LVwG-840111/22/JS/KaL/JW

Linz, 30.08.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Jörg Steinschnack über den Antrag der K A GmbH, x, W, vertreten durch L & P Rechtsanwälte, x, W, vom 1. Juli 2016 auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages („Bewerbungsunterlage“) bzw. von Bestimmungen der Bewerbungsunterlage bzw. von Bestimmungen der Beilagen der Bewerbungsunterlage im Vergabeverfahren der x GmbH betreffend das Vorhaben "Lieferung, Inbetriebnahme und Instandhaltung eines intelligenten Xmesssystems (x)" nach Durchführung öffentlicher mündlicher Verhandlungen am 12. und
17. August 2016,

zu Recht e r k a n n t :

I.1 Der Antrag vom 1. Juli 2016, die Ausschreibung bzw. die Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages („Bewerbungsunterlage“) betreffend die „Lieferung, Inbetriebnahme und Instandhaltung eines intelligenten Xmesssystems (x) der x GmbH“ (als Ganzes) für nichtig zu erklären, wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl Nr. 130/2006 idF LGBl Nr. 90/2013, abgewiesen.

I.2. Der Eventualantrag, folgende Bestimmungen der Bewerbungsunterlage für nichtig zu erklären:

Punkt 2a), 2. und 3. Spiegelstrich (vgl S 5):

„Die intelligenten Messgeräte müssen auf der so genannten „L M“ via P C C (x) und G mit dem zentralen System kommunizieren; diese Kommunikation hat über ein x zu erfolgen. Die Gs müssen via x sowie x oder anderen leitungsgebundenen Übertragungswegen mit dem x kommunizieren (sogenannte „S M“)“.

„Die x-Kommunikation zwischen Zähler und G muss den Einsatz im C A B unterstützen.“

Punkt 4.3, Unterpunkt Teilprojektleiter-Kommunikationstechnik, 3. Spiegelstrich (vgl S 12):

„Im Auftragsfall muss der künftige Auftragnehmer die in Beilage ./2a benannte Person tatsächlich als verantwortlichen Teilprojektleiter-Kommunikationstechnik für sämtliche Maßnahmen betreffend die Kommunikationstechnik operativ einsetzen (x Systeme auf Basis x). Dabei hat der Teilprojektleiter alle Mitarbeiter des Auftragnehmers, die dabei zusätzlich eingesetzt werden, zu koordinieren, laufend zu überwachen und zur vereinbarungsgemäßen Leistungserbringung anzuleiten. Soweit seine vertraglichen Pflichten es erfordern, ist auch der Teilprojektleiter berechtigt und verpflichtet, den Auftragnehmer zu vertreten. Im Auftragsfall ist der Auftragnehmer verpflichtet, alles zu unternehmen, um diese Tätigkeit des Teilprojektleiters zu gewährleisten und alles zu unterlassen, was gegen diese Tätigkeit gerichtet ist.“

Punkt 4.3, Unterpunkt Referenzen - Mindest-Personalreferenzen des Projektleiters, 1. Abs, 2. Satz sowie lit a. inkl sublit a.1 bis a.6 (vgl S 14/15):

„Als zwingendes Mindesterfordernis hat der Bewerber in Beilage ./2b ein Referenzprojekt nachzuweisen; dabei muss zwingend mit der Referenz ein Projekt auf Basis x erbracht worden sein.“

„a. Referenzprojekt auf Basis x

o a.1 Mit der Referenz muss die Lieferung und Inbetriebnahme eines digitalen Zählersystems für X mit einer Zählerdatenübermittlung auf Basis x erbracht worden sein; dieses Zählersystem muss zumindest in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union offiziell zugelassen sein. (Anmerkung: Die Zulassungsgenehmigung der jeweils zuständigen Behörde in der Europäischen Union hat der Bewerber ausschließlich gesondert nach einer Nachforderung nachzureichen.)

o a.2 Mit der Referenz muss die Integration des Zählersystems entweder in ein dediziertes M-D-M-System oder in ein dediziertes E-Backendsystem erbracht worden sein.

o a.3 Mit der Referenz müssen die Leistungen zur Erwirkung der Zulassung des Zählersystems bei den jeweils zuständigen Behörden (Eichamt etc) für den Auftraggeber erbracht worden sein, damit der Auftraggeber das Zählersystem für seine Zwecke einsetzen darf.

o a.4 Die Referenz muss für eine Mindestzahl von 5.000 Xzählern erbracht worden sein.

o a.5 Das von der Referenz umfasste Zählersystem muss im Echtbetrieb für eine Dauer von zumindest drei Monaten eingesetzt worden sein; diese Monate müssen im vollen Umfang innerhalb des Referenzzeitraumes gemäß litera a.6 liegen. Im Rahmen dieses Echtbetriebes müssen die Zählerdaten mindestens einmal monatlich per x an das M-D-M-System oder E-Backendsystem übertragen worden sein.

o a.6 Diese Referenz muss innerhalb eines rund fünfjährigen Referenzzeitraumes abgeschlossen worden sein. Dieser Referenzzeitraum beginnt am 1.4.2011 und endet mit der am Deckblatt festgelegten Teilnahmefrist. Eine Referenz, die außerhalb dieses Referenzzeitraumes erbracht wurde, wird nicht berücksichtigt; dabei muss zum einen innerhalb des Referenzzeitraumes die Lieferung, Inbetriebnahme, Integration, Anbindung und Zulassung vollständig erbracht und abgeschlossen worden sein. Zum anderen muss innerhalb des Referenzzeitraumes der Echtbetrieb gemäß litera a.5 erfolgt sein.“

Punkt 4.3, Unterpunkt Referenzen - Mindest-Personalreferenz des Teilprojektleiters-Kommunikationstechnik, 1. Abs, 2. Satz, 2. Abs und lit a. bis d. (vgl S 15):

„Als zwingendes Mindesterfordernis hat der Bewerber in Beilage ./2c ein Referenzprojekt nachzuweisen, das alle untenstehenden Musskriterien erfüllt und bei dem der bekannt gegebene Teilprojektleiter-Kommunikationstechnik auch tatsächlich als verantwortlicher Projektleiter oder Teilprojektleiter Kommunikationstechnik tätig war (Personalreferenz).“

„Eine Personalreferenz ist nur dann zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit geeignet wenn das Projekt jeweils alle nachstehenden Musskriterien erfüllt:

a. Mit der Referenz muss die kommunikationstechnische Anbindung eines digitalen Zählersystems für X mit einer Zählerdatenübermittlung auf Basis x sowohl über kabelgebundene Technologien als auch über Funk (G, C, etc.) erbracht worden sein; dieses Zählersystem muss zumindest in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union offiziell zugelassen sein. (Anmerkung: Die Zulassungsgenehmigung der jeweils zuständigen Behörde in der Europäischen Union hat der Bewerber ausschließlich gesondert nach einer Nachforderung nachzureichen.)

b. Die Referenz muss für eine Mindestzahl von 5.000 Xzählern erbracht worden sein.

c. Das von der Referenz umfasste Zählersystem muss im Echtbetrieb für eine Dauer von zumindest drei Monaten eingesetzt worden sein; diese Monate müssen im vollen Umfang innerhalb des Referenzzeitraumes gemäß litera d liegen. Dabei müssen die Zählerdaten mindestens einmal monatlich per x oder x an ein M-D-M oder E-Backendsystem übertragen worden sein.

d. Diese Referenz muss innerhalb eines rund fünfjährigen Referenzzeitraumes abgeschlossen worden sein. Dieser Referenzzeitraum beginnt am 1.4.2011 und endet mit der am Deckblatt festgelegten Teilnahmefrist. Eine Referenz, die außerhalb dieses Referenzzeitraumes erbracht wurde, wird nicht berücksichtigt; dabei muss zum einen innerhalb des Referenzzeitraumes die Lieferung, Inbetriebnahme, Integration, Anbindung und Zulassung vollständig erbracht und abgeschlossen worden sein. Zum anderen muss innerhalb des Referenzzeitraumes der Echtbetrieb gemäß litera c erfolgt sein.“

Punkt 4.3, Unterpunkt Referenzen - Mindest-Unternehmensreferenzen für Lieferung und Inbetriebnahme, 1. Abs, 2. Satz, 2. Abs, 3. Abs sowie lit a. inkl inkl sublit a.1 bis a.6 (vgl S 15/16):

„Dabei hat der Bewerber als zwingendes Mindesterfordernis in Beilage ./2d ein Referenzprojekt nachzuweisen.“

„Zusätzlich steht es dem Bewerber frei, in Beilage ./2d bis zu drei weitere Unternehmensreferenzen nachzuweisen, die ebenso alle unten angeführten Musskriterien jeweils entweder gemäß litera a erfüllen müssen und die anschließend anhand des Auswahlkriteriums gemäß Punkt 5 bei der Auswahlprüfung bewertet werden. Dem Bewerber wird damit die Möglichkeit eingeräumt, mit diesen Unternehmensreferenzen bei der Auswahlprüfung entsprechende Zusatzpunkte zu erlangen.“

„Eine Unternehmensreferenz ist nur dann zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit geeignet, wenn das Projekt jeweils alle nachstehenden Musskriterien entweder gemäß litera a erfüllt:

a. Referenzprojekt auf Basis x

o a.2 Mit der Referenz muss die Integration des Zählersystems entweder in ein dediziertes M-D-M-System oder in ein dediziertes E-Backendsystem erbracht worden sein.

o a.4 Die Referenz muss für eine Mindestzahl von 5.000 Xzählern erbracht worden sein.

o a.5 Das von der Referenz umfasste Zählersystem muss im Echtbetrieb für eine Dauer von zumindest drei Monaten eingesetzt worden sein; diese Monate müssen im vollen Umfang innerhalb des Referenzzeitraumes gemäß litera a.6 liegen. Im Rahmen dieses Echtbetriebes müssen die Zählerdaten mindestens einmal monatlich per PLC an das M-D-M-System oder E-Backendsystem übertragen worden sein.

Punkt 5.2, Unterpunkt Unternehmensreferenzen für Lieferung und Inbetriebnahme, 1. Abs und 2. Abs, 1. Satz (vgl S 17):

„Referenzprojekt auf Basis x“

„Eine Unternehmensreferenz, die alle Musskriterien gemäß Punkt „Mindes-Unternehmensreferenz für Lieferung und Inbetriebnahme“ litera a erfüllt, erhält für ein digitales Zählersystem mit 50.000 Xzählern oder mehr die Höchstpunktezahl von 100; ein Zählersystem mit 5.000 Xzählern erhält hingegen die Punktezahl von 0 (Null).“

Punkt 5.2, Unterpunkt Unternehmensreferenzen für B-Zulassung,
lit b. (vgl S 18):

„b. B-Zulassung für ausschreibungsgegenständliche Xzähler

Verfügt der Bewerber über eine Unternehmensreferenz, mit der er eine Zulassung für einen Xzähler auf Basis x durch das österreichische Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen (B) erwirkt hat, erhält der Bewerber beim vorliegenden Subkriterium die Punkte von 80.

Ist die B-Zulassung für einen Xzähler auf x-Basis noch nicht erteilt, das Zulassungsverfahren jedoch nachweislich eingeleitet, erhält der Bewerber 40 Punkte für das vorliegende Subkriterium.“

wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl Nr. 130/2006 idF LGBl Nr. 90/2013, abgewiesen.

I.3. Der Eventualantrag, sämtliche Bestimmungen der Beilagen ./1 bis ./4 der Bewerbungsunterlage, soweit sie sich einschränkend auf x oder einschränkend auf eine bestimmte Art von Funktechnologie, wie zB x/x, oder eine bestimmte Art von leitungsgebundener Technologie, wie zB x, oder auf andere leitungsgebundene Übertragungswege beziehen und mit den vorstehend angefochtenen Bestimmungen in einem untrennbaren Zusammenhang stehen, für nichtig zu erklären, wird gemäß §§ 1, 2 und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006, LGBl Nr. 130/2006 idF LGBl Nr. 90/2013, abgewiesen.

II. Der Antrag, der Auftraggeberin aufzutragen, der Antragstellerin die entrichteten Pauschalgebühren für diesen Nachprüfungsantrag binnen 14 Tagen zuhanden ihres Rechtsvertreters bei sonstiger Exekution zu bezahlen, wird abgewiesen.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu Punkt I.:

1.1. Mit Eingabe vom 1.7.2016 hat die K A GmbH (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Ausschreibung bzw. der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages („Bewerbungsunterlage“) zur Gänze, in eventu auf Nichtigerklärung folgender Bestimmungen der Bewerbungsunterlage, gestellt:

Punkt 2a), 2. und 3. Spiegelstrich (vgl S 5):

„Die intelligenten Messgeräte müssen auf der so genannten „L M“ via P C C (PLC) und G mit dem zentralen System kommunizieren; diese Kommunikation hat über ein x zu erfolgen. Die Gs müssen via x/x sowie x oder anderen leitungsgebundenen Übertragungswegen mit dem x kommunizieren (sogenannte „S M“)“.

„Die x-Kommunikation zwischen Zähler und G muss den Einsatz im C A B unterstützen.“

Punkt 4.3, Unterpunkt Teilprojektleiter-Kommunikationstechnik, 3. Spiegelstrich (vgl S 12):

„Im Auftragsfall muss der künftige Auftragnehmer die in Beilage ./2a benannte Person tatsächlich als verantwortlichen Teilprojektleiter-Kommunikationstechnik für sämtliche Maßnahmen betreffend die Kommunikationstechnik operativ einsetzen (S M Systeme auf Basis x. Dabei hat der Teilprojektleiter alle Mitarbeiter des Auftragnehmers, die dabei zusätzlich eingesetzt werden, zu koordinieren, laufend zu überwachen und zur vereinbarungsgemäßen Leistungs-erbringung anzuleiten. Soweit seine vertraglichen Pflichten es erfordern, ist auch der Teilprojektleiter berechtigt und verpflichtet, den Auftragnehmer zu vertreten. Im Auftragsfall ist der Auftragnehmer verpflichtet, alles zu unternehmen, um diese Tätigkeit des Teilprojektleiters zu gewährleisten und alles zu unterlassen, was gegen diese Tätigkeit gerichtet ist.“

Punkt 4.3, Unterpunkt Referenzen - Mindest-Personalreferenzen des Projektleiters, 1. Abs, 2. Satz sowie lit a. inkl sublit a.1 bis a.6 (vgl S 14/15):

„Als zwingendes Mindesterfordernis hat der Bewerber in Beilage ./2b ein Referenzprojekt nachzuweisen; dabei muss zwingend mit der Referenz ein Projekt auf Basis x erbracht worden sein.“

„a. Referenzprojekt auf Basis x

o a.2 Mit der Referenz muss die Integration des Zählersystems entweder in ein dediziertes M-D-M-System oder in ein dediziertes E-Backendsystem erbracht worden sein.

o a.4 Die Referenz muss für eine Mindestzahl von 5.000 Xzählern erbracht worden sein.

Punkt 4.3, Unterpunkt Referenzen - Mindest-Personalreferenz des Teilprojektleiters-Kommunikationstechnik, 1. Abs, 2. Satz, 2. Abs und lit a. bis d. (vgl S 15):

„Als zwingendes Mindesterfordernis hat der Bewerber in Beilage ./2c ein Referenzprojekt nachzuweisen, das alle untenstehenden Musskriterien erfüllt und bei dem der bekannt gegebene Teilprojektleiter-Kommunikationstechnik auch tatsächlich als verantwortlicher Projektleiter oder Teilprojektleiter Kom-munikationstechnik tätig war (Personalreferenz).“

„Eine Personalreferenz ist nur dann zum Nachweis der technischen Leistungs-fähigkeit geeignet wenn das Projekt jeweils alle nachstehenden Musskriterien erfüllt:

a. Mit der Referenz muss die kommunikationstechnische Anbindung eines digitalen Zählersystems für X mit einer Zählerdatenübermittlung auf Basis sowohl über kabelgebundene Technologien als auch über Funk (G, C, etc.) erbracht worden sein; dieses Zählersystem muss zumindest in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union offiziell zugelassen sein. (Anmerkung: Die Zulassungsgenehmigung der jeweils zuständigen Behörde in der Europäischen Union hat der Bewerber ausschließlich gesondert nach einer Nachforderung nachzureichen.)

b. Die Referenz muss für eine Mindestzahl von 5.000 Xzählern erbracht worden sein.

Punkt 4.3, Unterpunkt Referenzen - Mindest-Unternehmensreferenzen für Lieferung und Inbetriebnahme, 1. Abs, 2. Satz, 2. Abs, 3. Abs sowie lit a. inkl inkl sublit a.1 bis a.6 (vgl S 15/16):

„Dabei hat der Bewerber als zwingendes Mindesterfordernis in Beilage ./2d ein Referenzprojekt nachzuweisen.“

„Eine Unternehmensreferenz ist nur dann zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit geeignet, wenn das Projekt jeweils alle nachstehenden Musskriterien entweder gemäß litera a erfüllt:

a. Referenzprojekt auf Basis x

o a.2 Mit der Referenz muss die Integration des Zählersystems entweder in ein dediziertes M-D-M-System oder in ein dediziertes E-Backendsystem erbracht worden sein.

o a.4 Die Referenz muss für eine Mindestzahl von 5.000 Xzählern erbracht worden sein.

Punkt 5.2, Unterpunkt Unternehmensreferenzen für Lieferung und Inbetriebnahme, 1. Abs und 2. Abs, 1. Satz (vgl S 17):

„Referenzprojekt auf Basis x“

„Eine Unternehmensreferenz, die alle Musskriterien gemäß Punkt „Mindes-Unternehmensreferenz für Lieferung und Inbetriebnahme“ litera a erfüllt, erhält für ein digitales Zählersystem mit 50.000 Xzählern oder mehr die Höchst-punktezahl von 100; ein Zählersystem mit 5.000 Xzählern erhält hingegen die Punktezahl von 0 (Null).“

Punkt 5.2, Unterpunkt Unternehmensreferenzen für B-Zulassung, lit b. (vgl S 18):

„b. B-Zulassung für ausschreibungsgegenständliche Xzähler

Ist die B-Zulassung für einen Xzähler auf x-Basis noch nicht erteilt, das Zulassungsverfahren jedoch nachweislich eingeleitet, erhält der Bewerber 40 Punkte für das vorliegende Subkriterium.“

In eventu begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung sämtlicher Bestimmungen der Beilagen ./1 bis ./4 der Bewerbungsunterlage, soweit sie sich einschränkend auf x oder einschränkend auf eine bestimmte Art von Funktechnologie, wie zB x/x, oder eine bestimmte Art von leitungsgebundener Technologie, wie zB x, oder auf andere leitungsgebundene Übertragungswege beziehen und mit den vorstehend angefochtenen Bestimmungen in einem untrennbaren Zusammenhang stehen.

Zudem wurde ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit welcher für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens

- der Lauf der Teilnahmefrist ausgesetzt wird;

- in eventu der Auftraggeberin untersagt wird, die Öffnung der Teilnahmeanträge vorzunehmen;

- in eventu der Auftraggeberin untersagt wird, die Auswahl der Bewerber, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden, vorzunehmen;

gestellt.

Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt 3.030 Euro beantragt.

Begründend führte die Antragstellerin eingangs hierzu aus, dass die x GmbH (in der Folge kurz: Auftraggeberin) mit EU-weiter Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 11.6.2016 ein Verhandlungsverfahren mit Aufruf zum Wettbewerb im Oberschwellenbereich zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die „Lieferung, Inbetriebnahme und Instandhaltung eines intelligenten Xmesssystems (x)“ eingeleitet habe. Als Termin für das Ende der Bewerbungsfrist wurde in der Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages) der 11.7.2016, 10.00 Uhr, einlangend, festgelegt.

Die Antragstellerin habe als österreichisches Tochterunternehmen eines weltweit agierenden, führenden Herstellers von Systemlösungen für intelligente Energie- und Wassermessung und führenden Unternehmens auf dem weltweiten Markt für x Systeme und elektronische Messgeräte für Wasser, Fernwärme und elektrische Energie Interesse am Vertragsabschluss. Sie könne durch die Konzentration auf Funkkommunikationstechnologie, dabei schwerpunktmäßig „vermaschte“ Funksysteme („x“), besonders kostengünstige und hoch verfügbare Systeme anbieten. In Anbetracht der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse stelle der gegenständliche Auftrag ein wesentliches Referenzprojekt dar und wäre der gegenständliche Auftrag aufgrund der mit der Auswahl als Partei der Rahmenvereinbarung verbundenen Publizitätswirkung ein Signal für andere potenzielle lokale Kunden und damit ein wesentliches Referenzprojekt. Neben der Marktstellung als eines der führenden Unternehmen im gegenständlichen Industriebereich ergebe sich das Interesse unzweifelhaft auch aus der Stellung des konkreten Nachprüfungsantrages.

Weiters führte die Antragstellerin zum drohenden Schaden aus, dass die Antragstellerin ein wesentlicher Marktteilnehmer auf dem österreichischen Markt für x sei. Aufgrund der rechtswidrigen Bestimmungen in der Bewerbungsunterlage werde der Antragstellerin eine Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren sowie die Ausarbeitung eines bestmöglichen Angebotes mit optimalen Erfolgsaussichten für den Abschluss der Rahmen-vereinbarung bzw. in der Folge die Zuschlagserteilung unmöglich gemacht. Dies umso mehr, als gemäß Pkt. 3.1 der Bewerbungsunterlage die Rahmen-vereinbarung für eine Laufzeit von drei Jahren mit optionalen Verlängerungs-möglichkeiten abgeschlossen werde. Gemäß Pkt. 2b der Bewerbungsunterlage gebe es gemäß Unterpunkt b.10 Leistungsverpflichtungen zum Softwaresupport, Softwareupdates und –upgrades über einen Zeitraum von zumindest 15 Jahren mit Verlängerungsoption und gemäß Unterpunkt b.11 Wartung und Support für die Hardware über einen Zeitraum von zumindest 15 Jahren im Rahmen von Wartungsverträgen mit Verlängerungsoption. Folglich würden der Antragstellerin bedeutende und langfristige Marktanteile verloren gehen können. Würde dem Antrag auf Nichtigerklärung der Bewerbungsunterlage nicht stattgegeben werden, so könne die Antragstellerin nicht im Rahmen eines rechtskonformen Vergabeverfahrens Partei der gegenständlichen Rahmenvereinbarung werden bzw. den Zuschlag nicht in einem rechtskonformen Vergabeverfahren erhalten. Zudem wäre sie gehindert, ein bestmögliches Angebot mit optimalen Erfolgsaussichten für die Zuschlagserteilung einzureichen. Es würde ihr daher der aus der gegenständlichen Rahmenvereinbarung zu lukrierende Gewinn entgehen. Darüber hinaus würden ihr (im Falle einer mangelnden Nichtigerklärung dann) frustrierte Kosten für die Vorbereitung eines Teilnahmeantrages bzw. an der Teilnahme an einem rechtswidrigen Vergabeverfahren im Ausmaß von rd. 400 Mannstunden als Schaden drohen. Ferner bestehe ihr Schaden auch in den entrichteten Pauschalgebühren und der Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung. Letztendlich würde auch der Verlust eines maßgeblichen Referenzprojektes drohen.

Die Antragstellerin erachtete sich in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere im Recht auf

- Durchführung eines transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens;

- Gleichbehandlung aller Bewerber bzw. Bieter;

- Festlegung vergaberechtskonformer und nichtdiskriminierender Ausschreibungsbedingungen;

- Abgabe eines vergaberechtskonformen Teilnahmeantrages;

- Abschluss der Rahmenvereinbarung mit dem tatsächlichen Bestbieter;

verletzt.

Es würden daher die Bewerbungsunterlage als Ganzes, in eventu einzelne [oben kursiv wiedergegebene] Bestimmungen der Bewerbungsunterlagen angefochten werden. Weiters würden die Bestimmungen der Beilagen ./1 bis ./4 der Bewerbungsunterlage angefochten werden, soweit sie sich einschränkend auf x oder einschränkend auf eine bestimmte Art von Funktechnologie, wie zB x/x, oder eine bestimmte Art von leitungsgebundener Technologie, wie zB x, oder auf andere leitungsgebundene Übertragungswege beziehen und mit den vorstehend angefochtenen Bestimmungen in einem untrennbaren Zusammenhang stehen.

Bezüglich der Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichts wurde von der Antragstellerin dargebracht, dass die Auftraggeberin eine Unternehmung der Stadt W sei. Sie stehe zu 51 % im Eigentum der x AG, zu 49 % im Eigentum von E x GmbH. x AG ("x x") stehe ihrerseits zu 49 % im Eigentum der Stadt W, 51 % würden der H GmbH gehören, die wiederum der Stadt W gehören würde; die E x GmbH stehe zu 100 % im Eigentum der x AG; diese wiederum stehe zu mehr als 50 % im Eigentum des L O. Die Auftraggeberin sei daher grundsätzlich öffentliche Auftraggeberin. Aufgrund ihrer Geschäftsbereiche, welche die X- und Wärmeerzeugung in eigenen K, den Aufbau und die Wartung des Xnetzes sowie den Vertrieb von Energie und Dienstleistungen für Privat- und Businesskunden umfassen würden, sei die Auftraggeberin auch Sektorenauftraggeberin.

In der Bekanntmachung sei kein geschätzter Auftragswert des gegenständlichen Lieferauftrages angegeben worden. Aufgrund des Umfangs und der Laufzeit der Beschaffung gehe die Antragstellerin von einem hypothetischen Auftragswert von 5,5 Mio Euro aus. Dieser Auftragswert übersteige den maßgeblichen Schwellenwert für den Oberschwellenbereich für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich gemäß § 180 Abs. 1 Z 1 BVergG 2006 von mindestens 418.000 Euro. Es sei noch kein Zuschlag erteilt worden.

Zur Rechtzeitigkeit ihres Nachprüfungsantrages führte die Antragstellerin aus, im konkreten Fall sei der Ablauf der Teilnahmefrist laut Bewerbungsunterlage mit 11.7.2016 festgelegt worden. Der gegenständliche Antrag vom 1.7.2016 sei daher rechtzeitig.

Unter der Rubrik "Rechtswidrigkeiten" wurde von der Antragstellerin zunächst auf die hundertjährige Entwicklungsgeschichte der Xzähler vom (rein analogen) „F“-Zähler zum „intelligenten Messgerät“ („x“) auf Halbleitertechnologie-Basis hingewiesen und auf die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Einführung von x eingegangen. Bis 2019 seien aufgrund der Verordnung des BMWFW mindestens 95 % aller österreichischen Xkunden mit einem intelligenten Messgerät auszustatten. Weiters zitierte die Antragstellerin aus der Elektrizitätsbinnenmarkt-RL 2009/72/EG sowie der Empfehlung der Europäischen Kommission 2012/148/EU und verwies auf die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Errichtung und den Betrieb von für x notwendiger elektronischer Kommunikationsnetze sowie der rechtlichen Rahmenbedingungen in Österreich nach den Bestimmungen der §§ 83 ff ElWOG 2010 sowie der beiden Durchführungsverordnungen „Intelligente Messgeräte-Einführungsverordnung (IME-VO)“ und „Intelligente Messgeräte-AnforderungsVO 2011 (IMA-VO 2011)“ und dem TKG 2003: Zusammengefasst normiere die Rahmenrichtlinie als zentraler Grundsatz der Regulierung "elektronischer Kommunikationsnetze" die Technologieneutralität. In diesem Zusammenhang seien die Mitgliedsstaaten verpflichtet sicherzustellen, dass die nationalen Regulierungsbehörden die Forderung nach einer technologieneutralen Regulierung weitestgehend berücksichtigen (dh dass weder eine bestimmte Technologie vorgeschrieben noch deren Einsatz begünstigt werde). In der IMA‑VO 2011 sei die Art der Kommunikationstechnologie für die Kommunikationsanbindung (zB P, G, F, D etc.) in Übereinstimmung mit dem telekommunikationsrechtlichen Grundsatz der Technologieneutralität nicht vorgegeben. Die Festlegung einer bestimmten Kommunikationstechnologie (zB x) als einzige die technischen Anforderungen der IMA-VO 2011 erfüllende Technologie wäre (unions-)rechtswidrig. Die Kommunikationsanbindung zwischen Xzähler in den Haushalten und Datenkonzentrator bei der indirekten Datenübertragung werde auch als "L M" bezeichnet; die Kommunikationsanbindung zwischen Datenkonzentrator und Kontrollzentrum werde als "S M" bezeichnet. Für beide "M" gelte, dass in Übereinstimmung mit dem telekommunikationsrechtlichen Grundsatz der Technologieneutralität die einzusetzende Kommunikationstechnologie nicht vorgegeben werde und auch nicht vorgegeben werden dürfe. Der Grundsatz der Technologieneutralität sei gleichzeitig auch ein Grundsatz der Gleichbehandlung der unterschiedlichen Technologievarianten, wie er der elektrizitätsrechtlichen Anreizregulierung zu Grunde liege und in § 59 Abs. 1 ElWOG 2010 zum Ausdruck komme. Der unionsrechtliche Grundsatz der Technologieneutralität gelte gleichermaßen auch im Anwendungsbereich des TKG 2003 und sei dort in § 1 TKG 2003 verankert worden.

Weiters wurden von der Antragstellerin die technischen Rahmenbedingungen für die Einführung von x/Marktverhältnisse für die Einführung von x in Österreich dargelegt. Als gängigste am Markt verfügbare und für x eingesetzte Kommunikationstechnologien wurden von der Antragstellerin insbesondere P-P L C (Datenübertragung durch elektrische Versorgungsleitungen), M R (Datenübertragung über ein „vermaschtes“ Funknetz) und Mobilfunk (Datenübertragung über öffentliche Mobilfunknetze) beschrieben. Am Markt für x gäbe es insbesondere fünf Anbieter für x und Mobilfunk-Systeme und die Antragstellerin, die M R-Systeme anbiete. Sämtliche der vorgenannten Technologien würden die Mindestanforderungen der IMA-VO 2011 erfüllen und könnten beim Betrieb von x zum Einsatz kommen.

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 seien Vergabeverfahren unter Beachtung der Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bewerber bzw. Bieter durchzuführen. Der fundamentale Wettbewerbsgrundsatz verpflichte den Auftraggeber, die zu vergebende Leistung so zu beschreiben, dass möglichst viele Unternehmen Angebote legen können und dass ein echter Wettbewerb gewährleistet sei. Werde der Bieterkreis hingegen durch eine Ausschreibungsbestimmung beträchtlich eingeschränkt, so sei eine sachliche Rechtfertigung notwendig. Gemäß § 96 Abs. 3 BVergG 2006 dürfe die Leistung nicht so beschrieben werden, dass bestimmte Bewerber bzw. Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen. In diesem Sinne habe das BVA festgehalten, dass die Ausrichtung der Leistungsbeschreibung nach bestimmten Firmenerzeugnissen grundsätzlich den Grundsatz des freien Wettbewerbs verletze. Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt sei, dürfe in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstig oder ausgeschlossen werden würden.

Dies liege gegenständlich aber vor: Nach Pkt. 2a) der Bewerbungsunterlage sei Ausschreibungsgegenstand der Abschluss einer Rahmenvereinbarung mit einem Unternehmer über die Lieferung von intelligenten Messgeräten gemäß IMA-VO 2001. Im Folgenden werde der Leistungsgegenstand dahingehend konkretisiert, wonach die intelligenten Messgeräte auf der sogenannten "L M" via P C C (x) und G mit dem zentralen System kommunizieren müssen; diese Kommunikation habe über ein x zu erfolgen. Die Gs würden via x/x sowie x oder andere leitungsgebundene Übertragungswege mit dem x kommunizieren müssen (sog. "S M). Die x-Kommunikation zwischen Zähler und G müsse den Einsatz im C A B unterstützen. Durch eine derartige Festlegung des Leistungsgegenstandes würden zwei rechtswidrige Einschränkungen der Kommunikationstechnologie erfolgen, und zwar

- die Einschränkung auf x auf der "L M" sowie die zusätzliche Einschränkung innerhalb der x-Technologie auf das C A B; und

- die Einschränkung auf x/x, x oder andere leitungsgebundene Übertragungswege auf der "S M".

Beide Einschränkungen würden gegen die technologieneutralen Anforderungen sowohl der IMA-VO 2011 als auch den telekommunikationsrechtlichen Grundsatz der Technologieneutralität hinsichtlich der elektronischen Kommunikation der x sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung und Technologieneutralität gemäß
§ 59 Abs. 1 ElWOG 2010, wie sie im konkreten Fall ausschreibungsgegenständlich sind, verstoßen.

x-basierte x-Systeme, x/x, x-basierte x-Systeme oder x-Systeme, die auf anderen leitungsgebundenen Übertragungswegen basieren, würden nur von bestimmten Unternehmen angeboten werden können. Gleiches gelte für von der Antragstellerin angebotene M R-Systeme. Obwohl die Antragstellerin über einen erheblichen Marktanteil am Markt für x verfüge und ein wesentlicher Marktteilnehmer sei, könne sie die ausgeschriebenen x nicht anbieten. Auch eine Lieferung der nicht im eigenen Produktportfolio befindlichen Produkte unter Zuhilfenahme von Subunternehmern bzw. Lieferanten komme allein schon aus Gründen der Markenpolitik nicht in Betracht. Selbst bei Zumutung des Vertriebes von Produkten einer anderen Marke, wäre die Antragstellerin bei der Teilnahme an der gegenständlichen Ausschreibung benachteiligt (höhere Kosten durch den Zukauf von Fremdprodukten bei Konkurrenzunternehmern, Mehraufwand in den Bereichen Logistik/Lagerhaltung durch die Verwendung von Fremdprodukten). Die Antragstellerin habe früher selbst x-basierte x hergestellt und vertrieben, habe diese Technologie aber zugunsten der ihrer Meinung nach überlegenen M R-Technologie aufgegeben und biete heute nur noch diese Technologie an, die gegenüber x in jedem Einsatzgebiet Vorteile aufweise.

Insgesamt führe die gegenständliche vergaberechtswidrige, nicht marktkonforme Leistungsbeschreibung daher zu einer wesentlichen Einschränkung des Bewerberkreises. Durch die Einschränkung auf ausschließlich x basierte x im C A B auf der "L M" sowie auf x/x, x oder andere leitungsgebundene Übertragungswege auf der "S M" werde der Wettbewerb in unzulässiger Weise beschränkt. Dadurch werde der fundamentale Wettbewerbsgrundsatz iSd § 19 Abs.1 BVergG 2006 verletzt. Aus technischer Sicht, sowie im Hinblick auf die praktische Anwendung, fehle eine sachliche Rechtfertigung für die Ausschreibung ausschließlich x basierter x auf der "L M" sowie auf x/x, x oder anderer leitungsgebundene Übertragungswege auf der "S M". Die ausschreibungsgegenständlichen Kommunikationstechnologien und M R hätten in Bezug auf den Betrieb von x Systemen den gleichen Anwendungsbereich.

Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wurde von der Antragstellerin zunächst auf die Ausführungen im Hauptantrag verwiesen. Es bestehe ein großes öffentliches Interesse an der Erlassung der einstweiligen Verfügung, hingegen würde kein besonderes öffentliches Interesse der Erlassung einer einstweiligen Verfügung entgegenstehen. Auftraggeberinteressen sowie allfällige Interessen von Mitbewerbern, die durch die Verzögerung des Vergabeverfahrens geschädigt werden könnten, seien nicht ersichtlich bzw. zumindest unbeachtlich. Ein besonderes Dringlichkeitsinteresse an der raschen Durchführung des Vergabeverfahrens sei jedenfalls nicht gegeben.

1.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Auftraggeberin am Nachprüfungsverfahren beteiligt. In ihrer Stellungnahme zur einstweiligen Verfügung wurde vorgebracht, dass die Entscheidung der Auftraggeberin, grundsätzlich eine leitungsgebundene Übertragung der Daten der x auszuschreiben, nicht nur technische sondern auch rechtliche Gründe habe. Die von der Antragstellerin mehrfach zitierte Intelligente-Messgeräte-Anforderungsverordnung 2011 (IMA-VO 2011) sei im Jahr 2011 kundgemacht worden. Die Intelligente Messgeräte-Einführungsverordnung (IME-VO) in der geltenden Fassung sei am 1.12.2014 kundgemacht worden, sodass diese Verordnung also eindeutig die zeitlich nachfolgende sei. In der IME-VO werde in § 1 Z 3 letzter Satz hinsichtlich der Anforderungen an intelligente Messgeräte ausdrücklich angeführt: "... wobei eine leitungsgebundene Übertragung in Betracht zu ziehen ist". Dieser Satz könne sich aus der Systematik (und aus technisch-physikalischen Gegebenheiten) nur auf die Übertragung der Daten beziehen. Die P L C C (x) sei eine solche leitungsgebundene Übertragung, welche noch dazu die bestehende (Elektrizitäts-) Leitungsinfrastruktur zur Datenübertragung nutze. Schon dies räume leitungsgebundenen Technologien (insbesondere x) einen Vorrang vor Funktechnologien ein.

Die Auftraggeberin sei sich ihrer Verantwortung als Netzbetreiberin für die xgrößte Stadt Ö und teilweise auch für Umlandgemeinden bewusst, und habe daher umfangreiche Tests, insbesondere zur Sicherheit und Verfügbarkeit der Systeme durchgeführt. Sie habe dazu über einige Zeit ein Pilotprojekt zum Test von x durchgeführt. Es sei einerseits vor allem auf Grund der rechtlichen Situation und andererseits während des Pilotprojekts bekannt gewordener technischer Umstände die Entscheidung getroffen worden, die der Ausschreibung zugrunde liegende Technologie im Netz der Auftraggeberin zu verwenden. Dies beziehe sich vor allem auf die technisch notwendige Anbindung von "Knotenpunkten" an eine leistungsfähige x-Anbindung (x = x – „Glasfaser“) zur Steuerungszentrale. Bei der beabsichtigten Verwendung von bestehenden Leitungen zur Informationsübertragung seien die "Knotenpunkte" in den bestehenden Trafostationen. Die Versorgungsleitungen zu den einzelnen Endpunkten (Zählern) würden dort – ohnehin – zusammenlaufen. Die Trafostationen hätten entweder schon eine bestehende x-Anbindung bzw. würden Leerrohre, durch die eine solche rasch und kostengünstig hergestellt werden könne, bestehen. Diese Planung liege für die geplante Technologie (x) schon vor und könne die bestehende Infrastruktur auch im Hinblick auf die x-Anbindung genutzt werden. Bei einem funkbasierenden System müsse erst festgelegt werden, wo diese Knotenpunkte hergestellt werden müssen, um ein flächendeckendes Funksystem herstellen zu können. Dies bedeute einen erheblichen technischen und vor allem zeitlichen Aufwand.

Nachdem § 1 Abs. 1 Z 2 IME-VO normiere, dass bis Ende 2017 mindestens 70 vH der betroffenen Anschlüsse (mehrere tausend) vom Netzbetreiber gemäß § 7 Abs. 1 Z 51 ElWOG 2010 zuverlässig auf x umgestellt werden müssen, bestehe für die Auftraggeberin ein erheblicher Zeitdruck, um die rechtlichen Vorgaben einzuhalten. Dabei sei noch anzumerken, dass aufgrund der rechtlichen Voraussetzungen kein Anlass für die Auftraggeberin bestanden habe, Vorplanungen auch für eine reine Funklösung vorzubereiten.

Bei der Interessensabwägung müsse ebenfalls in Betracht gezogen werden, dass im Falle der Nichteinhaltung der Umstellung von 70 vH der betroffenen Anschlüsse auf x eine erhebliche Strafdrohung gemäß § 99 Abs. 2 Z 12 ElWOG (Geldstrafe bis 75.000 Euro) bestehe. Diese Strafdrohung werde durch den Zeitdruck virulent, sollte es zu weiteren Verzögerungen kommen. Es sei das Recht auf Eigentum konkret für die beiden Geschäftsführer der Auftraggeberin in erheblichem Maße bedroht und sei damit eine unverhältnismäßige Belastung verbunden.

Es werde daher der Antrag auf Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

1.3. Mit Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 8. Juli 2016, GZ: LVwG-840112/4/JS/Rd, wurde dem Antrag der Antragstellerin auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung insofern stattgegeben, als der Lauf der Frist zur Abgabe eines Teilnahmeantrages (Teilnahmefrist gemäß Punkt IV.2.2) der Auftragsbekanntmachung vom 11.6.2016) für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis 1. September 2016, im Sinne einer Fortlaufhemmung ausgesetzt wurde.

1.4. In ihrer Stellungnahme vom 18. Juli 2016 brachte die Auftraggeberin ergänzend vor, sie habe vor der Ausschreibung ebenfalls erwogen, dass ihr Leitungsnetz zum weitaus überwiegenden Teil aus sehr ausfallsicheren Erdleitungen bestehe. Diese seien vor allem auch bei starken Wetterereignissen (z.B. Starkgewitter) besonders geschützt. Es wäre auch schwer möglich großflächig leitungsgebundene Übertragung zu stören, als dies bei Funk – zumindest theoretisch – möglich sei. Im W Stadtgebiet würden sich insbesondere im Zentrum zahlreiche alte Gebäude bzw. insbesondere die Kellergeschoße bestehend aus einem großen Teil aus alter Bausubstanz befinden. Dies bedinge, dass dort sehr mächtige Mauern bestehen würden. Dies, gemeinsam mit dem Umstand, dass viele Zähler in den Kellergeschoßen angebracht seien, weil auch dort die Verteilerkästen häufig angebracht worden seien, führe dazu, dass es bei der Verwendung von Funktechnologie dazu kommen könne, dass noch gesondert Einbauten erfolgen müssten (Antennen, eventuell Verstärker), um die Funktionsfähigkeit der Kommunikationslinie zu gewährleisten. Dies seien zusätzliche Umstände, die sich erst bei einzelnen Zählertauschaktionen herausstellen könnten. Dieses Problem existiere bei einer leitungsgebundenen Technologie aus faktischen Gründen nicht. Dort wo ein Zähler bestehe gebe es auch eine Zuleitung! Zusätzlich gebe es immer mehr Bedenken der Bevölkerung gegenüber Funkwellen (siehe die Diskussion über Handymasten). Dies mag zwar im Einzelnen bei einer strengen naturwissenschaftlichen Betrachtung einer Grundlage entbehren, ändere aber nichts an der Tatsache, dass der Gesetzgeber sich dazu entschlossen habe, bei x eine Art „Opt-Out“-Regelung einzuführen. Dies bedeute, dass Netzkunden, welche diese x-Funktion nicht wollen, diese auch ablehnen können bzw. sollen die Netzbetreiber darauf gemäß § 83 Abs. 1 ElWOG 2010 „Rücksicht nehmen“. Auf der anderen Seite seien die Netzbetreiber aber dazu gemäß § 1 IME-VO verpflichtet, bis Ende 2019 mindestens 95 % der Zähler auf x umzustellen. Im Zusammenhang mit diesen für Netzbetreiber unerfreulich unklaren rechtlichen Rahmenbedingungen sei es für die (wohl gemeint) Auftraggeberin als Netzbetreiberin wichtig, dass nicht auch noch über – gegebenenfalls sogar undifferenzierte – Ängste mit den Netzkunden zu diskutieren sei. Die Antragstellerin verwende Funkfrequenzen, die von der Antragstellerin für diese Anwendung exklusiv genutzt werden würden. Dieser Umstand in Verbindung mit dem grundsätzlichen Aufwand, die Kommunikation des x rein auf Funk umzustellen, würde bedeuten, dass es für die Auftraggeberin sehr schwierig, wenn nicht nahezu unmöglich, sein würde, in Zukunft einen Anbieterwechsel durchzuführen. Dies könnte aufgrund technologischer Weiterentwicklung bzw. wirtschaftlicher Rahmenbedingungen notwendig seien. Es sei also auch im Hinblick auf die technische Zukunftssicherheit und den Umstand, dass auch in der Zukunft wirtschaftlicher Wettbewerb gewährleistet sei, notwendig, eine gängige Technologie einzusetzen, für deren Umsetzung mehrere Anbieter in Frage kommen würden. Wie die Antragstellerin selbst ausführe, dürfe nach der ständigen Judikatur die Ausrichtung nach der Leistungsbeschreibung nach bestimmten Firmenerzeugnissen nicht erfolgen um bestimmten Bietern bzw. Bewerbern Wettbewerbsvorteile zu gewähren. Derartiges sei auch bei dieser Ausschreibung nicht geschehen. Es handle sich bei der ausgeschriebenen Technologie um gängige Systeme, die noch dazu – auch nach den Ausführungen der Antragstellerin – verschiedene Systeme offen lassen. Diese Systeme seien – zugegebenermaßen – leitungsgebunden, was sich aber schon aufgrund der grundsätzlich getroffenen Technologieentscheidung erklären lasse. Das von der Antragstellerin angebotene M R System sei in Österreich nicht gebräuchlich. Zumindest sei dies der Auftraggeberin nicht bekannt. Darüber hinaus gebe es etliche Hersteller, die – nach der Marktkenntnis der Auftraggeberin – in der Lage seien, leitungsgebundene Systeme anzubieten. Es sei also nicht so, dass durch diese Entscheidung eine bestimmte Technologie eingesetzt, der Wettbewerb verhindert oder in erheblichem Maße eingeschränkt werde. Die von der Antragstellerin erwähnte Empfehlung der Europäischen Kommission habe weder formal im Rechtsbestand der Europäischen Union ihren Niederschlag gefunden, noch würde sie inhaltlich den Grundsatz der „Technologieneutralität“ postulieren. Die Bestimmungen über öffentliche Kommunikationsnetze hätten mit der bidirektionalen Kommunikation im Falle der x nichts zu tun (bis auf eine oberflächliche Ähnlichkeit – nicht in rechtlicher sondern in technischer Hinsicht). Von einem „Kommunikationsdienst“, wie dies vom europarechtlichen Gesetzgeber im Hinblick auf die Regelungen zum Markt der Telekommunikation gemeint war, könne keine Rede sein.

In ihrer Replik vom 10.8.2016 führte die Antragstellerin noch ergänzend aus, dass die IME-VO und die IMA-VO 2011 gänzlich unabhängig voneinander seien und in keinerlei zeitlichem Derogationsverhältnis stehen würden. Der Gesetzgeber habe keine Technologieentscheidung getroffen. Maßgeblich für die Ausgestaltung der Kommunikationsanbindung von x-Systemen seien ausschließlich die Bestimmungen der IMA-VO 2011 sowie der für elektronische Kommunikationsnetze geltende nationale und unionale Rechtsrahmen. Gemäß § 83 Abs. 2 ElWOG 2010 sei eine nähere Regelung der Anforderungen von x der E-C vorbehalten und sei von dieser in der IMA-VO 2011 entsprechend umgesetzt worden. Sofern die Anwendung der IME-VO auf den der Nachprüfung unterzogenen Sachverhalt beabsichtigt werde, rege die Antragstellerin gemäß Art. 89 Abs. 2 B-VG iVm Art. 139 Abs. 1 Z 1 B-VG an, die IME-VO, insbesondere die Bestimmung des § 1 Abs. 1 IME-VO hinsichtlich des letzten Halbsatzes dieser Bestimmung „[...] wobei eine leitungsgebundene Übertragung in Betracht zu ziehen ist“, dem Verfassungsgerichtshof zur Prüfung vorzulegen und das gegenständliche Verfahren bis zur Entscheidung des Verfassungsgerichtshofes auszusetzen. Weiters sei eine gesetzliche Festlegung über den verpflichtenden Einsatz einer ganz bestimmten Art der (Kommunikations-)Technologie bei der Einführung von x unionrechtswidrig und damit unangewendet zu lassen, weil der Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze bei jedwedem Einsatz von elektronischen Kommunikationssystemen den Grundsatz der Technologienneutralität postuliere. Dieser Grundsatz sei auch im ElWOG 2010 und der IMA-VO 2011 verankert und stehe jeder Bevorzugung einer bestimmten Technologie diametral entgegen. Selbstverständlich könne die von der Auftraggeberin erwähnte x-Anbindung in den Trafostationen auch bei Zählern mit einer Funkkommunikationstechnologie, wie von der Antragstellerin angeboten, verwendet werden. Bei Funk bestehe im Gegensatz zu x vielmehr keine Notwendigkeit, jede einzelne Trafostation mit einem Datenkonzentrator (= Knotenpunkt) zur Informationsübertragung in die Steuerungszentrale auszustatten, sondern nur etwa jede dritte. Daraus folge, dass mit einem funkbasierten x-Roll-out auch geringere Kosten (C und O) verbunden seien. Bei Implementierung einer Funkkombination bestehe der technische „Planungsaufwand“ allein in der Überlegung, in welchen Trafostationen kein Datenkonzentrator montiert werden müsse. Weiters sei anzumerken, dass der von der Auftraggeberin relevierte zusätzliche Planungsaufwand bzw. zusätzliche technische Aufwand bei der Inbetriebnahme eines digitalen Zählersystems nicht die Auftraggeberin treffe, sondern würden die ausschreibungsgegenständlichen Dienstleistungen notwendigerweise auch die technische Planung hinsichtlich des Roll-outs dieser Systeme umfassen. Wie zahlreiche Studien und Praxisbeispiele belegen, sei die x-Kommunikation, unabhängig von Wetterereignissen, sehr störanfällig. Die Funktechnologie stütze sich auf eine exklusiv reservierte Funkfrequenz. Diese Exklusivität sichere ein höchstmögliches Maß an technischer Verfügbarkeit und Leistungsfähigkeit des Kommunikationskanals. Durch die „Vermaschung“ des Funk-Netzwerkes sei bei der Störung einer Funkübertragungsverbindung sofort eine Alternativverbindung nutzbar. Vor allem im städtischen Gebiet mit seiner engen Verbauungsdichte von Zählern finde sich immer ein alternativer Kommunikationsweg. Daher sei ein Funknetzwerk zum bestehenden Leitungsnetz mindestens gleichwertig und in Teilbereichen sogar überlegen. Gesonderte Einbauten wie Antennen und Repeater bei Anwendung der Funktechnologie seien auch in x-Netzwerken notwendig. Bei x seien vor allem Filter notwendig, um Haushaltsgeräte vor den x-Kommunikationssignalen zu „schützen“. Allfällige Bedenken der Bevölkerung aus naturwissenschaftlicher Sicht würden einer Grundlage entbehren. Die Antragstellerin bestreite ausdrücklich, dass die von der Auftraggeberin angeführte „Opt-out“-Regelung in irgendeinem Zusammenhang mit der Wahl der Art der Kommunikationstechnologie bei der Einführung von xing stehe. Bedenken der Bevölkerung würden hauptsächlich zum Datenschutz existieren. Dies betreffe x- und Funktechnologien gleichermaßen. Eine Technologie, die wie die R-Technologie der Antragstellerin weltweit einen Marktanteil von 30 % habe, könne wohl nicht von mangelnder Kundenakzeptanz betroffen sein. Die exklusive Nutzung der Funkfrequenzen stelle keine Verhinderung des Wettbewerbs dar, sondern sichere den EVUs einen Übertragungskanal, der exklusiv für die Anwendung zur Übertragung von Zählerdaten zur Verfügung stehe, was eine hohe Sicherheit und Performance der Datenübertragung garantiere. Ein Anbieterwechsel von Funk auf x wäre viel leichter möglich, als von einem x-Anbieter auf einen anderen x-Anbieter. Durch Verwendung physikalisch vollkommen separierter Kommunikationskanäle könnten Funk- und x-Lösungen auch innerhalb einer Trafostation vollkommen problemlos nebeneinander betrieben werden. Es gäbe zahlreiche Anbieter, die Funktechnologien einsetzen, wodurch hier ein wirtschaftlicher Wettbewerb möglich sei. Aber allein schon durch die Möglichkeit, Funk- und x-Systeme nebeneinander betreiben zu können, sei hier die grundlegende Wettbewerbsmöglichkeit gegeben, bzw. werde diese durch Einsatz von Funk sogar erst geschaffen, da ein x-System nicht mit einem konkurrierenden x-System parallel betrieben werden könne. Bezüglich der Gebräuchlichkeit von R M-Systemen in Österreich könne auf den Einsatz des Systems bei bereits 7 Verteilnetzbetreibern in Österreich verwiesen werden. Bei weiteren ca. 10 Verteilnetzbetreibern sei das System in Pilotprojekten im erfolgreichen Einsatz. Bei den W Netzen seien beispielsweise 1.000 Zähler mit R M-Funkkommunikationstechnologie im Einsatz. 200 Zähler würden in der xstadt A betrieben werden, welche eine sehr schwierige Umgebungsbedingung für Funkkommunikation biete. Die Stahlbetonkeller in der xstadt wären mit den dicken Mauern in der W Altstadt vergleichbar. Diese 200 Zähler würden im Betrieb des letzten Halbjahres eine Ausleserate von 100 % ausweisen. Ein Kommunikationsnetz wie es ausschreibungsgegenständlich und zum Zwecke des Betriebs eines x erforderlich sei, stelle ein Kommunikationsnetz im Sinne von § 3 Z 11 TKG 2003 dar. Aus dem „Hinweis“ auf eine leitungsgebundene Übertragung in § 1 Abs. 1 IME-VO ergebe sich keinerlei „Gebot“ oder eine Präferenz für eine bestimmte Form der Datenübertragung, welches auch gesetz- und unionsrechtswidrig und daher nicht anzuwenden bzw. zu vollziehen wäre. Für die Rechtskonformität eines Ausschreibungsverfahrens würden primär vergaberechtliche Grundsätze als Maßstab gelten. Den für die ausschreibungsgegenständliche Branche geltenden Rechtsvorschriften sei gemeinsam, dass sie in Bezug auf die ausschreibungsgegenständlichen Leistungen den Grundsatz der Technologieneutralität normieren, und die angefochtene Bewerbungsunterlage insoweit sie gegen diesen Grundsatz verstoße auch gegen den vergaberechtlichen Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz und das vergaberechtliche Diskriminierungsverbot verstoße. Der Grundsatz der Technologieneutralität sei die wesentlichste Anforderung zur Sicherstellung des energierechtlichen Effizienzprinzips des § 59 ElWOG 2010 bei der Einführung von xing. Wenn nämlich einzelne Technologien bei der Ausschreibung von xSystemen nicht zugelassen werden würden, und somit diesbezügliche Angebote nicht eingeholt und im Rahmen der Entscheidung der Netzbetreiber, die an das Effizienzgebot gebunden seien, berücksichtig werden könnten, würde eine effiziente und damit für den Netzkunden kostenminimale Umsetzung der Einführung von x sowohl für den jeweiligen Netzbetreiber als auch für die E-C im Rahmen des Kostenprüfungsverfahrens gemäß §§ 48 ff ElWOG 2010 verunmöglicht werden.

1.5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 12. August 2016 führte der Vertreter der Antragstellerin im Wesentlichen noch aus, dass es richtig sei, dass die Antragstellerin kein x-Kommunikationssystem anbiete. Es würde daher für die Möglichkeit der Teilnahme an der Ausschreibung für die Antragstellerin auch keinen Unterschied machen, wenn sich die Ausschreibung im Bereich der x-Kommunikation nicht darauf beschränke, dass der x-Kommunikationseinsatz auch das C A Frequenzband unterstützen müsse. Selbst wenn diese Einschränkung nicht in der Ausschreibung wäre, könne sich die Antragstellerin auch nicht am Vergabeverfahren beteiligen. Im Jahr 2013 hätte das System der Antragstellerin etwa 3 % der x-Technologie ausgemacht. Es werde erwartet, dass im Jahr 2020 der Anteil des Radio Frequenz-Systems der Antragstellerin etwa 30 % des P-Systems ausmachen werde. Aufgrund des Grundsatzes der Technologieneutralität sei es notwendig, dass der Kommunikationstechnologiemarkt einheitlich gesehen werde. Die Kundenakzeptanz und die Wechselfähigkeit der Zähler seien keine sachlichen Rechtfertigungsgründe für die eingeschränkte Ausschreibung der Auftraggeberin. Es sei von der Auftraggeberin ebenfalls dargestellt worden, dass die x-Systeme und R M-Systeme gleichwertig seien. Schon die Nichtzulassung zur Ausschreibung durch die Auftraggeberin sei vergaberechtswidrig, da der Antragstellerin die Möglichkeit genommen werde, ihr Funksystem anzubieten und der Auftraggeberin darzulegen. Die Vergaberechtswidrigkeit bestehe auch darin, dass Unternehmen, die weniger gebräuchlichere Technologien verwenden, mit dem Argument nicht herangezogen werden, dass die Technologie weniger verwendet werde. Gerade darin bestehe die Gefahr, dass dann solche Unternehmen gänzlich ausgeschlossen werden aus dem Markt. Dies zeige sich im konkreten Fall, dass sich die Gefahr auch schon realisiert habe. Die Auftraggeberin replizierte in dieser Verhandlung ergänzend, dass die x-Kommunikation die bevorzugte kostengünstige Alternative zu teureren Funktechnologien sei.

In der Verhandlung vom 17. August 2016 brachte die Antragstellerin noch ergänzend vor, dass es für die Beurteilung einer Vergaberechtswidrigkeit nicht erheblich sei, wie der Markt zwischen x-Systeme und R M-Systeme aufgeteilt sei. Die Bekämpfung der Einschränkung bezüglich der „S M“ sei aus prozessualer Vorsicht erfolgt, da man das System auch als Ganzes grundsätzlich betrachten könne. Das R M-System der Antragstellerin sei zu x-Systemen nicht nur abstrakt zumindest gleichwertig sondern auch konkret in Bezug auf die Gegebenheiten der Ausschreibung der Auftraggeberin. Der Grundsatz der Technologieneutralität gelte primär für die Netzbetreiber als Normadressaten des ElWOG 2010, der IMA-VO 2011 und des Rechtsrahmens für elektronische Kommunikation, umgesetzt im TKG 2003. Würde der Grundsatz der Technologieneutralität nicht primär oder überhaupt nicht für den Netzbetreiber gelten, wäre die Beaufsichtigung durch die E-C, welche im Rahmen des Kostenprüfungsverfahrens nach § 48 ff ElWOG „ex post“, also im Nachhinein an die Umsetzung von x erfolgt, wirkungslos, weil sie gegenüber den Netzbetreibern nicht wirksam vollzogen werden könnte. Unabhängig von einer energie- und telekommunikationsrechtlichen Betrachtung stelle der Grundsatz der Technologieneutralität einen fundamentalen Grundsatz des Vergaberechts, und zwar in Gestalt des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes dar. Demnach sei es nicht so, dass die ausschreibende Stelle bei der Ausschreibung von Technologieleistungen frei sei in der Wahl einer bestimmten Technologie. Eine Freiheit der sachlich gerechtfertigten Entscheidung mag zwar für die endgültige Zuschlagsentscheidung bestehen, nicht jedoch für die vorangehende Ausschreibung.

Von Seiten der Auftraggeberin wurde noch repliziert, dass sie eine ihr zustehende Technologieentscheidung getroffen habe, dies insbesondere unter Zugrundelegung des Umstandes, dass es sich bei der x-Technologie um die verbreitetste Technologie in Österreich handle und die Netztopologie der Auftraggeberin sich besonders für x eigne. Des Weiteren könne bei Anwendung der x-Systematik die eigene Infrastruktur optimal genützt werden. Die von der Antragstellerin behauptete Gleichwertigkeit der Technologie bzw. Technologieneutralität bestehe nicht. Der Verweis darauf, dass die E-C technologieneutral sein müsse, liege darin begründet, dass bei der Kostenüberprüfung die E‑C selbst keine Präferenz haben dürfe, außer diese wäre technisch oder wirtschaftlich begründet. Die Pflicht der Technologieneutralität schlage aber nicht auf den Netzbetreiber durch und wäre dieser auch in seinem verfassungsmäßig gewährleisteten Recht auf Eigentum und Erwerbsfreiheit eingeschränkt.

2. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht aufgrund der Beweisergebnisse als erwiesen fest und wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:

2.1. Mit Bekanntmachung im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union vom 11. Juni 2016 schrieb die Auftraggeberin das Vorhaben „Rahmenvereinbarung über Lieferung, Inbetriebnahme und Instandhaltung eines intelligenten Xmesssystems (x)“ als Lieferauftrag im Verhandlungsverfahren mit vorherigem Aufruf zum Wettbewerb im Oberschwellenbereich aus. Nach ihrer Teilnahmeunterlage („Teilnahmeantrag für ein Verhandlungsverfahren mit Aufruf zum Wettbewerb im Oberschwellenbereich“; Punkte 1 und 2) ist die Auftraggeberin ein regionaler Xnetzbetreiber und -lieferant im Stadtgebiet von W und U. Sie ist Sektorenauftraggeberin und unterliegt dem Elektrizitätswirtschafts- und –organisationsgesetz 2010 (ElWOG 2010) und den zu § 83 leg. cit. ergangen Verordnungen zur Einführungen von intelligenten Messgeräten (IMA-VO 2011, IME-VO). Das Versorgungsgebiet der Auftraggeberin umfasst insgesamt derzeit rund 53.000 Zählpunkte.

2.2. Die Auftraggeberin ist ein Wirtschaftsunternehmen der Stadt W: Gemeinsam mit ihrer H (H GmbH) betreibt die Stadt W die Firma x ag als Alleingesellschafterin. Die Auftraggeberin steht dabei zu 51 % im Eigentum der Firma x ag und wird damit wirtschaftlich betrachtet von der Stadt W beherrscht. Zu 49 % steht die Auftraggeberin im Eigentum der E x GmbH, welche ihrerseits zu 100 % im Eigentum der x AG steht; diese wiederum steht durch die L GmbH (Alleingesellschafterin: L O) wirtschaftlich zu mehr als 50 % im Eigentum des L O.

2.3. Nach der Teilnahmeunterlage (Punkt 2) umfasst der Ausschreibungsgegenstand der Auftraggeberin auszugsweise:

a) Lieferung von 55.000 intelligenten Messgeräten gemäß IMA-VO 2011 sowie G sowie des allfällig erforderlichen x. Die intelligenten Messgeräte müssen auf das sogenannte „L-M“ via P C C (x) und G mit dem zentralen System kommunizieren; diese Kommunikation hat über ein x zu erfolgen. Die G müssen via x/x sowie x oder anderen leitungsgebundenen Übertragungswegen mit dem x kommunizieren (sogenannte „S-M“). Die x-Kommunikation zwischen Zähler und G muss den Einsatz im C A B unterstützen.

b) Inbetriebnahme und Instandhaltung eines digitalen Zählersystems (intelligente Messgeräte, G, x, Software-Tools)

c) Eine Lösung zur Gewährleistung der Lastschaltfähigkeit zur Ablöse der beim x bestehenden Tonfrequenzrundsteueranlage.

Nach Punkt 3 der Teilnahmeunterlage sind alle Interessenten in der eingeleiteten ersten Stufe dieses Verfahrens aufgerufen, Teilnahmeanträge nach Maßgabe der Teilnahmeunterlage der Auftraggeberin zu stellen und die geforderten Nachweise zu bringen. Aufgrund der in der Bekanntmachung und der in der Teilnahmeunterlage genannten Kriterien wählt die Auftraggeberin Bewerber aus, die zur Abgabe von Angeboten aufgefordert werden.

In Punkt 4.3 sieht die Teilnahmeunterlage zum Nachweis der Leistungsfähigkeit Mindest-Personalreferenzen des Projektleiters und des Teilprojektleiters- Kommunikationstechnik sowie Mindestunternehmensreferenzen für die Lieferung und Inbetriebnahme sowie für die B-Zulassung jeweils auf Basis der x-Kommunikationstechnologie vor.

2.4. Hintergrund der Ausschreibung ist die Pflicht der Auftraggeberin als Xnetzbetreiberin nach der Intelligente Messgeräte-Einführungsverordnung (IME-VO; BGBl. II Nr. 138/2012 idF BGBl. II Nr. 323/2014) bis Ende 2017 mindestens 70 % und, im Rahmen der technischen Machbarkeit, bis Ende 2019 mindestens 95 % der an ihr Netz angeschlossenen rund 53.000 Zählpunkte mit intelligenten Messgeräten („x“) gemäß Intelligente Messgeräte-AnforderungsVO 2011 (IMA-VO 2011; BGBl. II Nr. 339/2011) auszustatten. Intelligente Messgeräte sind gemäß § 7 Abs. 1 Z 31 ElWOG 2010 technische Einrichtungen, die den tatsächlichen Energieverbrauch und Nutzungszeitraum zeitnah messen, und die über eine fernauslesbare, bidirektionale Datenübertragung verfügen. („x“). Sie sind elektronische, auf digitaler Halbleiter- und Kommunikationstechnologie basierende Mengenmessgeräte für Energie. Diese Geräte sind typischerweise über bestimmte Kommunikationstechnologien (z.B. P, G, usw.) mit dem Messdaten-Management des Xnetzbetreibers verbunden und können jederzeit zeitnah ausgelesen werden. Im Gegensatz zu herkömmlichen F-Zählern machen intelligente Messgeräte daher die Ablesung des Xverbrauchs vor Ort überflüssig, da die Zählerdaten fernausgelesenen an den Netzbetreiber übermittelt werden. Dabei kann der Zähler sowohl Daten übertragen als auch Daten an das System des Betreibers senden. Der intelligente Zähler bietet eine Fülle an nützlichen Zusatzfunktionen, die weit über das bloße Erfassen des Xverbrauchs hinausgehen. Mit der Einführung von x ist es möglich, Kunden zeitnah über ihren tatsächlichen Energieverbrauch zu informieren. Dem Kunden wird zudem auch die aufwendige und oftmals komplizierte Selbstablesung seines Xzählers erspart (vgl. Erläuterungen zur IMA-VO 2011, Allgemeiner Teil).

2.5. P-C (x) ist eine Technologie, die es erlaubt, über kupferbasierte Xleitungen Daten zu übertragen (vgl. E-C A (E-C)/R und T R-GmbH (x), „Ausgewählte Aspekte des Einsatzes von Telekommunikation im Elektrizitätssektor“ [Mai 2015], Seite 24). M R ist eine Technologie, die Daten auf Basis einer Funkfrequenz überträgt, wobei die installierten Zähler selbst das Netzwerk aufbauen (vgl. E-C, „Einführung von intelligenten Messgeräten in Österreich“ – Bericht 2015, Seite 26).

2.6. Am Markt für x sind mindestens fünf Unternehmen tätig, die x- und Mobilfunk-Systeme anbieten. Die Antragstellerin vertrieb früher selbst x-basierte x und stellt diese her, hat diese Technologie aber zugunsten der ihrer Meinung nach überlegenen M R-Systeme aufgegeben und bietet heute nur noch diese Funkfrequenz-Technologie an. Die Technologie der Antragstellerin stützt sich auf eine exklusiv für sie reservierte Funkfrequenz, welche vom Fernmeldebüro vergeben wurde. Das bedeutet, dass nur x der Antragstellerin diese Funkfrequenz zum Übertragen von Daten verwenden dürfen. In Österreich verwendete x bedürfen einer österreichischen Zulassung durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen (BEV). Es kann nicht festgestellt werden, ob – neben der Antragstellerin – noch andere Unternehmen für Österreich zugelassene x auf M R-Kommunikationsbasis anbieten.

2.7. Die geplante Datenübertragung der Auftraggeberin soll indirekt erfolgen. Die bedeutet, dass zunächst eine Datenübertragung vom Zählgerät des Xkunden zum Datenkonzentrator erfolgen soll (sogenannte „L-M“). Als verwendete Kommunikationstechnologie kommt bei diesem Systemaufbau zumeist die x-Kommunikationstechnologie mittels der bereits vorhandenen Xleitungen bei den Xnetzbetreibern zum Einsatz, was den Aufbau einer separaten Kommunikationsinfrastruktur in der betroffenen Kundenanlage erspart. Die nachfolgende Datenübertragung vom Datenkonzentrator und hin zum IT-System des Netzbetreibers wird als sogenannte „S-M“ bezeichnet (E-C, aaO, Seite 24; E-C/RTR, aaO, Seite 18).

2.8. Ein Zählersystem besteht aus dem x und dem Datenkonzentrator (G, Knotenpunkt), der die angeschlossenen Zählgeräte überwacht und mit dem IT-System des Netzbetreibers kommuniziert. Er bündelt die Daten der angeschlossenen x und gibt sie gebündelt weiter (E-C, aaO, Seite 24).

2.9. Die G der Antragstellerin haben die Leistungsfähigkeit, jene Voraussetzungen, die die Auftraggeberin in ihrer Teilnahmeunterlage für die „S M“ stellte, zu erfüllen. Die G der Antragstellerin können daher Daten auf der auf „S-M“ via x/x sowie x oder anderen leitungsgebundenen Übertragungswegen an das zentrale System der Auftraggeberin übertragen.

2.10. Nach den der E-C vorliegenden Daten findet man die größten in Österreich befindlichen Roll-outs von intelligenten Messgeräten, also die Einführung von x, in Oberösterreich, nämlich bei der x GmbH und der x GmbH, einem Unternehmen der x AG. Stand 2014 betrug der österreichweite Abdeckungsgrad betreffend die Einführung von x rund 5 %. Bei allen betroffenen Projekten wurde die Verwendung einer indirekten Datenübertragung mit Hilfe von Datenkonzentratoren und einer x-Anbindung der Zähler zum Datenkonzentrator vorgenommen. Dies entspricht nach Ansicht der E-C auch durchaus den internationalen Erfahrungen und großflächigen, bereits bekannten Roll-outs, wo ebenfalls diese technische Lösung in vielen Fällen zum Einsatz kommt (vgl. E‑C, aaO, Seite 25). Die x-Kommunikation stellt die dominierende Technologie für x-Kommunikation im Europäischen Wirtschaftsraum dar (x-Technologie: 5,25 Millionen x; R M (RF)-Technologie: 97.000 x (Stand 2014); vgl. Berg Insight, „xing in Europe“, Seite 273).

2.11. Die Auftraggeberin startete ab 2014 ein Pilotprojekt zum Test von x, wobei rund 400 x mit x-Kommunikationstechnologie seither getestet werden. Der Feldversuch der Auftraggeberin hat bis jetzt ergeben, dass 100 % der Ziele erreichbar sind, dass also eine Datenübertragung vom Xzähler bis in das zentrale System der Auftraggeberin problemlos möglich war. Darüber hinaus werden von der Auftraggeberin seit etwa drei Monaten x basierend auf dem R M-Kommunikationssystem getestet. Die Auftraggeberin traf vor der gegenständlichen Ausschreibung Erwägungen, weshalb sie ein x-Kommunikationssystem für die auf der "L-M" zum Einsatz kommenden x möchte. Zu den Gründen der Auftraggeberin zählten unter anderem:

- Die x-Kommunikation sei im Bereich der "L-M" das weit verbreitetste Kommunikationssystem in Österreich und in Europa. Auf Grund der Anzahl der verwendeten x handle es sich um ein etabliertes System, weshalb die Auftraggeberin davon ausgehe, dass die Hersteller in die Weiterentwicklung, etwa im Bereich der Datensicherheit und der regulatorischen Anforderungen, sehr viel Energie bereits jetzt gesteckt haben und auch in Zukunft noch stecken werden. Die Auftraggeberin sehe sich als kleiner Netzbetreiber nur in der Lage, bewährte Technologie einzusetzen, da sie nicht die Ressourcen habe, sich mit technischen Notwendigkeiten zu beschäftigen.

- Die großen Xnetzbetreiber in Oberösterreich, etwa die L GmbH und die N GmbH, welche von der x AG betrieben werde, würden das x-Kommunikationssystem bei xauf der "L-M" verwenden. Es finde daher ein Austausch bzw. ein Transfer von Technologie-Know-how in diesem Bereich statt. Die x AG sei auch zugleich der vorgelagerte Netzbetreiber und werde das Xnetz der Auftraggeberin quasi von der x AG umschlossen. Auch österreichweit komme es zu Technologie-Know-how-Transfer im x-Bereich, da de facto alle großen Xnetzbetreiber auf x-Basis im Bereich der "L-M" arbeiten würden und gäbe es auch entsprechende Arbeitsgruppen im Bereich des V Ö E. Des Weiteren gäbe es schon Erfahrungswerte bei den großen Netzbetreibern in Oberösterreich hinsichtlich der Kundenakzeptanz von x-Systemen und möchte die Auftraggeberin auch diese Kundenakzeptanz für ihren Bereich nutzen und kein anderes System auf Funkbasis anbieten bzw. bei den Kunden installieren, bei welchem für die Auftraggeberin zu befürchten sei, dass Diskussionen bezüglich Datenschutz und Gesundheitsschutz bei den Kunden auftreten könnten. Die Auftraggeberin sehe im Einsatz von x-Systemen auch einen psychologischen Vorteil darin, dass die Umstellung auf xbei der Bevölkerung mehr akzeptiert werde, da die Bevölkerung Xkabel schon gewöhnt sei und würden Kunden weniger Gefahr als bei einem Funknetz argwöhnen.

- Bei Verwendung der x-Kommunikation könne die Auftraggeberin für die Datenübertragung im Bereich der „L M“ die Xkabel verwenden, die in ihrem Eigentum stehen und bereits verlegt seien. In den 1990er-Jahren sei das gesamte Xnetz auf Erdkabel umgestellt worden. Die Auftraggeberin verfüge also über neue Erdkabel, die sich aus Sicht der Auftraggeberin sehr gut eignen würden, um für den x-Bereich eingesetzt zu werden. E seien vor allem auch bei starken Wetterereignissen, z.B. starke Gewitter, besonders geschützt. Im W Stadtgebiet würden sich insbesondere im Zentrum zahlreiche alte Gebäude mit alter mächtiger Bausubstanz befinden, wobei sich viele Xzähler in den Kellergeschoßen befinden würden. Aus diesem Grund befürchte die Auftraggeberin, dass bei der Verwendung von Funktechnologie noch gesonderte Einbauten erfolgen müssen, um die Funktionsfähigkeit des Kommunikationssystems zu gewährleisten.

- Da die Auftraggeberin auch Eigentümerin der Xkabel sei, habe sie bei Einsatz der x-Kommunikation auch kein Problem hinsichtlich der Frequenzvergabe. Würde die Auftraggeberin zunächst ein Funk-Technologiesystem der Antragstellerin im "L-M"-Bereich einsetzen und würde sich in der Zukunft dann für ein kabelgebundenes System entscheiden, dann müsste die Auftraggeberin rund 55.000 x samt G entfernen, neu beschaffen und neu installieren. X seien nicht kommunikationstechnologieneutral, sondern schicksalhaft mit der eingesetzten Kommunikationstechnologie verbunden. Sollte der Anbieter auf Funktechnologiebasis seine Funkfrequenz verlieren, dann würde die Auftraggeberin nicht mehr auf dieser Funkfrequenz senden können und wären die von der Antragstellerin angebotenen x dann nicht mit einer anderen Frequenz kompatibel.

- Weil die x-Kommunikationstechnologie in einem weiten Bereich eingesetzt werde, erwarte sich die Auftraggeberin auch einen entsprechenden Wettbewerb der Anbieter, da die Auftraggeberin von einer entsprechenden Anbieteranzahl ausgehe. Nach dem Kenntnisstand der Auftraggeberin gäbe es hingegen keinen Markt der Funksystem-Anbieter im "L-M"-Bereich für Österreich, sodass der Auftraggeberin nur die Antragstellerin bekannt sei, die im "L-M"-Bereich Funktechnologie anbiete. Sollte die Antragstellerin ihr System nicht mehr anbieten, müsste die Auftraggeberin alle y austauschen. Die Auftraggeberin würde sich auch in eine gewisse Abhängigkeit zur Antragstellerin begeben, etwa wenn es um die Nachbeschaffung von y gehe, weil dann eben nur die y der Antragstellerin verwendet werden könnten. Da in Österreich nur ganz spezifische yverwendet werden könnten, sehe die Auftraggeberin die Gefahr kleiner, dass sich ein Hersteller von y auf y-Basis, der einen entsprechenden Absatzmarkt in Österreich habe, vom Markt zurückziehe; dies im Gegensatz zu einem Hersteller von x auf Funksystembasis, der in Österreich nur einen kleinen Absatzmarkt habe und diesen dann möglicherweise aus wirtschaftlichen Gründen einmal nicht mehr beliefern werde.

3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme, insbesondere in die eingereichten Schriftsätze und die vorgelegten Vergabeunterlagen, die von Amts wegen beigeschafften Unterlagen und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, in welcher die Unterlagen erörtert und Auskunftspersonen der Parteien einvernommen wurden. Aus den Beweisergebnissen ergibt sich der für die Entscheidung wesentliche Sachverhalt zur Gänze widerspruchsfrei. Die Feststellungen stützen sich auf die unstrittig gebliebenen Angaben der einvernommenen Auskunftspersonen und vorliegenden Unterlagen. Hinsichtlich der Negativfeststellung zur Frage von weiteren Anbietern von R M-Systemen in Österreich ist auf das eigene Vorbringen der Antragstellerin zu verweisen, welche lediglich sich selbst als Anbieterin von M R-Systemen am österreichischen Markt anführt. Auch die einvernommene Auskunftsperson der Antragstellerin konnte trotz ihrer Stellung als länderverantwortlicher Manager für Österreich auch nach längerem Nachdenken und Blättern in den Unterlagen keinen Mitbewerber definitiv nennen, der für Österreich zugelassene R M-Systeme herstellt und vertreibt.

4. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in rechtlicher Hinsicht erwogen:

4.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 (Oö. VergRSG 2006) regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens (Vergabeverfahren), die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen. Auch die Vergabe von Aufträgen durch Unternehmungen im Sinne des Art. 127a Abs. 3 B-VG fällt gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 2 lit. c B-VG in den Vollzugsbereich des Landes. Diese Bestimmung erfasst Unternehmungen, an denen eine Gemeinde mit mindestens 10.000 Einwohnern allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern mit mindestens 50 vH des Stamm-, Grund- oder Eigenkapitals beteiligt ist oder die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen solchen Rechtsträgern betreibt. Nach dem gesetzlichen Verweis auf Art. 126b Abs. 2 B-VG werden davon auch jene Unternehmungen erfasst, die die Gemeinde allein oder gemeinsam mit anderen der Zuständigkeit des Rechnungshofes unterliegenden Rechtsträgern durch finanzielle oder sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Maßnahmen tatsächlich beherrscht. Nach Art. 14b Abs. 2 Z 2 2. Satz B-VG gelten dabei Gemeinden unabhängig von der Zahl ihrer Einwohner als Rechtsträger, die im Sinne der Z 1 lit. b und c und der Z 2 lit. b und c der Zuständigkeit des Rechnungshofes unter-liegen. Aufgrund der zu Punkt 2.2. dargestellten Beteiligungsverhältnisse der Stadt W und des L O an der Auftraggeberin fällt die Vergabe in den Vollzugsbereich des Landes im Sinne des Art. 14b Abs. 2 Z 2 B‑VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

4.2. Aufgrund der – von der Antragstellerin mitgeteilten - Höhe des geschätzten Auftragswertes des ausgeschriebenen Lieferauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

4.3. Der gegenständliche Antrag auf Nichtigerklärung der Teilnahmeunterlage (oder Teilen davon) ist rechtzeitig und zulässig:

4.3.1. Gemäß Art. 14b Abs. 3 B-VG iVm § 2 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Gewährung von Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber bzw. Auftraggeberinnen im Sinn des § 1 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006. Gemäß § 2 Abs. 3 Oö. VergRSG 2006 ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z 16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antragsteller bzw. von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

4.3.2. Im abgeführten Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich war zwischen den Verfahrensparteien unstrittig, dass im gegenständlichen Vergabeverfahren weder bereits ein Zuschlag erteilt noch das Vergabeverfahren widerrufen wurde.

4.3.3. Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. von ihr nach
§ 5 Abs. 1 Z 5 geltend gemachten Recht verletzt, und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

4.3.4. Gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. dd BVergG 2006 sind im Verhandlungsverfahren nach vorherigem Aufruf zum Wettbewerb folgende nach außen in Erscheinung tretende Entscheidungen eines Auftraggebers gesondert anfechtbar: die Ausschreibung (Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages); die Nicht-Zulassung zur Teilnahme; die Aufforderung zur Angebotsabgabe; sonstige Festlegungen während der Verhandlungsphase bzw. während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung.

Gemäß § 2 Z 16 lit. a sublit. ii BVergG 2006 zählen bei Rahmenvereinbarungen auch die hinsichtlich des zum Abschluss der Rahmenvereinbarung führenden Verfahrens gesondert anfechtbaren Entscheidungen gemäß sublit. aa), bb), dd) oder ee) mit Ausnahme der Zuschlagsentscheidung zu den gesondert anfechtbaren Entscheidungen.

4.4. Der Nachprüfungsantrag richtete sich damit in zulässiger Weise gegen die Teilnahmeunterlage der Auftraggeberin als gesondert anfechtbare Entscheidung. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch nicht berechtigt:

4.4.1. Die Antragstellerin monierte in ihrem Nachprüfungsantrag im Ergebnis drei rechtswidrige Einschränkungen der Kommunikationstechnologie in der Teilnahmeunterlage der Auftraggeberin, und zwar:

(i) die Einschränkung auf die x-Technologie auf der „L M“;

(ii) die zusätzliche Einschränkung innerhalb der x-Technologie auf das C A B;

(iii) die Einschränkung auf x/x, x oder andere leitungsgebundene Übertragungswege auf der „S M“;

Das abgeführte Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Oberösterreich hat zunächst ergeben, dass sich das Rechtsschutzinteresse der Antragstellerin im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren auf die Entscheidung der Auftraggeberin auf Punkt (i) beschränkt, nämlich im Bereich der „L-M“ x auf ausschließlich x-Kommunikationsbasis für ihren x-Roll-out verwenden zu wollen. Die Antragstellerin brachte selbst vor, keine x auf x-Kommunikationsbasis im „L M“-Bereich anzubieten. Damit fehlt der Antragstellerin aber ein Rechtschutzbedürfnis im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 2 Oö. VergRSG 2006 hinsichtlich der von ihr bekämpften zusätzlichen Einschränkung der Auftraggeberin innerhalb der x-Technologie auf das C A B (Punkt ii), da sich die Antragstellerin, selbst wenn diese Einschränkung in der Teilnahmeunterlage fehlen würde, dennoch nicht an der Ausschreibung beteiligen könnte. Auf diesen Einwand musste daher nicht weiter eingegangen werden. Davon abgesehen sieht die Teilnahmeunterlage der Auftraggeberin auch lediglich vor, dass die x-Kommunikation den Einsatz im C A B unterstützen muss, beschränkt die x-Kommunikation jedoch nicht auf das C A B. Beim C A B handelt es sich im Übrigen nach der (unbestritten gebliebenen) Darlegung der Auskunftsperson der Auftraggeberin um jenen von der x genehmigten Frequenzbereich, den Elektroversorgungsunternehmen für die Xnetzbetreiber zur Datenübertragung im Bereich von x reserviert haben. Dass die von der Auftraggeberin gewünschte Kommunikationstechnologie auf der „L-M“ diesen Frequenzbereich nützten können sollte, ist für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch sachlich nachvollziehbar. Auch hinsichtlich der weiters monierten ausschreibungsgegenständlichen Einschränkung der Kommunikationstechnologie im Bereich der „S-M“ (Punkte iii) fehlt es der Antragstellerin ebenso an einem Rechtschutzbedürfnis im Sinne der zitierten Bestimmung und muss darauf ebenfalls nicht näher eingegangen werden. Die Auskunftsperson der Antragstellerin führte gegenüber dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich selbst aus, dass das von ihr im „L-M“ Bereich angebotene R M-System die von der Auftraggeberin vorgesehen Einschränkungen für den „S M“-Bereich ohnedies erfülle. Damit kann der Auftraggeberin im Bereich der „S-M“ aber keine – im Sinne des Vorbringens der Antragstellerin – rechtswidrige Festlegung des Leistungsgegenstandes infolge des Verstoßes gegen die Technologieneutralität sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung von vornherein vorgeworfen werden.

4.4.2. Es verbleibt damit die vergaberechtlich zu beurteilende Frage, ob die Einschränkung in der Teilnahmeunterlage der Auftraggeberin (Punkt i), wonach die zu liefernden intelligenten Messgeräte auf der sogenannten „L M“ via P C C (x) mit dem Datenkonzentrator (G) kommunizieren müssen, eine rechtswidrige Einschränkung der Kommunikationstechnologie zu Lasten der Antragstellerin darstellt:

4.4.2.1. Mit der Einschränkung des Leistungsgegenstandes auf x-basierte x im Bereich der „L M“ traf die Auftraggeberin eine Systementscheidung.

4.4.2.2. Gemäß §§ 19 Abs. 1 und 187 Abs. 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Nach den Bestimmungen der §§ 96 und 246 BVergG 2006 sind Leistungen so eindeutig, vollständig und neutral vom Auftraggeber zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Die Leistung und die Aufgabenstellung darf nicht so umschrieben werden, dass bestimmte Bieter von vornherein Wettbewerbsvorteile genießen.

4.4.2.3. Das Gebot der neutralen Leistungsbeschreibung hindert nach der vergaberechtlichen Literatur den Auftraggeber allerdings nicht daran, seiner Ausschreibung ein bestimmtes System zugrunde zu legen (vgl. Heid/Kurz in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht⁴ (2015) [Rz. 1187]). Da das Bundesvergabegesetz und die Richtlinien grundsätzlich nur festlegen, „wie“ eine Leistung zu beschaffen ist, aber nicht vorschreiben, „welche“ Leistung beschafft werden soll, hat der Auftraggeber einen sehr großen Spielraum bei der Festlegung des Auftragsgegenstandes. Diese Entscheidungsfreiheit des Auftraggebers bei der Festlegung des Auftragsgegenstandes ist jedoch nicht unbegrenzt. Der Auftraggeber muss dabei einerseits die allgemeinen Regeln und Grundsätze des Gemeinschaftsrechtes beachten, insbesondere daher das Diskriminierungsverbot und die Grundsätze des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs. Daraus folgt, dass der Auftragsgegenstand nicht mit der Absicht oder der Wirkung festgelegt werden darf, dass der Marktzugang zu Lasten von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten heimischen Unternehmen vorbehalten bleibt und der Marktzugang von Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten beschränkt wird. Ob die Festlegung des Auftragsgegenstandes aus Sicht des Gemeinschaftsrechtes zulässig ist oder nicht, ist in jedem Einzelfall zu prüfen. Andererseits hat der Auftraggeber neben dem Gemeinschaftsrecht auch allfällige innerstaatliche Ge- und Verbote im Zusammenhang mit der Festlegung des Auftragsgegenstandes zu beachten (vgl. T. Eilmansberger/M. Fruhmann in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel [Hrsg] § 19 Rz 92). Der Auftraggeber hat bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung die Verpflichtung, den Wettbewerb nur soweit zu behindern, als dies gerechtfertigt ist. Insbesondere sind Auftraggeber verpflichtet, ihre Leistungsbeschreibung sachlich zu begründen, wenn dadurch ein Kreis potentieller Bieter eingeengt wird. Der Auftraggeber darf durch die Ausschreibung keinem Bieter sachlich ungerechtfertigte Vor- oder Nachteile verursachen. Das Gebot der Neutralität der Leistungsbeschreibung wird nicht durch den Umstand verletzt, dass auf Grundlage einer Leistungsbeschreibung nur ein oder eine kleine Zahl von Unternehmern ein Angebot abgeben kann bzw. können. Ist kein echter Wettbewerb mehr gewährleistet, so bedarf die Leistungsbeschreibung einer besonderen sachlichen Begründung. Die Ausschreibung eines bestimmten Systems verstößt dann nicht gegen das Gebot der Neutralität der Leistungsbeschreibung, wenn dies unter Einhaltung der Grundsätze des Vergaberechtes, insbesondere des Wettbewerbsgrundsatzes erfolgt. Die Systementscheidung obliegt dem Auftraggeber (vgl. F. Pachner/G. Gruber, aaO § 96 Rz 19-23). Es ist eines der wesentlichsten Rechte des Auftragsgebers, die zu beschaffende Leistung so zu beschreiben, wie er sie haben will. Er ist daher bei der Festlegung des Leistungsgegenstandes grundsätzlich frei, soweit er das Diskriminierungsgebot und die Grundsätze des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs beachtet (vgl. Lehner in Schwartz, BVergG 2006² § 96 [Stand 01.06.2013, rdb.at]).

Auch der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass es Sache des Auftraggebers ist, welche Leistung er verlangt, soweit er dabei das Gebot der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung beachtet und wenn durch diese Festlegung ein echter Wettbewerb nicht jedenfalls ausgeschlossen wird (vgl. VwGH 17.06.2014, 2012/04/0032, 0034, mwN; VwGH 09.09.2015, Ra 2014/04/0036; VwGH 28.03.2008, 2006/04/0030; VwGH 26.02.2014; 2011/04/0168; ua.). Auch nach der ergangenen Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes ist es grundsätzlich Sache des Auftraggebers, die Mindestanforderungen der zu beschaffenden Leistungen festzulegen. Wenn die sachliche Rechtfertigung gegeben ist, ist es Sache des Auftraggebers, die Leistungsanforderungen zu definieren, die dem Bedarf des Auftraggebers am besten gerecht werden. Der Auftraggeber muss sich in einem solchen Fall von Bietern keine andere technische Lösung aufzwingen lassen (vgl. BVA 06.11.2013, N/0090-BVA/12/2013-20; BVA 28.11.2003, N/0107-BVA/03/2013-18; BVA 15.09.2009, N/0081-BVA/10/2009-60 unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des BVA). Die Entscheidung, welche Leistungen der Auftraggeber zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben braucht und welche Leistungen oder Menge dafür nach den Grundsätzen der Zweckmäßigkeit und Sparsamkeit am besten geeignet ist, muss nach der vergaberechtlichen Judikatur dem Auftraggeber überlassen bleiben. Er trägt die politische Verantwortung für die Erfüllung seiner Aufgaben und damit für das Funktionieren der zu diesem Zweck beschafften Leistungen gegenüber der Allgemeinheit, wobei als Grenze für die Systemwahl nur das Gebot der Neutralität der Ausschreibung maßgeblich ist (vgl. BVA 07.09.2007, N/0026-BVA/03/2007-60; BVA 20.09.2006, N/0068‑BVA/03/2006-20, ua).

4.4.2.4. Vor dem Hintergrund der zitierten Judikatur und Literatur ist es daher grundsätzlich Sache der Auftraggeberin, die Mindestanforderungen der zu beschaffenden x festzulegen.

4.4.2.5. Vorauszuschicken ist zunächst, dass es im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nicht Aufgabe des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich war, für die Auftraggeberin zu entscheiden, ob das x-Kommunikationssystem, das M R-Kommunikationssystem der Antragstellerin oder eine Mixtur aus beiden Systemen die wirtschaftlich und technisch beste x-Lösung für sie ist. Dies zu entscheiden ist primär Sache der Auftraggeberin selbst. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hatte vielmehr im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens zu prüfen, ob die Auftraggeberin eine nachvollziehbar dokumentierte, schlüssige Grundlage darlegen kann, warum sie sich für ein bestimmtes Datenübertragungssystem im „L M“-Bereich, in concreto für die x-Kommunikationstechnologie, entschieden hat (vgl. BVA 6.11.2013, N/0090‑BVA/12/2013-20).

4.4.2.6. In der Entscheidung vom 20.12.2015, 2003/04/0149, hatte der Verwaltungsgerichtshof zu prüfen, ob die Beschränkung der Ausschreibungsunterlagen auf „stabil verschweißte Vorderrahmenkonstruktion“ als diskriminierende Anforderung nach dem Vergabegesetz anzusehen sei. Auch in dieser Entscheidung verwies der Verwaltungsgerichtshof auf das grundsätzliche Recht des öffentlichen Auftraggebers, die Mindestanforderungen der Leistung, die er beschaffen will, festzulegen. Maßgebliche Frage für die Beurteilung einer derartigen Einschränkung der Ausschreibung sei deren sachliche Erforderlichkeit. Dabei stelle es nicht schon dann eine diskriminierende Beschreibung der Leistung dar, wenn ein Bieter, der im Vergabeverfahren ein Angebot gelegt hat, aufgrund seiner betrieblichen Umstände nicht in der Lage ist, diese technischen Anforderungen zu erfüllen. Gestützt auf diese Rechtsprechung entschied auch das Bundesvergabeamt in seiner Entscheidung vom 22.05.2006, N/0022‑BVA/15/2006-25, dass der Ausschluss von „Zählrohrdosimetern“ in der Ausschreibung keine diskriminierende Anforderung des Auftraggebers darstellen würde, da die Anforderungen an das zu beschaffende Produkt weder unsachlich noch unüblich seien. Das Bundesvergabeamt verweist in dieser Entscheidung auch auf die Schlussanträgen des G M in der Rechtssache C-513/99 C B F, wonach eine Diskriminierung nur dann vorliegen würde, wenn festgestellt werden könnte, dass das festgelegte Kriterium im Hinblick auf die Art des Auftrages und die Bedürfnisse einer Auftraggeberin objektiv nicht gerechtfertigt gewesen sei. Alles andere würde eine Auftraggeberin dazu zwingen, bei der Festlegung der Kriterien Rücksicht auf die potenziellen Bieter zu nehmen. Das ließe aber das Recht einer Auftraggeberin auf freie Wahl der Auftragserteilungskriterien ins Leere laufen.

4.4.2.7. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Ausschreibung diskriminierend ist oder nicht, handelt es sich um eine Rechtsfrage. Aus dem oben Angeführten ergibt sich zunächst für den vorliegenden Fall, dass der bloße Umstand, dass die Antragstellerin selbst keine x im „L M“‑Bereich anbieten kann, die auf einer x-Kommunikationstechnologie basieren, die Teilnahmeunterlage nicht als diskriminierend erscheinen lässt. Es war die firmeninterne Entscheidung der Antragstellerin selbst, auf diesem Absatzmarkt zukünftig nicht mehr anbieten zu wollen.

Es hat sich im abgeführten Vergabeverfahren auch unstrittig ergeben, dass mindestens 5 Anbieter x auf x-Kommunikationsbasis am österreichischen Markt anbieten können. Würde die Auftraggeberin auch x auf R M-Kommunikationsbasis in der Teilnahmeunterlage berücksichtigen, so würde sich die Bieteranzahl um lediglich einen Bieter, nämlich die Anbieterin selbst, erhöhen. Aufgrund der Anzahl der potenziellen Anbieter von x auf x-Kommunikationsbasis geht das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich von einem ausreichend freien Wettbewerb aus, sodass die Teilnahmeunterlage der Auftraggeberin das vergaberechtliche Gebot der Neutralität nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich nicht verletzt.

Es hat das abgeführte Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch klar ergeben, dass – zumindest im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung – das x-Kommunikationssystem für x im Bereich der „L M“ das weitaus etablierteste Datenübertragungssystem in Oberösterreich, Österreich und im gesamten EWR-Raum darstellt. Dass sich die Auftraggeberin in ihrer Teilnahmeunterlage für die dominante Technologie für x-Kommunikation im gesamten EWR-Raum entscheidet, stellt für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine nachvollziehbar sachliche und nicht diskriminierende Systementscheidung der Auftraggeberin dar. Die von der Auftraggeberin geltend gemachten Vorteile eines entsprechend großen Know-how-Angebots in Anbetracht der millionenfachen Verwendung von x auf x-Basis liegt auch für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auf der Hand. Gerade die Auftraggeberin als kleinerer Xnetzbetreiber in Österreich kann besonders von den Erfahrungen im tatsächlichen Roll-out‑Einsatz von x auf x-Kommunikationsbasis der großen Xanbieter, insbesondere im oberösterreichischen Raum, profitieren.

Hinzu kommt, dass die Auftraggeberin dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch überzeugend darlegen konnte, dass sie die Verwendung des eigenen neuartigen Erdkabelleitungssystems autark von Funkfrequenz-Kommunikationssystemen machen würde. Man denke etwa an einen Insolvenzfall der Antragstellerin oder an ein Zurückziehen der Antragstellerin vom (europaweit betrachtet) relativ kleinen österreichischen Markt aus wirtschaftlichen Gründen. Dies würde die Auftraggeberin – abgesehen von fehlenden alternativen R M-Systemanbietern in Österreich – umso härter treffen, zumal die von der Antragstellerin angebotenen x de facto nur einen Einsatz in ihrem exklusiven Funkfrequenz-Bereich zulassen. Die Auftraggeberin würde sich daher – sachlich nachvollziehbar – der Gefahr einer notwendigen Neuanschaffung eines x-Systems mit Millionenaufwand aussetzen. Auch aus Sicht der E-C stellen etwa die von der Antragstellerin dargetanen Aspekte im Bereich von „Eigentum und Kontrolle der Infrastruktur“, „Verfügbarkeit der Technologie“, „Zukunftssicherheit“ und „Flexibilität“ bei ihrer Systemwahl wichtige Kriterien für die Systementscheidung der Kommunikationstechnologie von Xnetzbetreibern dar (vgl. E-C/RTR, aaO, Seite 19ff).

4.4.3. Die Systementscheidung der Auftraggeberin für den Einsatz einer x-Kommunikationsstruktur auf der „L-M“ für die von ihr zu beschaffenden x erweist sich damit schon aus diesen Gründen für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich als sachlich rechtfertigbar und nicht zu beanstanden, zumal der Auftraggeberin auch die Eignung der x-Kommunikation für ihren Standort durch ihre praktischen Erfahrungen aus dem vorgenommenen Pilotversuch bekannt bzw. das R M-System nicht unbekannt war. Die Teilnahmeunterlage der Auftraggeberin ist daher sowohl zur Gänze als auch hinsichtlich jener in eventu bekämpften Einzelbestimmungen, die ebenfalls allesamt auf die gewünschte Verwendung der x-Kommunikation der x im „L M“-Bereich abstellen, weder diskriminierend noch verletzt sie die Grundsätze des freien und lauteren Wettbewerbs oder die unionrechtlichen Grundfreiheiten im Sinne der §§ 19 und 187 BVergG 2006. Gleiches gilt für die weiters in eventu bekämpften Bestimmungen der Beilagen ./1 bis ./4 der Teilnahmeunterlage, deren Bekämpfung durch die Antragstellerin sich ebenso auf die darin enthaltene Einschränkung auf x-Kommunikationstechnologie auf der „L M“ beschränkte.

4.4.4. An diesem Ergebnis kann auch der von der Antragstellerin argumentierte telekommunikationsrechtliche Grundsatz der Technologieneutralität nichts ändern: So betonen die für die Einführung von intelligenten Messgeräten in Österreich maßgeblichen Behörden (Bundesministerium für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft, E-C als auch RTR) unisono, dass die Xnetzbetreiber in der Entscheidung, welchen Hersteller sie für die Bereitstellung der geforderten Funktionen verwenden, einen großen Spielraum haben (vgl. E-C, aaO, Seite 25; E-C/RTR, aaO, Seite 40; Schreiben des BMWFW vom 18.7.2016). Weiters verweisen die E-C und die RTR darauf, dass „die Unternehmen grundsätzlich frei hinsichtlich ihrer Technologiewahl sein sollten und dahingehend das Regulierungssystem diskriminierungsfrei auszugestalten ist. Durch das Anreizregulierungssystem selbst werden systemimmanente Anreize für innovative und kostensenkende Maßnahmen gesetzt .... Obwohl der Regulierungsrahmen selbst keine expliziten Vorgaben hinsichtlich der Nutzung bestimmter Technologien vorsieht, hat dieser implizierte Anreize zu schaffen, damit die Implementierung neuer Technologien in effizienter Weise erfolgt. Dies wird im Bereich der Xverteilernetze einerseits durch entsprechende Angemessenheitsüberprüfungen im Bereich von Kostenprüfungen, andererseits durch das Regulierungssystem selbst – welches eine Effizienzüberprüfung am Beginn einer Regulierungsperiode vorsieht – sichergestellt.“ (vgl. E-C/RTR, aaO, Seite 11 und 47). Sowohl die IME-VO als auch die IMA-VO 2011 wurden von den verordnungserlassenden Behörden technologieneutral formuliert, weshalb die konkrete technische Umsetzung dem jeweiligen Netzbetreiber überlassen ist (vgl. Schreiben des BMWFW vom 18.7.2016; E-C, „Regulierungssystematik für die dritte Regulierungsperiode der Xverteilernetzbetreiber“ vom 7.11.2013, Seite 102). Soweit die Antragstellerin in ihrem Antrag auf eine europarechtlich gebotene Technologieneutralität verweist, so richtet sich etwa die erwähnte Empfehlung der Europäischen Kommission vom 9.3.2012 (2012/148/EU; 35.: „Hinsichtlich und während der Festlegung der Rahmenbedingungen ...“) an die Gestaltung des Regulats selbst. Auch die Rahmenrichtlinie über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (RL 2002/21/EG) sieht im Erwägungsgrund 18 die Verpflichtung der Mitgliedsstaaten vor, dass der von den nationalen Regulierungsbehörden vorgegebene Rahmen weitestgehend technologieneutral sein soll. Auch das österreichische Telekommunikationsgesetz 2003 sieht die Verpflichtung an die Regulierungsbehörde selbst vor, den Regulierungsrahmen weitestgehend technologieneutral zu gestalten (vgl. § 1 Abs. 3 iVm Abs. 2a TKG 2003). All dies spricht ebenfalls für die Ansicht des BMWFW, der E-C sowie der RTR, den Xnetzbetreibern innerhalb des regulatorischen Rahmens eine möglichst freie Systementscheidung zu ermöglichen. Eine - über das allgemeine vergaberechtliche Sachlichkeitsgebot im Sinne der §§ 19, 187 BVergG 2006 hinausgehende - Reglementierung der Auftraggeberin in der Systemwahlentscheidung lässt sich daraus nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts nicht zu Gunsten der Antragstellerin ableiten.

5. Soweit die Antragstellerin einen Antrag auf Aufhebung der IME-VO beim Verfassungsgerichtshof gemäß Art. 89 Abs. 2 B-VG iVm Art. 139 Abs. 1 Z 1 B-VG anregte, sofern der Bundesminister für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft (BMWFW) in der IME-VO eine nähere Ausgestaltung der technischen Anforderungen von x getroffen hat, ist auf die von Amts wegen eingeholte Stellungnahme des BMWFW vom 18. Juli 2016 zu verweisen, wonach auch das BMWFM mit dem letzten Halbsatz der Bestimmung des § 1 Abs. 1 IME‑VO („... wobei eine leitungsgebundene Übertragung in Betracht zu ziehen ist“), lediglich das Gebot der Berücksichtigung auch der x-Technologie in der Auswahlentscheidung des Xnetzbetreibers zum Ausdruck bringen wollte, ohne den Xnetzbetreiber jedoch in seiner Wahlentscheidung für das technisch und organisatorisch für ihn am besten geeignete Übertragungssystem zu beschneiden. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich teilt im Hinblick auf die Diktion dieser Bestimmung (arg „in Betracht zu ziehen“) das Auslegungsverständnis des BMWFW und sieht darin ebenso keine regulative Vorschreibung von technischen Anforderungen an x. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich teilt daher nicht die Bedenken der Antragstellerin gegen die Anwendung der IME-VO aus dem Grund der Gesetzwidrigkeit.

Zu Punkt II.:

Da die Antragstellerin im Nachprüfungsverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht obsiegt hat, hat die Antragstellerin gemäß § 23 Oö. VergRSG 2006 keinen Anspruch auf Ersatz der von ihr entrichteten Pauschalgebühren.

Zu Punkt III.:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (siehe die in dieser Entscheidung zitierte Judikatur des VwGH). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Jörg Steinschnack

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 21. Dezember 2016, Zl.: Ra 2016/04/0133-3