LVwG-301124/6/Kl/PP

Linz, 10.08.2016

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Herrn Ing. B.K., H., vertreten durch P. V. Rechtsanwälte GmbH, x, R., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 6. Mai 2016, Ge96-148-2015 und Ge96-148-1-2015, wegen Verwaltungs­übertretungen nach dem Arbeitsruhegesetz den

B E S C H L U S S

gefasst:

 

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungs­strafverfahren eingestellt.

 

 

II. Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren zu leisten.

 

 

III. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 6. Mai 2016, Ge96-148-2015 und Ge96-148-1-2015, wurden über den Beschwerde­führer (in der Folge: Bf) Geldstrafen in Höhe von insgesamt 6.160 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von insgesamt 944 Stunden, wegen Verwaltungsübertretungen gemäß § 27 Abs. 1 iVm § 3 Abs. 1 und Abs. 2 bzw. § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Arbeitsruhegesetz – ARG verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. GmbH mit Sitz in H., X, und somit mangels Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 VStG folgende Verwaltungs­übertretung dieses Unternehmens zu verantworten hat:

Der Arbeitsinspektor Ing. A.K. hat festgestellt, dass im Unternehmen der K. GmbH, laut den vorgelegten Arbeitszeitnachweisen auf der Baustelle Ö. E. M. -

 

1. Wochenendruhe

- die folgenden Arbeitnehmer/innen während der Wochenendruhe (Samstag nach 15:00 Uhr einschließlich Sonntag) beschäftigt wurden:

 

a) A.I.:

Sonntag, den 03. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 10. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 23. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 30. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 31. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 06. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:00 Uhr

Sonntag, den 07. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 13. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 27. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 05. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 18. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 16:00 Uhr

 

b) F.R.:

Sonntag, den 03. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 16. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 23. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 30. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 31. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 14:00 Uhr

Samstag, den 06. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 07. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 14. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 27. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 05. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 12. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

 

c) M.A.:

Sonntag, den 03. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 09. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 10. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 14:00 Uhr

Samstag, den 23. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 24. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 16:00 Uhr

Sonntag, den 31. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 07. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 15:30 Uhr

Sonntag, den 14. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 20. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 21. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 15:30 Uhr

Samstag, den 27. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 05. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 12. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 19. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 16:30 Uhr

 

d) N.B.:

Samstag, den 13. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 14. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 20. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 27. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 28. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 04. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 18. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 19. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 16:30 Uhr

Sonntag, den 26. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 16:30 Uhr

 

e) P.K.I.:

Samstag, den 02. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 09. Mai 2015, 19:30 Uhr bis Sonntag 10. Mai 2015 06:00 Uhr,

Sonntag, den 10. Mai 2015, 19:30 Uhr bis Montag 11. Mai 2015 06:00 Uhr,

Samstag, den 16. Mai 2015, 19:30 Uhr bis Sonntag 17. Mai 2015 06:00 Uhr,

Sonntag, den 17. Mai 2015, 19:30 Uhr bis Montag 18. Mai 2015 06:00 Uhr,

Samstag, den 23. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 24. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 12:30 Uhr

Samstag, den 30. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 31. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 06. Juni 2015, 19:30 Uhr bis Sonntag 07. Juni 2015 06:00 Uhr, Sonntag, den 07. Juni 2015, 19:30 Uhr bis Montag 08. Juni 2015 06:00 Uhr Samstag, den 13. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 14. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 20. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 21. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 27. Juni 2015, 19:30 Uhr bis Sonntag 28. Juni 2015 06:00 Uhr

Sonntag, den 28. Juni 2015, 19:30 Uhr bis Montag 29. Juni 2015 06:00 Uhr,

Samstag, den 04. Juli 2015, 19:30 Uhr bis Sonntag 05. Juli 2015 06:00 Uhr,

Sonntag, den 05. Juli 2015, 19:30 Uhr bis Montag 06. Juli 2015 06:00 Uhr,

Samstag, den 11. Juli 2015, 19:30 Uhr bis Sonntag 12. Juli 2015.06:00 Uhr,

Sonntag, den 12. Juli 2015, 19:30 Uhr bis Montag 13. Juli 2015 06:00 Uhr,

Samstag, den 18. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 19. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

 

f) U.I.:

Sonntag, den 03. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 09. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 10. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 16. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:00 Uhr

Sonntag, den 17. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 23. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 24. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 30. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 31. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:00 Uhr

Samstag, den 06. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 07. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 13. Juni 2015, 19:30 Uhr bis Sonntag 14. Juni 2015 06:00 Uhr,

Sonntag, den 14. Juni 2015, 19:30 Uhr bis Montag 15. Juni 2015 06:00 Uhr,

Samstag, den 20. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 21. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 27. Juni 2015, 19:30 Uhr bis Sonntag 28. Juni 2015 06:00 Uhr,

Sonntag, den 28. Juni 2015, 19:30 Uhr bis Montag 29. Juni 2015 06:00 Uhr,

Samstag, den 04. Juli 2015, 19:30 Uhr bis Sonntag 05. Juli 2015 06:00 Uhr,

Sonntag, den 05. Juli 2015, 19:30 Uhr bis Montag 06. Juli 2015 06:00 Uhr,

Samstag, den 11. Juli 2015, 19:30 Uhr bis Sonntag 12. Juli 2015 06:00 Uhr,

Sonntag, den 12. Juli 2015, 19:30 Uhr bis Montag 13. Juli 2015 06:00 Uhr,

Samstag, den 18. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 19. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 25. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

 

g) P.E.:

Sonntag, den 07. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 20. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 04. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 16:30 Uhr

Sonntag, den 05. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Samstag, den 11. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 12. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 10:00 Uhr

 

h) S.J.:

Samstag, den 23. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:00 Uhr

 

i) L.M.:

Samstag, den 11. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Sonntag, den 12. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 10:00 Uhr

 

j) M.R.:

Sonntag, den 05. Juli 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

 

Das obwohl gemäß § 3 Abs. 1 iVm. Abs. 2 des Arbeitsruhegesetztes (ARG) Arbeitnehmer/innen in jeder Kalenderwoche Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden, in die der Sonntag zu fallen hat (Wochenendruhe) haben. Diese Wochenendruhe hat für alle Arbeitnehmer/innen spätestens Samstag um 13:00 Uhr, für Arbeitnehmer/innen, die mit unbedingt notwendigen Abschluss-, Reinigungs-, Instandhaltungs- oder Instandsetzungs­arbeiten beschäftigt sind, spätestens Samstag um 15:00 Uhr zu beginnen.

 

2. Feiertagsruhe

- die folgenden Arbeitnehmer/innen während der Feiertagsruhe beschäftigt wurden:

 

a) A.I.:

Staatsfeiertag, den 01. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Christi Himmelfahrt, den 14. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr

Pfingstmontag, den 25. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 12:00 Uhr

Fronleichnam, den 04. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

 

b) F.R.:

Christi Himmelfahrt, den 14. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr

Pfingstmontag, den 25. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Fronleichnam, den 04. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

 

c) M.A.: Staatsfeiertag, den 01. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 12:00 Uhr Pfingstmontag, den 25. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr Fronleichnam, den 04. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

 

d) P.K.I.:

Staatsfeiertag, den 01. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

Christi Himmelfahrt, den 14. Mai 2015, 00:00 Uhr bis 06:00 Uhr

und von 19:30 Uhr bis 24:00 Uhr

Pfingstmontag, den 25. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 13:00 Uhr

 

e) U.I.:

Staatsfeiertag, den 01. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 13:00 Uhr

Fronleichnam, den 04. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

 

f) P.E.:

Fronleichnam, den 04. Juni 2015, 07:00 Uhr bis 17:30 Uhr

 

g) S.J.:

Christi Himmelfahrt, den 14. Mai 2015, 07:00 Uhr bis 18:00 Uhr

 

Das obwohl § 7 Abs. 1 iVm. Abs. 2 ARG normiert, dass Arbeitnehmer/innen an Feiertagen Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von mindestens 24 Stunden haben, die frühestens um 0 Uhr und spätestens um 6 Uhr des Feiertages beginnen muss.“

 

Gleichzeitig wurde die Haftung der K. GmbH mit Sitz in H., X, für die im Spruchpunkt A verhängten Geld­strafen zur ungeteilten Hand ausgesprochen.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass im abgeschlossenen ARGE-Vertrag vom 1.9.2014 unter Punkt 6. und 7. vereinbart worden sei, dass die technische Geschäftsführung sowie die Bauleitung der B. obliege, während die K. lediglich mit der kaufmännischen Geschäftsführung betraut sei. Damit die B. in der Lage gewesen sei, die operativen Tätigkeiten auszuführen, seien ihr seitens der K. neben Maschinen Arbeitnehmer beigestellt worden. Es seien Arbeiten an öffentlichen Verkehrswegen im Sinne der ARG-VO durchgeführt worden. Es seien zahlreiche Unterbrechungen des Zugverkehrs notwendig gewesen, welche naturgemäß an Wochenenden und Feiertagen leichter zu bewerkstelligen seien als an den Wochentagen, an denen zahlreiche Berufstätige auf eine pünktliche Zugverbindung angewiesen seien. Aufgrund eines nur sehr begrenzten Arbeits­bereiches und der höheren Frequenz an passierenden Zügen unter der Woche erhöhe sich auch die Verletzungsgefahr der Arbeitnehmer wesentlich, sodass die Arbeiten aus sicherheitstechnischer Sicht vorrangig an Wochenenden und Feier­tagen ausgeführt worden seien, an denen längerfristige Unter­brechungen des Zugverkehrs auch leichter zu verkraften seien. Auch würde somit die Gefahr für die Allgemeinheit (insb. Zuggäste) minimiert. Es sei damit die Ausnahme­bestimmung des Abschnittes V. Z 2 lit.a ARG-VO gegeben. Hinsichtlich einer Anzeige gemäß § 12 Abs. 3 ARG an das zuständige Arbeitsinspektorat sei unter dem Begriff „bauausführendes Unternehmen“ an die Arbeitgebereigenschaft zu denken und sei die technische Geschäftsführung der B. übertragen. Die Arbeitszeiteinteilung sei von der B. vorgenommen worden und die Arbeit­nehmer an die Weisungen der Bauleiter und Vorarbeiter der B. gebunden. Allein der B. oblag es zu bestimmen, welche Arbeitnehmer wann welche Arbeiten auszuführen hätten. Urlaub, Zeitausgleich udgl. seien von den Arbeitnehmern direkt mit der B. zu vereinbaren. Es sei daher von Arbeitskräfteüberlassung auszu­gehen, wie sie auch § 1 Abs. 3 Z 3 lit.a AÜG ausdrücklich vorsehe. Im Fall der Arbeitskräfteüberlassung sei als Arbeitgeber im Sinn des bauausführenden Unternehmens nach § 12 Abs. 3 ARG jedoch nicht der Überlasser, sondern der Beschäftiger, somit die B., anzusehen. Die gegenständliche Anzeige wäre daher von der B. und nicht von der K. zu erstatten gewesen. Sollte die Anzeige tatsächlich nicht erstattet worden sein, wäre die B. und nicht der Bf zu bestrafen gewesen. Hinsichtlich der Strafbemessung werde ein Doppelverwertungsverbot eingewendet, zumal der Erschwerungsgrund der häufigen Übertretungen innerhalb eines relativ kurzen Zeitraumes bereits in dem angewandten verwaltungsstrafrechtlichen Kumulationsprinzip in den im Spruch verhängten Strafen Eingang gefunden hätte. Hinsichtlich des Verschuldens werde darauf hingewiesen, dass anlässlich eines gleichen Projektes mit der B. im Bundesland T. seitens der dortigen zuständigen Arbeits­inspektion aufgrund konkreter Nachfrage mitgeteilt worden sei, dass das dort gelebte Arbeitszeit­model, welches demjenigen der „A. M.“ entspricht, nicht zu beanstanden sei. Sollte ein die Schuld nach § 5 Abs. 2 VStG nicht ausschließender Verbotsirrtum angenommen werden, liege ein Milderungsgrund vor. Weiters als mildernd seien die Kooperation mit dem Arbeitsinspektorat, der Beitrag zur Aufklärung des Sachverhaltes und der Umstand, dass bei der Einvernahme zu keinem Zeitpunkt versucht wurde, den Sachverhalt zu beschönigen oder zu bestreiten, als mildernd zu werten.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde beantragt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Das zuständige Arbeitsinspektorat St. Pölten wurde am Verfahren beteiligt. In der Stellungnahme vom 15. Juli 2016 wurde ausgeführt, dass bestritten werde, dass diese Arbeiten aus Gründen der Sicherheit der Allgemeinheit bzw. der Beschäftigten oder aus bautechnischen Gründen während der Wochenend- und Feiertagsruhezeit nicht unterbrochen oder nur zu diesen Zeiten durchgeführt werden konnten (letzter Halbsatz des Absatzes V. Z 2 leg.cit) und dass diese Tätigkeiten in die Ziffern 1. - 7. des § 12 Abs. 1 Arbeitsruhegesetz, demnach in die Grundvoraussetzungen zur Anwendbarkeit der ARG-VO fallen. Nach Ansicht des Arbeitsinspektorates handelte es sich bei den gegenständlichen Arbeiten um Tätigkeiten an einer Brücke und waren die Arbeiten weder zur Bewältigung des Verkehrs (§ 12 Abs. 1 Z 3 ARG) notwendig, noch erforderten technologische Gründe einen ununterbrochenen Fortgang der Arbeiten (§ 12 Abs. 1 Z 4 ARG). Arbeitsgemeinschaften sind Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Diesen fehlt die Rechtspersönlichkeit. Mangels Rechts­fähigkeit kann eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht Dienstgeber sein. Diese Eigenschaft kommt vielmehr den einzelnen Gesellschaftern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu. Arbeitgeber der für die ARGE tätigen Arbeit­nehmer waren alle Mitglieder der „A. M.“. In einer weiteren Stellungnahme vom 27. Juli 2016 wurde unter Hinweis auf den vorliegenden ARGE-Vertrag vom 1. September 2014 ausgeführt, dass sich aus Punkt 1.3 eindeutig ergibt, dass die A. M., bestehend aus den Unternehmen B. GmbH & Co KG, W., und K. GmbH, H., den Haupt­auftrag von der x AG, L., zur Durchführung von Bauarbeiten „Korrosionsschutzarbeiten D. M.“ gemeinsam übernommen habe. Der Beginn der Arbeiten wurde mit August 2014, das Ende mit Herbst 2016 festgesetzt. Auch unter Punkt 13.4 – Vergütung für sonstige Partner­leistungen wurde offenbar eine gesonderte Vereinbarung betreffend Personal – Geräteverrechnung abgeschlossen. Außerdem wurde von der K. GmbH neben der offensichtlichen Bereitstellung von Personal und Geräten auch die kaufmännische Geschäftsführung übernommen. „Aus diesen Angaben lässt sich nach Ansicht des Arbeits­inspektorates schließen, dass gemeinschaftlich ein Auftrag übernommen wurde, der auch gemeinschaftlich abgearbeitet werden sollte. Von einer ARGE für eine reine Arbeitskräfte­überlassung kann daher im konkreten Fall nicht gesprochen werden. Gemäß § 1 Abs. 3 Z 3 lit.a Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG, BGBl. Nr. 196/1988, ist der § 10 AÜG bei Überlassungen innerhalb einer ARGE zur Erfüllung gemeinsam übernommener Aufträge nicht anwendbar (Geltungs­bereich – ausgenommen vom Geltungsbereich der §§ 10 bis 16a AÜG). .......

Eine „Erfüllung eines gemeinsam übernommenen Auftrages“ liegt den Gesetzes­materialen zufolge nur vor, wenn sich der Beitrag des/der arbeitskräfte­überlassenden Arbeitgeber/in nicht in der bloßen Abstellung der Arbeitskräfte erschöpft (vgl. OGH v. 25.10.2011, 8 ObA 28/01b), sondern diese/n Arbeitgeber/in auch die wesentlichen Verpflichtungen treffen, die sich aus der Erfüllung eines gemeinsam übernommenen Auftrags ergeben. Der ARGE-Vertrag enthält, wie bereits oben angeführt, neben der bloßen Beistellung von Arbeit­nehmern auch weitere Merkmale der „Erfüllung eines gemeinsam übernommenen Auftrages“ und sind somit §§ 10 bis 16a AÜG ausgenommen bzw. nicht anwendbar.“ Nach weiteren Ausführungen zur Arbeitsgemeinschaft wurde daher die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des Straferkenntnisses beantragt.

 

Weil bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine Verhandlung gemäß § 44 Abs. 2 VwGVG. Darüber hinaus wurde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung in der Beschwerde behauptet und haben die Parteien trotz ausdrücklicher Rechtsmittelbelehrung die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht beantragt.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest und wird der Entscheidung zugrunde gelegt:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der K. GmbH mit dem Sitz in H. Mit Arbeitsgemeinschaftsvertrag Auflage 2008 vom 1. September 2014 schließen sich die Firmen B. GmbH & Co KG, W., und K. GmbH, H., zur Arbeitsgemeinschaft A. M. (Kurzbezeichnung) zusammen. Zweck der Arbeitsgemein­schaft ist die gemeinsame Durchführung des Auftrages der x AG vom 31. Juli 2013, mit welchem Bauarbeiten zum Korrosionsschutz D. M. übertragen wurden. Als Beginn der Bauarbeiten wurde August 2014, voraussichtliche Dauer Herbst 2016 angeführt. Das Beteiligungsverhältnis zwischen den Partnerfirmen wurde mit 67 % B. und 33 % K. festgelegt. Weiters wurde zur Geschäftsführung eine technische und eine kaufmännische Geschäftsführung installiert, wobei im Außenverhältnis sowohl die technische als auch die kaufmännische Geschäfts­führung vertretungsbefugt sind (Punkt 5 des Vertrages). Die technische Geschäftsführung wird der B. GmbH & Co KG, die kaufmännische Geschäftsführung der K. GmbH übertragen (Punkt 6 des Vertrages). Die Bauleitung wird der B. GmbH & Co KG übertragen (Punkt 7 des Vertrages). Hinsichtlich der Vergütung für technische Geschäftsführung, kaufmännische Geschäfts­führung, Lieferungen und Leistungen zwischen Partnerfirmen und Arbeits­gemeinschaft (Punkt 13 des Vertrages) wurde jeweils eine Vergütung für die technische Geschäftsführung und für die kaufmännische Geschäftsführung festgelegt, sowie hinsichtlich Vergütungen für sonstige Partnerleistungen auf „gemäß gesonderter Vereinbarung `Personal-Geräteverrechnung`“ in Punkt 13.4.2 des Vertrages hingewiesen.

Weiters liegt ein Plan für Arbeitszeiten M. hinsichtlich Normalarbeitszeit von 39 Wochenstunden sowie Schichtplan mit 60 Stunden pro Woche vor.

In einer Zusatzvereinbarung zum ARGE-Vertrag vom 7. April 2015 kamen die Vertragsparteien überein, dass der Betriebsrat für die Dauer des Bestehens der ARGE auch für die Belange der Arbeitnehmer der K. GmbH zuständig ist, und dass allfällig bestehende betriebsverfassungsrechtliche Regelungen der B. GmbH (z.B. kollektivvertragliche Durchrechnungsmodelle) auch auf die Arbeitnehmer der K. GmbH zur Anwendung gelangen.

Das Arbeitsinspektorat St. Pölten hat laut den vorgelegten Arbeitszeitnachweisen festgestellt, dass auf der Baustelle Ö. E. M. Arbeitnehmer des Unternehmens K. GmbH während der Wochen­endruhe (Samstag nach 15 Uhr einschließlich Sonntag) laut konkretisierter Liste beschäftigt wurden. Dies wurde mit 2. November 2015 zur Anzeige gebracht.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem erstbehördlichen Akt. Der Sach­verhalt, insbesondere die Arbeitnehmer und Arbeitszeiten wurden vom Bf zu keiner Zeit bestritten. Es konnte daher dieser festgestellte Sachverhalt der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Arbeitsruhegesetz – ARG (zum Tatzeitpunkt geltende Fassung) gilt dieses Bundesgesetz für Arbeitnehmer aller Art, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt wird.

Gemäß § 27 Abs. 1 ARG sind Arbeitgeber, die den §§ 3, 4, 5 Abs. 1 und 2, §§ 6, 6a, 7, 8 und 9 Abs. 1 bis 3 und 5 oder den §§ 10 bis 22b, 22c 2. Satz, 22f sowie 24 bis 25a zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geld­strafe von 72 Euro bis 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 145 Euro bis 2.180 Euro zu bestrafen.

Gemäß § 1 Abs. 1 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz – AÜG gilt dieses Bundes­gesetz für die Beschäftigung von Arbeitskräften, die zur Arbeitsleistung an Dritte überlassen werden.

Gemäß § 1 Abs. 3 Z 3 lit.a AÜG ist vom Geltungsbereich der §§ 10 bis 16a dieses Bundesgesetzes die Überlassung von Arbeitskräften zwischen inländischen Unternehmen ausgenommen, wenn die Überlassung von Arbeitskräften innerhalb einer Arbeitsgemeinschaft oder bei der betrieblichen Zusammenarbeit zur Erfüllung gemeinsam übernommener Aufträge erfolgt.

Gemäß § 6 AÜG gilt für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers der Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinne der Arbeitnehmerschutzvorschriften.

 

5.2. Im Grunde des zweifelsfrei festgestellten Arbeitsgemeinschaftsvertrages wurde eine technische Geschäftsführung einerseits und eine rein kaufmännische Geschäftsführung andererseits installiert und geht aus Punkt 13.4.2 eine Zurverfügungstellung von Geräten und Personal aus einer gesonderten Vergütungsregelung hervor. Auch geht aus der Geschäftsführungsaufteilung hervor, dass die K. GmbH neben der Zurver­fügungstellung von Geräten und Personal selbst Aufgaben, nämlich die kaufmännische Geschäftsführung übernimmt und dafür eine Vergütung erhält. Auch ist sie zu einem Drittel an der ARGE beteiligt. Es kann daher zu Recht – wie bereits vom Bf behauptet wurde – von einer Arbeitskräfteüberlassung seitens der K. an die B. zur Erfüllung des durch die Arbeitsgemeinschaft gemeinsam übernommenen Auftrages ausgegangen werden. Die Arbeitskräfte werden innerhalb der Arbeitsgemein­schaft überlassen und dienen ausschließlich der Erfüllung der Bauarbeiten zum Korrosionsschutz der Brücke M. Dies ist Gegenstand des von der ARGE übernommenen Auftrages. Auch läuft der Auftrag über eine längere Zeit, nämlich von August 2014 bis Herbst 2016.

„Dabei steht zunächst der Zweck der Zusammenarbeit im Vordergrund. Ausgenommen soll die Zusammenarbeit dann sein, wenn sie der Erfüllung gemeinsam übernommener Aufträge dient. Die Gesetzesmaterialien denken dabei an die Erfüllung eines gemeinsam abgeschlossenen Werkvertrages. Dabei genüge es allerdings nicht, dass sich der Beitrag des Überlassers in der bloßen Beistellung von Arbeitskräften erschöpft; ihn müssten vielmehr auch die wesentlichen Verpflichtungen aus dem Werkvertrag treffen. Er müsse daher im Rahmen der Zusammenarbeit fachliche Beiträge aufgrund seiner eigenen gewerblichen Kompetenz zu erbringen haben. Ist dies nicht der Fall, würde sich die Überlassung als ausschließlich eigenständiger wirtschaftlicher Zweck im Rahmen der betrieblichen Zusammenarbeit darstellen, weshalb die Ausnahme­bestimmung nicht zum Tragen komme. Unternehmen unterliegen nur dann der Ausnahme, wenn sie im Rahmen des Gesamtauftrages ein fachlich abgegrenztes Aufgabengebiet tatsächlich und nicht nur durch die Überlassung von Arbeits­kräften betreuen. Darüber hinaus darf die überlassene Arbeitskraft nur zur Abwicklung der gemeinsam übernommenen Aufgabe eingesetzt werden. Zudem ist sicherzustellen, dass sie nach Beendigung dieser Aufgabe wieder in den Betrieb des Überlassers zurückkehrt“ (vgl. Tomandl, Arbeitskräfteüberlassung, 2. Auflage, Leitfaden, Manz, Seite 58f mit Nachweisen).

Genau die geforderten Voraussetzungen sind mit dem ARGE-Vertrag erfüllt, nämlich ein gemeinsam übernommener Auftrag, gemeinsame Erfüllung des Auftrages, neben der Arbeitskräfteüberlassung durch die K. an die B. auch noch eine abgegrenzte Aufgabenerfüllung der K. durch die kaufmännische Geschäftsführung. Der Aufgabenanteil der K. erstreckt sich sohin nicht allein auf die Arbeitskräfteüberlassung.

 

Dies stellt daher eine zulässige Arbeits­kräfteüberlassung im Sinn des § 1 Abs. 3 Z 3 lit.a AÜG dar. Aufgrund dieser Bestimmung sind die §§ 10 bis 16a AÜG ausgenommen. Daraus folgt, dass § 6 AÜG anwendbar bleibt. Nach letzterer Bestimmung gilt aber für die Dauer der Beschäftigung im Betrieb des Beschäftigers der Beschäftiger als Arbeitgeber im Sinn der Arbeitnehmer­schutzvorschriften. Im konkreten Fall gilt daher die B. als Beschäftiger und Arbeitgeber und hat daher auch hinsichtlich der Arbeitnehmer der K. die Pflichten des Arbeitgebers im Sinn der Arbeitnehmerschutz­vorschriften zu erfüllen, also konkret auch für die Einhaltung der Bestimmungen des Arbeitsruhegesetzes zu sorgen. Auf die diesbezüglichen gleichlautenden Ausführungen in der Stellungnahme des Arbeitsinspektorates St. Pölten vom 27. Juli 2016 (siehe oben Punkt 4) wird hingewiesen.

Es hat daher der Bf die ihm angelastete Tat nicht begangen und war daher das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kosten­beitrages zum Beschwerdeverfahren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG.

 

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

2. Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt