaben der Finanzpolizei über die Kontrolle am 07.07.2015 im gegenständlichen Lokal, bei der die Ausländerin beim Abwischen von Tischen und beim Stühle vom Tisch nehmen gesehen wurde. Im Hinblick auf die Erst­verantwortung der angetroffenen Ausländerin, den Angaben im Strafantrag und der Verantwortung des Bf ist es jedoch gelungen, glaubhaft zu machen, dass es sich gegenständlich allenfalls um einen – der Bewilligungspflicht nicht unterliegenden – Familiendienst gehandelt hat. Die beinahe 70-jährige k. Staatsbürgerin gab – befragt im Beisein eines Dolmetschers – bei der Kontrolle an, dass sie im Lokal nicht arbeite, sondern nur ab und zu mitkomme, wenn ihre Tochter – die Ehegattin des Bf – im Lokal sei. Wahrnehmungen, dass die von den Kontrollorganen angetroffene betagte Schwiegermutter des Bf Tätigkeiten verrichtete, die nicht bloß kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich waren, sind dem Akt nicht zu entnehmen. Allein aus dem Umstand, dass sich die aus A. eingereiste Ausländerin schon länger (rechtmäßig) in Österreich aufhielt, kann nicht zwangsläufig geschlossen werden, dass sie im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit vom Bf beschäftigt wurde.

 

Gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fort­führung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet. Nicht erwiesen werden kann eine Tat, wenn die Beweise für einen Schuldspruch nicht ausreichen (vgl. VwSlg 15.295 A/199, VwGH 22.2.2006, 2005/17/0195). Da aus dem Strafantrag der Finanzpolizei für das Finanzamt Linz das Vorliegen einer wirtschaftlichen und organisatorischen Verknüpfung der angetroffenen k.n Staatsangehörigen, die zu Besuch bei ihre Tochter, dem Schwiegersohn  und den  Enkelkindern ist, mit dem Lokalbetrieb des Bf nicht ersichtlich ist, beruhen die dem angefochtenen Straf­erkenntnis zu Grunde gelegten Sachverhaltselemente letztlich nicht auf gesicherten Beweisergebnissen, sondern auf mehr oder weniger zwingenden Annahmen und Schlussfolgerungen. Im Hinblick auf die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK, wonach bis zum Nachweis einer Schuld vermutet wird, dass der wegen einer strafbaren Handlung Angeklagte unschuldig ist, war mangels ausreichender Beweise für einen Schuldspruch des Bf spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

 

II. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Andrea Panny