LVwG-300886/11/Kü/SH

Linz, 19.08.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Thomas Kühberger über die Beschwerde des Herrn M.H., x, O., vom 13. November 2015, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 16. Oktober 2015, SanRB96-33-2015, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungs­gesetzes, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG hat der Beschwerde­führer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich noch einen Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 16. Oktober 2015, SanRB96-33-2015, wurde über den Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 111 Abs. 1 iVm § 33 Abs. 2 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG) eine Geldstrafe iHv 730 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden verhängt.

 

Diesem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

„Sie haben als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma M. OG in X, G. und sohin als strafrechtlich Verantwort­licher zu vertreten, dass die genannte Firma als Dienstgeberin nachstehende Person, bei welcher es sich um eine in der Krankenversicherung (vollversicherte) pflichtversicherte Person handelt, am 28.11.2014 um 15:00 Uhr beschäftigt hat, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt bei der Oberösterreichische Gebietskranken­kasse Krankenkasse zur Pflichtversicherung als vollversicherte Person ange­meldet wurde. Die genannte Firma wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, den/die Beschäftigte(n) vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.

 

Name: V.D. geb. x

Arbeitsantritt: 27.11.2014

Beschäftigungsort: gegenüber X, E.

Kontrollort: Gemeinde G., X

Kontrollzeit: 28.11.2014, 15:00 Uhr

durchgeführte Tätigkeit: Stemmarbeiten“

 

2.         Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Beschwerde, in der die ersatzlose Behebung, in eventu der Ausspruch einer Er­mahnung beantragt wird.

 

Gemäß Gesellschaftsvertrag und entsprechender Eintragung im Handelsregister sei für firmenmäßige Zeichnungen und firmenmäßige Verpflichtungen der M. OG die Genehmigung von zwei persönlich haftenden Gesellschaftern erforderlich. Im gegenständlichen Fall hätte sowohl eine Beauftragung des Herrn D. als Auftragnehmer und umso mehr eine Beschäftigung als Arbeitnehmer einer Zustimmung eines weiteren Gesellschafters und dessen Mitzeichnung von Dokumenten bedurft. Demnach sei der von Herrn F. erteilte Auftrag kein Auftrag der M. OG, sondern allenfalls als ein privater Auftrag zu werten, da – wie erwähnt – weder die Zustimmung eines zweiten Gesellschafters noch die notwendige Zweitzeichnung eines Auftrages vorgelegen habe.

 

Seitens der M. OG und auch seitens des Herrn F. seien keinerlei Arbeitsmittel, Werkzeuge und Geräte, die zur Arbeitsdurchführung von Stemmarbeiten nötig gewesen seien, beigestellt worden. Die Firma M. OG verfüge über keinerlei Bauwerkzeuge, da sie ja auch gar nicht im Baugewerbe tätig sei. Es wäre also völlig sinnfremd, wenn ohne Vorhandensein von entsprechenden Arbeitsmitteln und Gerätschaften ein Bauarbeiter beschäftigt würde, noch dazu über eine unbestrittene Leistungszeit von 8 bis 10 Stunden, das würde eine Beschäftigung für einen Tag ausmachen. Eine so kurze Beschäftigungszeit spreche wohl gegen eine Annahme eines Arbeitsverhältnisses.

 

Vielmehr habe die belangte Behörde in Anlehnung an die Meinung der Finanzpolizei in einer antizipierten Beweiswürdigung unterstellt, dass es sich bei V.D. um einen Arbeitnehmer der M. OG handelt. Die belangte Behörde widerspreche mit ihrer Argumentation, wonach mit Herrn D. ein fixer Stundensatz für Arbeiten vereinbart worden sei, er keinerlei unternehmerisches Risiko trage und er an der Baustelle durch Herrn P. im Auftrag der M. OG kontrolliert worden sei, der gängigen Praxis, nicht nur im Baugewerbe, sondern in der gesamten Privatwirtschaft. Es sei nicht nur im Baugewerbe, sondern allgemein üblich, Stundensätze vorab zu vereinbaren und auch den groben Arbeitsumfang festzulegen.

 

Als weiterer Aspekt dieser Argumentation der belangten Behörde wäre somit jegliche Vergabe von Tätigkeiten auf Baustellen an Subunternehmer komplett ausgeschlossen, da jegliche Subunternehmer als Dienstnehmer des jeweiligen Auftraggebers anzusehen wären.

 

Auch der Umstand, dass ein nicht österreichischer Staatsbürger mit nicht deutscher Muttersprache seinen Auftraggeber im persönlichen Umgang als „Chef“ bezeichne, sei nicht ungewöhnlich. So würden auf Baustellen regelmäßig nicht nur der tatsächliche Firmeninhaber, sondern auch der Polier, der Bauherr und andere Entscheidungsträger als „Chef“ angesprochen.

 

V.D. sei als selbständiger Unternehmer mit Stemmarbeiten beauftragt gewesen. Dass dieser auch tatsächlich Unternehmer sei, ergebe sich bereits aus dem Umstand, dass er über eine aufrechte Gewerbeberechtigung als Bauwerkabdichter verfüge.

 

Dass die Stemmarbeiten grundsätzlich durch Zeichnungen an den Wänden vorge­geben gewesen seien, sei in der Baubranche üblich und auch notwendig. Stemmarbeiten an irgendeiner Wand in einem frei bestimmbaren Winkel und einer frei bestimmbaren Tiefe und Richtung hätten keinerlei Nutzen für den Auf­traggeber und wären daher vollkommen sinnlos.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte die belangte Behörde zum Ergebnis gelangen müssen, dass V.D. als Subunternehmer auf der Baustelle tätig geworden sei und nicht als Arbeitnehmer des Bf.

 

3.         Die belangte Behörde hat die Beschwerde mit Schreiben vom 3. Dezember 2015 samt Verwaltungsstrafakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt. Dieses hat gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

 

4.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhand­lung am 6. Juli 2016, an welcher der Bf und ein Vertreter der Finanzverwaltung teilgenommen haben sowie Herr V.D. als Zeuge einvernommen wurde.

 

4.1.      Folgender Sachverhalt steht fest:

 

Der Bf ist neben Herrn Dr. G.H. und Herrn M.F. unbeschränkt haftender Gesellschafter der M. OG mit dem Sitz in G., X. Geschäftszweck der Firma ist die Vermittlung von Immobilien, wobei in den letzten Jahren auch mit sogenannten Projektentwicklungen begonnen wurde. Die M. OG beschäftigt keine Mitarbeiter, sondern besteht ausschließlich aus den geschäftsführenden Gesellschaftern.

 

Die angesprochene Projektentwicklung besteht darin, dass von der M. OG in Absprache mit einem Grundeigentümer für ein zu bebauendes Grundstück mit einem beigezogenen Planer eine mögliche Bebauung planlich dar­gestellt wird. Mit dieser planlichen Darstellung eines zu bebauenden Grund­stückes geht die M. OG in den Verkauf. Sobald sich ein Kunde für das Grundstück und die Bebauung interessiert, wird die weitere Planung oder eine Umplanung von diesem Kunden selbst übernommen. Sobald vom Kunden das Grundstück gekauft wird, erhält die M. OG ihre Provision. Der Kauf des Grundstücks wird direkt zwischen dem Grundeigentümer und dem Kunden abgewickelt. Ebenso übernimmt der Kunde selbständig die Errichtung des Gebäudes und vergibt die Arbeiten an den Baumeister und sonstige Gewerbe­treibende. Im Zuge der Errichtung des Gebäudes vergibt daher die M. OG keine Aufträge an den Baumeister, sonstige Gewerbetreibende oder Einzelpersonen. Die M. OG erhält vom ursprünglichen Eigen­tümer nur einen Verkaufsvermittlungsauftrag. Darüber hinausgehende Leistungen wie allenfalls Bauleistungen oder die Vergabe von Regieleistungen an einzelne Unternehmer werden von der M. OG nicht durchgeführt.

 

Auch beim Objekt in E., Adresse gegenüber X, bei welchem von Vertretern der Finanzpolizei am 28.11.2014 eine Kontrolle durchge­führt wurde, handelte es sich um eine von der M. OG in die Wege geleitete Projektentwicklung. Bei diesem Objekt hat der Kunde, welcher das Grundstück erworben hat, selbst die Aufträge an die einzelnen Baufirmen erteilt.

 

Offensichtlich aufgrund einer Feststellung des Bauherrn, wonach im Gebäude Stemmarbeiten nicht durchgeführt wurden und daher anstehende Installations­arbeiten nicht durchgeführt werden konnten, wandte sich dieser an den geschäftsführenden Gesellschafter der M. OG, Herrn M.F. Dieser wurde vom Bauherrn ersucht, ihm bei der Vergabe der Stemm­arbeiten behilflich zu sein, indem er jemanden Geeigneten findet, der gegen Bezahlung diese Stemmarbeiten durchführt.

 

In der Folge wurde von Herrn M.F. Herr V.D., den er über einen Bekannten ausfindig gemacht hat, damit beauftragt, im Gebäude des Kunden die Stemmarbeiten durchzuführen. Herr D. hat dazu sechs Stunden benötigt. Stundenaufzeichnungen hat er nicht geführt, für die Arbeiten wurde er von M.F. bezahlt.

 

Bei diesem Auftrag handelt es sich jedenfalls um keine Anordnung bzw. Auftrags­vergabe der M. OG, da Arbeiten rechtsverbindlich von der Firma nur durch Gegenzeichnung von zwei geschäftsführenden Gesellschaftern erfolgen können. Der Bf hatte über diese von Herrn F. für den Bauherrn erteilten Aufträge keine Kenntnis. Der Bf hatte auch keine Kenntnis darüber, welche Ent­lohnung bzw. welche Arbeitsleistungen zwischen Herrn D. und Herrn F. vereinbart worden sind, dies weiß der Bf nur aus Erzählungen von Herrn F.

 

Festzuhalten ist, dass die M. OG über keinerlei Werkzeuge oder Arbeitsmittel für diese Stemmarbeiten verfügt.

 

4.2.      Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag, welchem eine mit M.F. aufgenommene Niederschrift angeschlossen ist, sowie den glaubwürdigen Aussagen des Bf im Zuge der mündlichen Verhandlung. Ebenso gibt der in der mündlichen Verhandlung einvernommene Zeuge an, dass er den Auftrag der Stemmarbeiten von M.F. erhalten hat, mit diesem die Arbeiten abgesprochen wurden und er von diesem auch Entgelt für die Arbeiten erhalten hat. Der Zeuge gibt über Anfrage, ob er die Firma M. OG in G. kenne, an, dass er diese Firma nicht kennt. Zudem verweist der Zeuge darauf, dass er einen einzigen Auftrag von Herrn M.F. erhalten hat und weder vor dem Vorfall noch nach dem Vorfall irgendwelche Arbeiten erbracht hat.

 

Aus dem durchgeführten Beweisverfahren ergibt sich kein Beweis dafür, dass im Rahmen der von der M. OG durchgeführten Projektentwicklung von dieser selbst Arbeitsaufträge an Baufirmen vergeben werden oder einzelne Gewerke bei der Errichtung des Gebäudes in Auftrag gegeben werden noch Regie­leistungen abgerufen werden. Vom Bf wird im Zuge der mündlichen Verhand­lung glaubhaft geschildert, dass der wirtschaftliche Erfolg der M. OG ausschließlich in der Provision für die Projektvermittlung gelegen ist und darauf auch der Geschäftszweck der Firma basiert.

 

 

II.         Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

1.         Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2.180 €, im Wiederholungsfall von 2.180 € bis zu 5.000 €,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 € herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

 

2.         Dem Bf kann die angelastete Verwaltungsübertretung nur dann zum Vorwurf gemacht werden, wenn dieser als Dienstgeber des Herrn D. anzu­sehen ist und in dieser Funktion die verpflichtende Meldung zur Sozial­versicherung unterlassen hat. Als Dienstgeber iSd gesetzlichen Bestimmungen ist derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht. Dieses Beschäftigungs­verhältnis muss dadurch gekennzeichnet sein, als der Dienstnehmer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird.

 

Die belangte Behörde führt in ihrer Begründung aus, dass aufgrund der Fest­stellungen und Erhebungen erwiesen sei, dass der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht zur Sozialversicherung angemeldet war. Dieser Begründung ist aber nicht zu entnehmen, ob Herr D. überhaupt als Dienstnehmer der M. OG angesehen werden kann.

 

Die Finanzverwaltung stützt ihre Anzeige darauf, dass Herr M.F., ein geschäftsführender Gesellschafter der M. OG, Herrn D. mit Stemmarbeiten beauftragt hat, wobei ein Stundenlohn vereinbart worden sei. Damit sei erwiesen, dass der Beauftragte keinerlei unternehmerisches Risiko trage und dieser darüber hinaus auch auf der Baustelle kontrolliert worden sei. Daraus wird geschlossen, dass Herr D. von der M. OG in einem Verhält­nis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt wurde.

 

Diesen Ausführungen sind allerdings die Ergebnisse des vom Landesver­waltungsgericht Oberösterreich abgeführten Beweisverfahrens entgegen zu halten. Geschäftszweig der M. OG sind einerseits Immobilienver­käufe, andererseits auch Projektentwicklungen. Im Rahmen einer derartigen Projektentwicklung ist der Kunde an einen Gesellschafter der M. OG herangetreten und hat diesen um Hilfe bei dringend anstehenden Stemm­arbeiten ersucht. Der Gesellschafter hat daraufhin über seinen Bekanntenkreis eine Person organisiert, mit dieser einen Stundensatz vereinbart und auch das Entgelt ausbezahlt. Die beschäftigte Person selbst gibt im Zuge der mündlichen Verhandlung an, dass sie die M. OG nicht kennt und ausschließlich mit Herrn F., dem besagten geschäftsführenden Gesellschafter, Kontakt gehabt hat und von diesem beauftragt wurde. Festzustellen ist, dass Herr F. wegen der unterlassenen Anmeldung zur Sozialversicherung bereits rechtskräftig bestraft worden ist. Fest steht für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich auch, dass von der M. OG selbst keine Aufträge zur Durchführung von Bauleistungen oder sonstigen Gewerken bei den von der Firma entwickelten Projekten durchgeführt werden. Vielmehr ist es Aufgabe des Kunden, die Baumeisterarbeiten und sonstigen Gewerke selbständig zu vergeben. Insgesamt ergibt sich damit für den erkennenden Richter kein Beweis dahingehend, dass Herr D. zur M. OG in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gestanden ist. Dies bedeutet, dass die M. OG nicht als Dienstgeber des Herrn D. fungiert hat und damit nicht der Meldeverpflichtung iSd § 33 Abs. 1 ASVG unterlegen ist. In diesem Sinne kann daher dem Bf die Nichtanmeldung des Arbeiters zur Sozial­versicherung nicht zum Vorwurf gemacht werden. Mithin war dem Beschwerde­vorbringen Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Ver­waltungs­strafverfahren einzustellen.

 

 

III.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Thomas Kühberger