LVwG-800200/2/Wg

Linz, 28.07.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerde des E P, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. M R, x, F, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 21. April 2016, GZ: Ge96-3-2016, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Der Beschwerde wird stattgegeben. Das Straferkenntnis wird behoben und das Verwaltungsstrafverfahren wird hinsichtlich des im Straferkenntnis erhobenen Tatvorwurfes, der Beschwerdeführer habe als gewerberechtlicher Geschäftsführer der B F eine am 11. Jänner 2016 festgestellte - in den Spruchabschnitten lit. a., b. und c. näher beschriebene - Änderung der Betriebsanlage im Standort F, x, auf Grundstück Nr. x, KG F, ohne der erforderlichen gewerbebehördlichen Genehmigung zu verantworten, gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

 

 

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I.          Sachverhalt:

 

Die B F betreibt im Standort F, x, auf Grundstück Nr. x, KG F, eine gewerbe­behördlich genehmigte Betriebsanlage. Der Beschwerdeführer (Bf) ist gewerbe­rechtlicher Geschäftsführer der B. Die B befindet sich im Stadtgebiet von F, westlich der M x. Das Lager- und Produktionsgebäude befindet sich annähernd zentral gelegen im Betriebsareal. In nördlicher Richtung besteht ein Wählamt, eine öffentliche Parkfläche und auf der Baufläche 740 ein Gebäude. Die nächst­gelegene Wohnbebauung befindet sich in nordwestlicher Richtung auf der Bau­fläche x. Weitere Wohnobjekte liegen südlich der W. Aus dem vorgelegten Akt der Behörde geht hervor, dass zuletzt mit Bescheid vom 23. Juli 2009, GZ: Ge20-42-2009, eine gewerbebehördliche Änderungsgenehmigung für die gegenständliche Anlage gemäß § 81 GewO erteilt wurde. Gegenstand dieser Änderung war die Erweiterung des Lager- und Produktionsgebäudes auf Grund­stück Nr. x, KG F (Bescheid vom 23. Juli 2009, ON 7 des Behördenaktes).

Auf Grund einer Privatanzeige führte ein Vertreter der Bezirkshauptmannschaft Freistadt (im Folgenden: belangte Behörde) am 11. Jänner 2016 vor Ort einen Lokalaugenschein durch und stellte dabei folgende Änderungen der Betriebs­anlage fest, die von keiner gewerbebehördlichen Genehmigung erfasst waren:

-       das im westlichen Bereich des Grundstückes (Verladebereich) genehmigte Flugdach für Leergebinde („Kistenlager“) befand sich abweichend vom Geneh­migungsbescheid vom 23. Juli 2009, GZ: Ge20-42-2009, rund 3 m weiter westlich und somit teilweise im sogenannten „Trenngrün“

-       im südwestlich gelegenen Bereich des genannten Grundstückes war ein Park­platz für Mitarbeiter eingerichtet

-       im Zufahrtsbereich von der W auf das Betriebsareal war eine Schrankenanlage errichtet worden.

Feststeht, dass diese Anlagenteile am 11. Jänner 2016 bereits fertig gestellt waren. Es steht nicht fest, dass diese Änderungen am 11. Jänner 2016 eine bestimmte Person belästigt, gefährdet oder in anderer Art - beispielsweise den Verkehr - beeinträchtigt haben. Ob und inwieweit die Änderungen emissions­neutral waren oder nicht, steht nicht fest (Korrespondenz ON 1 und 2, Gutachten Ing. V ON 3, Aktenvermerk ON 5, Verhandlungsschrift ON 6 und 7, jeweils des Behördenaktes).

Die belangte Behörde ist der Ansicht, dass für diese Änderungen gemäß § 74 iVm § 81 GewO eine gewerbebehördliche Genehmigung erforderlich gewesen wäre und verhängte - untergliedert in drei Spruchabschnitte (lit. a., lit. b. und lit. c.) - mit Strafverfügung vom 1. März 2016, GZ: Ge96-3-2016, gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO hinsichtlich des Flugdaches eine Geldstrafe von 400 Euro (2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), hinsichtlich des Parkplatzes und der Schrankenanlage jeweils Geldstrafen von 200 Euro und Ersatzfreiheitsstrafen von 1 Tag. Die Genehmigungspflicht ergibt sich nach Ansicht der Behörde daraus, dass Flugdach (lit. a.) und Parkplatz (lit. b.) geeignet seien, die Nachbarn durch Geruch, Lärm und Erschütterungen zu belästigen. Die Schrankenanlage (lit. c.) sei geeignet, die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs auf Straßen mit öffent­lichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen. Über den dagegen erhobenen Einspruch des Bf erließ die belangte Behörde schließlich das Straferkenntnis vom 21. April 2016, GZ: Ge96-3-2016, in dem Spruch und Strafanordnung der Straf­verfügung mit der Maßgabe übernommen wurden, dass das Wort „Schranken­anlage“ durch die Wortfolge „elektrische Schiebetoranlage“ ersetzt wurde. Der im Spruch des Straferkenntnisses erhobene Tatvorwurf bezieht sich darauf, dass „am 11.1.2016 ... festgestellt wurde, dass die gewerbebehördlich genehmigte gewerbliche Betriebsanlage ... insofern geändert wurde“. Ein Betrieb der geän­derten Anlage wird im Straferkenntnis nicht angelastet (Strafverfügung ON 9, Einspruch ON 10, Aufforderung zur Rechtfertigung ON 11, Rechtfertigung ON 12, Straferkenntnis ON 13, jeweils des Behördenaktes).

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde. Der Bf bringt zusammen­gefasst vor, es handle sich um keine genehmigungspflichtigen Änderungen. Es wären - so der Bf - jedenfalls die Voraussetzungen einer Ermahnung vorgelegen. Der Bf bringt nicht konkret vor, dass ein Ausnahmetatbestand nach § 81 Abs. 2 GewO erfüllt sei (Beschwerde ON 14 des Behördenaktes).

 

 

II.      Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt (I.) ergibt sich unstrittig aus dem Behördenakt. Im Akt befinden sich Eingaben der Nachbarn. Beweismittel, die nachweisen würden, dass konkret am 11. Jänner 2016 eine tatsächliche Beeinträchtigung erfolgte, sind dem Akt nicht zu entnehmen. Im Akt der Behörde befinden sich Eingaben der Nachbarn, Korrespondenz im Zusammenhang mit bautechnischen Belangen sowie ein bautechnisches Gutachten vom 12. August 2015. Die vom Bf vorge­legte schalltechnische Stellungnahme vom 25. August 2015 beschreibt die errich­tete Flugdachkonstruktion (lit. a.) als Maßnahme für den Immissionsschutz. Eine gutachtliche Schlussfolgerung zur Emissionsneutralität im Sinne des § 81 Abs. 2 Z 7 und 9 GewO wird in diesem Gutachten nicht getroffen. Aus dem Akt geht nicht hervor, dass am 11. Jänner 2016 ein Anzeigeverfahren anhängig gewesen wäre. Ob und inwieweit die Änderungen emissionsneutral waren oder nicht, steht mangels entsprechender Beweismittel nicht fest.

 

 

III.   Rechtliche Beurteilung:

 

1.            Zum Absehen von einer Verhandlung:

 

Gemäß § 44 VwGVG war keine Verhandlung erforderlich, da bereits nach der Aktenlage feststeht, dass das Straferkenntnis zu beheben ist.

 

2.            Grundsätzliches zur Genehmigungspflicht nach § 74 iVm § 81 GewO und zum Straftatbestand nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO:

 

Wie die belangte Behörde zutreffend erkennt, ist die Änderung einer Betriebs­anlage gemäß § 81 Abs. 1 iVm § 74 Abs. 2 GewO nur dann nicht genehmigungs­pflichtig, wenn eine Beeinträchtigung der genannten Schutzinteressen nach der allgemeinen Lebenserfahrung ausgeschlossen werden kann. Es kommt also nicht auf den Erfahrungshorizont eines Professionisten oder geschulten Arbeitnehmers, sondern auf die allgemeine Lebenserfahrung des durchschnittlichen Laien ohne besondere betriebswirtschaftliche oder technische Kenntnisse an (vgl. VwGH 16. Dezember 2015, GZ: Ra 2015/04/0100). Ist bei Einhaltung des allgemeinen, für jeden Laien geltenden Sorgfaltsmaßstabes im Sinne des § 1297 ABGB eine Beeinträchtigung ausgeschlossen, besteht keine Genehmigungspflicht. Bei dieser Beurteilung ist auf den „natürlichen Lauf der Dinge“, nicht aber auf die hypo­thetische Möglichkeit eines sorgfaltswidrigen oder anderen Rechtsvorschriften widersprechenden Verhaltens abzustellen (VwGH 25. Juli 2013, GZ: 2010/07/ 0213, 30. Juni 2004, GZ: 2001/04/0204, 31. März 2016, GZ: Ra 2015/07/0163, Gruber/Paliege-Barfuß, GewO⁷ § 74 [Stand: 1.3.2015, rdb.at] Rn 104). So be­gründet die Betätigung des Lichtschalters in einem gewerblich genutzten Büro­gebäude noch keine Genehmigungspflicht, auch wenn elektrischer Strom ab­strakt gesehen gefährlich sein kann (vgl. § 74 Abs. 7 GewO iVm § 2 Abs. 1 Z 2 2. Genehmigungsfreistellungsverordnung).

 

Ob ein Gewerbetreibender dagegen mit entsprechend geschulten Arbeitnehmern unter Einhaltung des Sorgfaltsmaßstabes im Sinne des § 1299 ABGB ohne behördliche Vorschreibungen Beeinträchtigungen von Schutzinteressen verhin­dert oder verhindern kann, ist in formeller Hinsicht nicht für die Auslösung der Genehmigungspflicht nach § 81 Abs. 1 iVm § 74 Abs. 2 GewO maßgeblich. Es kommt auch nicht darauf an, dass nach den Naturwissenschaften eine „absolute Sicherheit“ gegeben ist, sofern für den Laien - unter Zugrundelegung des allge­meinen Sorgfaltsmaßstabes im Sinne des § 1297 ABGB - ohne Beiziehung eines Sachverständigen Zweifel bleiben können. Blendet man die bei Gewerben im Sinne des § 94 GewO bereits im Anmeldeverfahren im Sinne des § 340 Abs. 1 GewO nachgewiesene - auch wissenschaftliche Kenntnisse im Sinne des § 71a GewO umfassende - Fachkunde aus, wäre dies unter Umständen eine europa­rechtlich zu begründende zusätzliche Zugangsbeschränkung. Nimmt ein Mitglied­staat die Gewerbeanmeldung zur Kenntnis, muss er den damit erbrachten Befähigungsnachweis auch in fortgesetzten Verfahren, die faktisch den Zugang zur Gewerbeausübung einschränken, gegen sich gelten lassen. Hat also ein Bau­meister (§ 94 Z 5 GewO) die Kenntnis diverser technischer Normen zur Errich­tung von Anlagen nachgewiesen, ist gemäß § 16 Abs. 2 GewO an sich davon auszugehen, dass er die seinem Gewerbe „eigentümlichen Tätigkeiten“ selbst­ständig - ohne weitere behördliche Vorschreibungen - ausüben kann. Ist bei Ein­haltung des Sorgfaltsmaßstabes im Sinne des § 1299 ABGB bereits der gesetz­liche Befähigungsnachweis ausreichend, um eine Anlage so zu errichten, dass voraussehbare Gefährdungen vermieden und Beeinträchtigungen auf ein zumut­bares Maß beschränkt werden, wären weitergehende - insbesondere den Betrieb der Anlage betreffende - Vorschreibungen im Sinne des § 77 Abs. 1 GewO nach den Umständen des Einzelfalles zu begründen und auf das unbedingt erfor­derliche Ausmaß zu beschränken (vgl. VwGH 27. Jänner 2010, GZ: 2008/04/0101). Dabei kann es sich insbesondere um Vorgaben für Immis­sionen handeln (vgl. OGH 28. Jänner 2016, GZ: 1Ob47/15s). Gleiches gilt sinngemäß für besondere Umwelt- und Sicherheitsmanagementsysteme, die bei Einhaltung des entsprechenden Sorgfaltsmaßstabes im Sinne des § 1299 ABGB einen sicheren Betrieb erwarten lassen (vgl. auch § 82b Abs. 1 GewO). Dieser Umstand ist auch bei der Auslegung des § 81 Abs. 3 GewO zu beachten (dazu unten).

 

Wie sich aus dem Wortlaut des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO - ändert oder nach der Änderung betreibt - ergibt, enthält diese Gesetzesstelle zwei - alternative - Straf­tatbestände. Der Tatbestand des genehmigungslosen Änderns einer derartigen Betriebsanlage ist mit der Herbeiführung eines solcherart zu qualifizierenden Sachverhaltes abgeschlossen (Zustandsdelikt). Im vorliegenden Fall bezieht sich der Tatvorwurf auf die „Änderung ohne der erforderlichen Genehmigung“ (vgl. VwGH 30. März 1993, GZ: 91/04/0220, 4. September 2002, GZ: 2002/04/0077). Der Tatbestand des genehmigungslosen Änderns einer Betriebsanlage ist mit der Herbeiführung eines solcherart zu qualifizierenden Sachverhaltes abgeschlossen (Zustandsdelikt). Ist im Tatvorwurf kein Zeitraum angegeben, in welchem die Begehung des genehmigungslosen Änderns einer Betriebsanlage stattgefunden hat, so fehlt es an der Feststellung der Tatzeit (vgl. VwGH 30. März 1993, GZ: 91/04/0220, 4. September 2002, GZ: 2002/04/0077, ständige Rechtspre­chung).

 

3.            Grundsätzliches zu den Ausnahmetatbeständen im Sinne des § 81 Abs. 2, Anzeigepflicht nach § 81 Abs. 3 GewO und Verwaltungsübertretung im Sinne des § 368 GewO:

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind Änderungen, die nicht geeignet sind, die in § 74 Abs. 2 GewO 1994 umschriebenen Interessen zu beeinträchtigen, bereits nach der allgemeinen Regel des § 81 Abs. 1 GewO 1994 nicht genehmigungspflichtig. Daher können solche Änderungen einer Betriebs­anlage auch nicht unter die Ausnahmeregel des § 81 Abs. 2 GewO 1994 und damit unter die Anzeigepflicht nach § 81 Abs. 3 GewO 1994 fallen (vgl. so auch Grabler/Stolzlechner/Wendl Kommentar zur GewO³ [2011], Rz 29 zu § 81, wonach auch bei Anzeigeverfahren nach § 81 Abs. 3 iVm § 345 Abs. 6 GewO 1994 Voraussetzung ist, dass es sich um eine betriebsanlagenrelevante Änderung handelt, die also dem Grunde nach geeignet ist, die vom § 74 Abs. 2 GewO 1994 geschützten Interessen zu berühren.). Der Betrieb einer genehmig­ten Betriebsanlage nach Vornahme einer anzeigepflichtigen Änderung ohne vorangegangene Anzeige stellt keine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 366 Abs. 1 Z 3 GewO, sondern eine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 368 GewO dar (vgl. VwGH 18. März 2015, GZ: Ro 2015/04/0002). Dies gilt insbeson­dere für den Betrieb einer gemäß § 81 Abs. 2 Z 7 GewO anzeigepflichtigen Ände­rung entgegen der Anordnung des § 345 Abs. 6 GewO.

 

Mit dem Begriff der „emissionsneutralen Änderung“ wird der Tatbestand des § 81 Abs. 2 Z 9 GewO angesprochen. Demnach besteht für „Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen“, keine Genehmi­gungspflicht; sie sind gemäß § 81 Abs. 3 GewO lediglich anzuzeigen. Wesentlich ist, dass der Tatbestand nicht darauf abstellt, dass sich die Emissionen der Anla­ge keinesfalls erhöhen dürften (also „neutral“ im Sinne von „gleich“ bleiben müssten). Mit der Bezugnahme auf eine „nicht nachteilige“ Beeinflussung des „Emissionsverhaltens“ wird zunächst eine Bewertung dahingehend verlangt, dass kein „Nachteil“ entsteht - das kann nach den Wertmaßstäben des gewerblichen Betriebsanlagenrechtes nur ein Nachteil für die Schutzgüter der §§ 74ff GewO (Lebens- und Gesundheitsschutz des Gewerbetreibenden und seiner mittätigen Angehörigen, Nachbarn und Kunden; Schutz der Nachbarn vor unzumutbaren Belästigungen; Eigentumsschutz; Minimierungsgebot für Luftschadstoffe etc.) und des gemäß § 93 Abs. 1 ASchG mit zu berücksichtigenden Arbeitnehmer­Innenschutzes sein. Mit der Wortfolge „Emissionsverhalten der Anlage“ wird zu­dem klargestellt, dass es nicht auf eine einzelne Emissionsquelle, sondern auf die Gesamtauswirkung der Anlage ankommt. Wird in einer stark lärmbelastenden Halle, in der ArbeitnehmerInnen schon bisher mit Gehörschutz arbeiten mussten, eine weitere Maschine mit zusätzlichen Lärmemissionen aufgestellt, sodass es im Halleninneren noch lauter wird (während außerhalb der Halle auf Grund deren Dämmung keine Erhöhung eintritt), so kann dies durchaus emissionsneutral sein, wenn - dank des Gehörschutzes - der Gesundheitsschutz der ArbeitnehmerInnen in gleicher Weise gewährleistet bleibt. Da für Lärm - anders als für Luftschadstof­fe - in der GewO (außerhalb des IPPC-Regimes) kein Minimierungsgebot statuiert ist, sondern nur eine Schutzpflicht gegenüber betroffenen Personengruppen, kann eine Lärmerhöhung, die sich nur in Bereichen auswirkt, in denen niemand aufhältig ist (z.B. im Luftraum über der Anlage) durchaus emissionsneutral im Sinne dieser Bestimmung sein. Im Unterschied zur Bestimmung des § 81 Abs. 2 Z 9 GewO, die alle Schutzgüter im Blick hat, zielt Z 7 nur auf die „Neutralität“ gegenüber Nachbarn ab. Der Tatbestand lautet: „Änderungen, die das Emissions­verhalten der Anlage zu den Nachbarn nicht nachteilig beeinflussen.“ Mit dieser Einschränkung auf den geschützten Personenkreis wird deutlich, dass etwa Erhö­hungen, die sich auf Kunden oder ArbeitnehmerInnen nachteilig auswirken, der bloßen Anzeigepflicht nicht entgegenstehen, solange sie gegenüber den Nach­barn „neutral“ bleiben. Dringt der Lärm aus einer Halle trotz Dämmung deutlich nach außen, sodass er die Lärmbelastung für Kunden erhöht, allerdings - dank einer Lärmschutzwand - nicht zum nächstgelegenen Nachbarn vordringt, ist diese Erhöhung „nachbarneutral“, aber nicht (mehr) „emissionsneutral“ (vgl. RdU - U & T 2016/16 „emissions-, immissions-, nachbarneutral oder irrelevant?).

 

Bloß formelle Zugangshürden können in einem Spannungsverhältnis zu den (wirtschaftlichen) Grundfreiheiten oder Verfahrensgarantien des Europarechtes stehen (vgl. jüngst EUGH RS C-634/15 oder C-137/14). Diese europarechtlichen Vorgaben sind bei der Führung des Ermittlungsverfahrens zu beachten. Bürger­Innen steht es kraft des Europäischen Gemeinschaftsrechtes frei, eigeninitiativ einen Interessenausgleich herzustellen und mit einer auf § 81 Abs. 3 GewO gestützten Anzeige den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen nach § 81 Abs. 2 GewO erfüllt sind.

 

4.            Grundsätzliches zum Ermittlungsverfahren und zum Beweismaß im Sinne des § 45 Abs. 2 AVG:

 

Auf den Erfahrungshorizont nach § 1299 ABGB ist im Ermittlungsverfahren abzu­stellen, wenn gemäß § 52 Abs. 1 AVG die „Aufnahme eines Beweises durch Sach­verständige notwendig“ wird. Ob nach den im Ermittlungsverfahren erhobenen Beweismitteln ein bestimmter Sachverhalt als „erwiesen“ anzusehen ist, beurteilt die Behörde gemäß § 45 Abs. 2 AVG in freier Beweiswürdigung.

 

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist für die Annahme einer Tatsache als erwiesen (vgl. § 45 Abs. 2 AVG) keine „absolute Sicherheit“ erforderlich, sondern es genügt, wenn eine Möglichkeit gegenüber allen anderen Möglichkeiten eine überragende Wahrscheinlichkeit (Thienel 3 168f: an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit) oder gar die Gewissheit für sich hat und alle anderen Möglichkeiten absolut oder mit Wahrscheinlichkeit ausschließt oder zu­mindest weniger wahrscheinlich erscheinen lässt. Die erforderliche Überzeugung der Behörde kann sowohl durch unmittelbare als auch durch mittelbare Beweise herbeigeführt werden (§ 46 Rz 3f). Lässt sich eine Tatsache nicht feststellen („non liquet“ [Fasching Rz 878]; „Beweisnotstand“ [VwGH 20. April 1995, GZ: 93/09/0408]), dann hat die Behörde grundsätzlich von deren Nichtvorliegen auszugehen (VwGH 16. Juni 1992, GZ: 92/08/0062; 29. Juni 2000, GZ: 2000/07/0024; siehe auch § 39 Rz 14). Das bedeutet aber nicht, dass vom bloßen Misslingen eines Nachweises auf das Erwiesensein des Gegenteiles ge­schlossen werden kann (vgl. VwGH 20. September 1995, GZ: 93/13/0006; ferner VwGH 26. Februar 1986, GZ: 84/03/0388). Allerdings gilt nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes für den im AVG nicht geregelten Fall, dass eine Beweisführung nicht möglich ist, als allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz, dass aus einer unter Missachtung der Rechtsordnung geschaffenen Situation (z.B. der bewilligungslosen Errichtung eines Brunnens) keine Vorteile gezogen werden dürfen (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG² § 45 Rz 2 [Stand 1.1.2014, rdb.at]).

 

Bei Beurteilung von anlagenspezifischen Emissionen ist zudem folgende Beweis­regel zu beachten: Nach der Judikatur ist es in dem Fall, dass eine Messung am entscheidenden Immissionspunkt möglich ist - von Ausnahmefällen abgesehen -, unzulässig, die dort zu erwartenden Immissionen aus den Ergebnissen einer Messung an einem anderen Ort zu prognostizieren. Auf dem Boden dieser Recht­sprechung ist der Durchführung von Messungen - soweit diese möglich sind - grundsätzlich der Vorrang vor Berechnungen einzuräumen. „Grundsätzlich“ be­deutet, dass diese Verpflichtung nicht allgemein besteht, sobald eine Messung (technisch) möglich ist, allerdings kann nur in Ausnahmefällen davon abgesehen werden. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, ist auf sachverständiger Grundlage fallbezogen in schlüssiger Weise darzulegen. Eine Messung darf unterbleiben, wenn sie nicht möglich ist oder nach dem Stand der Technik, angesichts der mit­tels Berechnung erzielten Werte, ein Messergebnis, das hinsichtlich der Genehmi­gungsfähigkeit der Betriebsanlage zu einer abweichenden Beurteilung führen könnte, ausgeschlossen werden kann (vgl. VwGH 26. November 2015, GZ: 2012/07/0027, 18. Mai 2016, GZ: Ra 2015/04/0053).

 

Der Grundsatz „in dubio pro reo“ ist keine Beweiswürdigungsregel und kommt nur zur Anwendung, wenn auch nach dem Ergebnis der Beweiswürdigung noch Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten bleiben (VwGH 30. Jänner 2015, GZ: 2011/17/0081). Aus den Ausnahmeregelungen des § 81 Abs. 2 GewO iVm § 82b Abs. 5 GewO ergibt sich aber, dass außerhalb eines Anzeigeverfahrens das Vorliegen der jeweiligen Ausnahme nachzuweisen oder zumindest glaubhaft zu machen ist. Eine nach § 81 Abs. 1 GewO bestehende Genehmigungspflicht gilt nicht als aufgehoben, wenn der Betreiber die erforderlichen Nachweise eines Ausnahmetatbestandes im Sinne des § 81 Abs. 2 GewO nicht erbringen oder zumindest glaubhaft machen kann (vgl. VwGH 2001/10/0152, vgl. 99/11/0325, vgl. auch § 82b Abs. 5 GewO). Außerhalb eines Anzeigeverfahrens kommt es daher grundsätzlich nicht darauf an, ob „Nachteile“ im oben beschriebenen Sinn durch besondere Betriebsmodalitäten bei Einhaltung des Sorgfaltsmaßstabes im Sinne des § 1299 ABGB vermieden werden können. Im Anzeigeverfahren gelten die Bestimmungen des § 345 Abs. 5 und 6 GewO.

 

Es stellt sich die Frage, wie bei einer grundsätzlich bestehenden Genehmigungs­pflicht im Sinne des § 81 Abs. 1 GewO vorzugehen ist, wenn der Gewerbetrei­bende - gegebenenfalls mit einer Anzeige - Betriebsmodalitäten einwendet, die nicht schon bei Anwendung der für ihn gemäß § 16 Abs. 2 GewO iVm § 1299 ABGB maßgeblichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen die Emissionsneu­tralität im Sinne des § 81 Abs. 2 Z 7 oder Z 9 belegen oder im Sinne des § 45 Abs. 2 AVG erwarten lassen, sondern zu deren Beurteilung ein darüber hinaus­gehender, besonderer Sachverstand erforderlich ist, der nicht schon durch den Befähigungsnachweis als erbracht anzusehen ist. Gemäß § 52 Abs. 1 AVG wäre einer Beurteilung durch Amtssachverständige der Vorzug gegenüber nicht amt­lichen Sachverständigen zu geben. Gerade in Anbetracht der kurz bemessenen Frist von zwei Monaten im Sinne des § 345 Abs. 6 GewO kann die Behörde berechtigt sein, auf der Anzeige im Sinne des § 353 GewO angeschlossene - von privaten Sachverständigen erstellte - Gutachten zurückzugreifen (so explizit § 345 Abs. 6 vorletzter Satz GewO). Es gelten die allgemeinen an Gutachten zu stellende Anforderungen. Es war die eindeutige Absicht des Gesetzgebers durch die Verkürzung der in § 73 Abs. 1 AVG vorgegebenen Frist von sechs Monaten auf zwei Monate im Sinne des § 345 Abs. 6 GewO im Regelfall eine „wesentliche Beschleunigung des Verfahrens“ zu bewirken (vgl. § 52 Abs. 3 AVG). Die Eigen­initiative des Betreibers ist mit erhöhter Eigenverantwortung verbunden, gewähr­leistet ein Anzeigeverfahren im Sinne der §§ 81 Abs. 3 iVm 345 GewO gegenüber Dritten doch geringeren Bestandsschutz und Rechtssicherheit als ein Genehmi­gungsverfahren im Sinne des § 356 GewO (vgl. VfGH 1. März 2012, GZ: B606/11).

 

5.           Ergebnis:

 

Den relevanten Sachverhalt bilden die in keinem Genehmigungsbescheid vorge­sehenen Änderungen betreffend die Anlagenteile lit. a. (Flugdach), lit. b. (Park­platz) und lit. c. (Schiebetoranlage) in Verbindung mit dem Umstand, dass im Genehmigungsbescheid vom 23. Juli 2009 auf Wohnbebauung Bezug genommen wird. Hinsichtlich der Schiebetoranlage bildet die Situierung „im Zufahrtsbereich von der W“ ein wesentliches Sachverhaltselement.

 

Ob diese Änderungen „geeignet“ waren, Schutzinteressen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO zu beeinträchtigen, stellt eine Frage der rechtlichen Beurteilung dar. Es mag durchaus sein, dass - wie der Bf vorbringt - das geänderte Flugdach faktisch dem Immissionsschutz dient und auf die Nachbarn einwirkende Immis­sionen verringert werden. Es mag auch sein, dass tatsächlich kein Nachbar durch den zusätzlichen Parkplatz gestört wird und die Schrankenanlage zu keiner Beeinträchtigung des Verkehrs führt. Ein Laie ohne besonderen Erfahrungshori­zont - unter Anwendung des allgemeinen Sorgfaltsmaßstabes im Sinne des § 1297 ABGB - kann in einer solchen Situation die von der Behörde thema­tisierten Beeinträchtigungen im Sinne des § 74 Abs. 2 GewO nicht schlichtweg ausschließen. Die beschriebenen Änderungen sind daher in formeller Hinsicht gemäß § 74 Abs. 2 iVm § 81 Abs. 1 GewO genehmigungspflichtig.

 

Beweismittel, die eine ausreichende Zuordnung zu einem Ausnahmetatbestand im Sinne des § 81 Abs. 2 GewO rechtfertigen würden, sind im Akt nicht vorhan­den. Es steht nicht fest, dass diese Änderungen emissions- oder nachbarneutral im Sinne des § 81 Abs. 2 Z 7 und 9 GewO sind. Der Bf stellte zwar im Verwal­tungsstraf- wie auch im Beschwerdeverfahren Beweisanträge (Urkunden, Sach­verständigengutachten, Ortsaugenschein und PV), beruft sich aber nicht aus­drücklich auf einen Ausnahmetatbestand des § 81 Abs. 2 GewO. Der Bf hat mangels entsprechenden Vorbringens die erforderlichen Nachweise eines Aus­nahmetatbestandes im Sinne des § 81 Abs. 2 GewO nicht erbracht und auch nicht glaubhaft gemacht. Er macht auch nicht geltend, dass ein Anzeigeverfahren anhängig wäre. Eine amtswegige Messung, ob tatsächlich eine Emissionsneutra­lität vorliegt, war daher nicht erforderlich. Eine unionsrechtswidrige Zugangs­beschränkung wird weder behauptet und lässt sich im gegenständlichen Fall auch nicht konkret ableiten. Die Genehmigungspflicht nach § 81 Abs. 1 iVm § 74 Abs. 2 GewO ist daher nicht gemäß § 81 Abs. 2 GewO aufgehoben.

 

Sache des Berufungsverfahrens war nach ständiger Rechtsprechung des Verwal­tungsgerichtshofes nur die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterbehörde bildete. Wechselte die Berufungsbehörde die von der Erstbehörde angenommene Tat aus, so nahm sie eine ihr nicht zustehende Befugnis in Anspruch und es lag eine inhaltliche Rechtswidrigkeit vor. Die Bestimmung des § 66 Abs. 4 AVG berechtigte die Berufungsbehörde nämlich nicht zur Auswechslung der dem Beschuldigten zur Last gelegten Tat, sondern nur dazu, beispielsweise die Strafzeit auf der Grundlage der unbedenklichen Sachverhaltsannahme der Behörde erster Instanz näher zu umschreiben. Eine Befugnis des Verwaltungsgerichtes zur Ausdehnung des Gegenstandes des Ver­fahrens über die Sache des Verwaltungsstrafverfahrens im Sinne des § 50 VwGVG hinaus, etwa durch Ausdehnung des Tatzeitraumes, wurde nicht geschaf­fen (vgl. VwGH 31. Juli 2014, GZ: Ro 2014/02/0099, und VwGH 5. November 2014, GZ: 2014/09/0018).

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat daher ausschließlich zu über­prüfen, ob der Bf - wie ihm vorgeworfen - am 11. Jänner 2016 die angelastete Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z 3 GewO begangen hat. Der Spruch des Straferkenntnisses enthält lediglich den Zeitpunkt des Lokalaugenscheines, in dem die vorgenommenen Änderungen festgestellt wurden, jedoch nicht den Tatzeitpunkt der durchgeführten Änderung. Der verfahrensgegenständliche Tat­vorwurf wird durch den angelasteten Zeitpunkt (11. Jänner 2016) verbindlich vorgegeben. An diesem Tag wurde die angelastete Tathandlung - die Vornahme einer Änderung - aber nicht gesetzt, zumal die Änderungen bereits fertig gestellt waren.

 

Der Bf hat die ihm im bekämpften Straferkenntnis zur Last gelegte Tat, die sich auf die Vornahme einer Änderung der Betriebsanlage am 11. Jänner 2016 beschränkt, nicht begangen. Das Straferkenntnis war daher zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtspre­chung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

Die Beurteilung der Genehmigungspflicht nach § 81 Abs. 1 iVm § 74 Abs. 2 GewO richtet sich nach dem allgemeinen Sorgfaltsmaßstab im Sinne des § 1297 ABGB. Besondere Kenntnisse im Sinne des § 1299 ABGB sind dazu grundsätzlich nicht erforderlich. Unklar ist, inwieweit Behörde und Verwaltungsgericht im Verwaltungsstrafverfahren amtswegig Beweise zur Emissionsneutralität im Sinne des § 81 Abs. 2 Z 7 und 9 GewO aufnehmen müssen. Eine (positive) Feststellung setzt u.U. einen Sachverständigenweis - also Erfahrungswerte nach § 1299 ABGB - und unter näher genannten Bedingungen sogar eine Messung voraus. Im gegenständlichen Fall steht mangels entsprechender Beweismittel nicht fest, ob und inwieweit die Änderungen emissionsneutral waren oder nicht. Eine weitere amtswegige Beweisaufnahme durch das Verwaltungsgericht ist nicht erforderlich, liegt es doch grundsätzlich am Betreiber, im Anzeigeverfahren Betriebsmoda­litäten zu beschreiben, um eine Beurteilung im Sinne des § 81 Abs. 2 GewO vornehmen zu können. Da das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich des Tatbestandes „Änderung am 11. Jänner 2016“ jedenfalls einzustellen war, ist die Revision unzulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichts­hof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwer­de bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl