LVwG-301076/5/Kl/SH

Linz, 01.09.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr, Finanzpolizei Team 43, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf vom 9. Mai 2016, SanRB96-43-2016-Fe, wegen Einstellung eines Strafverfahrens gegen V.B. wegen Übertretungen nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz - AVRAG

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass der Beschuldigte V.B. folgender Verwaltungs­übertretungen für schuldig erkannt wird:

Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der V.B. GmbH, welche persönlich haftende Gesell­schafterin der V.B. GmbH & Co KG ist, zu verant­worten, dass die V.B. GmbH & Co KG mit Sitz in x, S., D., als Arbeit­geberin am 24.02.2016 um 9:30 Uhr an der Baustelle x, K.,

1. vier Dienstnehmer mit Dachstuhlsanierungsarbeiten beschäftigt hat, wobei für die Dienstnehmer F.H. und V.M.B. eine Entsendemeldung an die Zentrale Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsver­tragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen am 03.02.2016 für den Beginn der Beschäftigung am 04.02.2016 erging, und für die Arbeitnehmer A.D. und T.S. eine Entsendemeldung an die Zentrale Koordinations­stelle am 22.02.2016 für den Beginn der Beschäftigung am 22.02.2016 erging, obwohl die Beschäftigung von Arbeit­nehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeits­leistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländer­beschäftigungsgesetz und dem Arbeitsver­tragsrechts-Anpassungs­gesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden ist, und daher die Meldung nicht rechtzeitig erstattet wurde.

 

2. der Arbeitnehmer H.L. nicht in Österreich an der kontrollierten Adresse tätig war, obwohl er am 03.02.2016 für den Beginn der Beschäftigung am 04.02.2016 der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsver­trags­rechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen gemeldet wurde und sohin nachträgliche Änderungen bei den Angaben nicht unverzüglich gemeldet wurden.

 

Dadurch wurden folgende Rechtsvorschriften verletzt:

 

ad 1. § 7b Abs. 3 iVm § 7b Abs. 8 Z 1 erster Fall Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 152/2015 (in vier Fällen)

ad 2. § 7b Abs. 3 und 4 iVm § 7b Abs. 8 Z 1 zweiter Fall AVRAG

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird folgende Strafe verhängt:

 

ad 1. je 250 Euro (in vier Fällen), für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 18 Stunden (in vier Fällen) gemäß § 7b Abs. 8 AVRAG

ad 2. eine Geldstrafe von 250 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden, gemäß § 7b Abs. 8 AVRAG.

Ferner ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von insgesamt 125 Euro, das sind 10 % der verhängten Strafen, zu zahlen.

 

 

II.      Gemäß § 52 VwGVG entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines Kostenbeitrages zum Beschwerdeverfahren.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf vom 9. Mai 2016, SanRB96-43-2016-Fe, wurde das gegen den Beschuldigten V.B. eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren wegen des Verdachts der Übertretung gemäß § 7b Abs. 8 Z 1 erster bzw. zweiter Fall iVm § 7b Abs. 3 Arbeitsvertrags­rechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) (keine bzw. zu späte Meldung bei der ZKO) gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG eingestellt. In den rechtlichen Erwägungen wurde ausgeführt, dass im Ermittlungsverfahren festgestellt werden konnte, dass nach § 7b Abs. 3 AVRAG bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen die Meldung unver­züglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten ist. Auch wenn die L. erst im Jahr 2017 stattfindet, schreiten die Planungen für diese Großveran­staltung voran und müssen die Baustellen frühzeitig erledigt sein, um die Garten­gestaltung vornehmen zu können. Es wurde der Auftrag kurzfristig erteilt und die Meldung bei der ZKO unverzüglich nach Erhalten des Auftrags durchgeführt. Der Beschuldigte hat die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen nicht begangen.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht durch die Finanzpolizei Team 43 für das Finanz­amt Kirchdorf Perg Steyr Beschwerde eingebracht und die Verhängung einer tat- und schuldangemessenen Strafe gemäß den Bestimmungen des Arbeits­vertragsrechts-Anpassungsgesetzes beantragt. Begründend wurde im Wesent­lichen dargelegt, dass nach Ansicht der Abgabenbehörde kein Katastrophenfall, keine unaufschiebbaren Arbeiten und keine kurzfristig zu erledi­genden Aufträge vorliegen, da bereits am 21. Jänner 2016 durch die Firma an das Stift K. ein Leistungsvorschlag (Angebot) 2016-0009 übermittelt wurde. Für die Arbeitnehmer H., B. und L. erging am 03.02.2016 für den Beginn der Beschäftigung am 04.02.2016 eine ZKO3-Meldung, wobei H. und B. bereits am 03.02.2016 tätig wurden, L. aber überhaupt nicht in Österreich an der kontrollierten Adresse tätig wurde. Für A.D. und T.S. ergingen am 22.02.2016 ZKO3-Meldungen für den Beginn der Beschäftigung am 22.02.2016. Die Daten des Beschäftigungsbeginnes wurden vom Polier F.H. niederschriftlich am 24.02.2016 bestätigt. Die Meldung ZKO3/2016-07843v vom 22. Februar 2016 ist am 22.02.2016 um 09:47:35 Uhr bei der ZKO eingelangt. Durch den Vor­arbeiter F.H. wurde am Personenblatt ein Arbeitsbeginn mit 22.02.2016 9:00 Uhr angegeben. Es wurde hinsichtlich der Berechnung der Wochenfrist bezogen auf die Meldeverpflichtung nach § 7b Abs. 3 AVRAG auf ein Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Steiermark vom 22. April 2016, insbesondere betreffend Fristberechnung, hingewiesen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezug­habenden Verwaltungsstrafakt dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich vorgelegt und die Abweisung der Beschwerde beantragt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Der Beschuldigte wurde am Verfahren beteiligt.

Da der Sachverhalt ausreichend geklärt ist und von den Parteien nicht bestritten wurde, lediglich eine unrechte Beurteilung behauptet wurde und eine mündliche Verhandlung von den Parteien nicht beantragt wurde, konnte von einer münd­lichen Verhandlung gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG Abstand genommen werden.

 

4.1. Folgender Sachverhalt steht als erwiesen fest und wird der Ent­scheidung zugrunde gelegt:

 

Der Beschuldigte V.B. ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der V.B. GmbH mit Sitz in S., B., welche ihrerseits persönlich haftende Gesellschafterin der V.B. GmbH & Co KG mit Sitz in S. ist. Bei der Kontrolle der Abgabenbehörde am 24.02.2016 um 9:30 Uhr in x, K., wurden vier Arbeitnehmer der V.B. GmbH & Co KG bei Arbeiten der Dachsanierung ange­troffen. Eine Überprüfung der Entsendemeldung für die Arbeitnehmer (ZKO3-Meldung) ergab, dass die Arbeitnehmer F.H. und V.M.B. am 03.02.2016 für den Beschäftigungsbeginn am 04.02.2016 gemeldet wurden. Der ebenfalls am 03.02.2016 für den Beschäftigungsbeginn 04.02.2016 gemeldete H.L. wurde an der Bau­stelle in Österreich nicht tätig. Eine Änderungsmeldung ist nicht erfolgt. Die Arbeitnehmer H. und B. haben bereits am 03.02.2016 ihre Tätigkeit tatsächlich aufgenommen. Weiters waren die Arbeitnehmer A.D. und T.S. der Zentralen Koordinationsstelle am 22.02.2016 für den Beschäftigungsbeginn 22.02.2016 gemeldet.

Der Polier F.H. gab bei seiner Einvernahme am 24.02.2016 nieder­schrift­lich an, dass er und V.B. jun. erstmals am 3. Februar 2016 auf der Baustelle für ca. fünf Stunden waren. Der tatsächliche Arbeitsbeginn auf der Baustelle war dann am 22.02.2016 um 9:00 Uhr, wobei er, V.B., T.S. und A.D. gemeinsam im Firmenkraftfahrzeug zur Baustelle gekommen sind. Es wurden Sanierungsarbeiten beim F. beim Stift K. vorgenommen. Ein Regiebericht für 22. und 23.02.2016 liegt vor. Weiters liegen Anzeigebestätigungen gemäß § 373a Abs. 5 GewO 1994 sowie Sozialversicherungsdokumente A1 vor. Ein Leistungsvorschlag (Angebot) 2016-0009 vom 21.01.2016 betreffend die Dachstuhlrestaurierung beim F. beim Stift K. wurde vorgelegt, welcher mit 25.02.2016 durch den Auftraggeber Stift K. bestätigt wurde.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den Aktenunterlagen und den Stellung­nahmen der Parteien.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 7b Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz – AVRAG, BGBl. Nr. 459/1993 idF BGBl. I Nr. 152/2015, haben Arbeitgeber/innen im Sinne des Abs. 1 die Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen, die zur Erbringung einer Arbeitsleistung nach Österreich entsandt werden, spätestens eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme der Zentralen Koordinationsstelle für die Kontrolle der illegalen Beschäftigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz und dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz des Bundesministeriums für Finanzen zu melden und dem/der im Abs. 1 Z 4 bezeichneten Beauftragten, sofern nur ein/e Arbeitnehmer/in entsandt wird, diesem/dieser, die Meldung in Abschrift auszuhändigen oder in elektronischer Form zur Verfügung zu stellen. In Katastrophenfällen, bei unaufschiebbaren Arbeiten und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen ist die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten.

 

Gemäß § 7b Abs. 4 AVRAG hat die Meldung nach Abs. 3 für jede Entsendung gesondert zu erfolgen. Nachträgliche Änderungen bei den Angaben sind unverzüglich zu melden.

 

Gemäß § 7b Abs. 8 Z 1 AVRAG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde für jede/n Arbeitnehmer/in mit Geldstrafe von 500 Euro bis 5.000 Euro, im Wiederholungsfall von 1.000 Euro bis 10.000 Euro zu bestrafen, wer als Arbeitgeber/in im Sinne des Abs. 1 die Meldung oder die Meldung über nachträgliche Änderungen bei den Angaben (Änderungsmeldung) entgegen Abs. 3 nicht, nicht rechtzeitig oder nicht vollständig erstattet.

 

5.2. Im Grunde des als erwiesen festgestellten Sachverhaltes, der auch vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurde, und aufgrund der eingeholten Auskünfte bzw. Entsendemeldungen erwiesen ist, hat der Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand gemäß §§ 7b Abs. 3 iVm 7b Abs. 8 Z 1 erster Fall AVRAG in vier Fällen begangen, nämlich hinsichtlich der Arbeiter F.H. und M.B. dahingehend, dass diese mit 03.02.2016 für einen Beschäftigungsbeginn am 04.02.2016 gemeldet wurden, und sohin nicht eine Woche vor Arbeitsaufnahme gemeldet wurden, wobei diese Arbeiter bereits am 03.02.2016 tatsächlich ihre Arbeit begonnen haben, und hinsichtlich A.D. und T.S. dahingehend, dass diese am 22.02.2016 für den Arbeitsbeginn am 22.02.2016 gemeldet wurden, also ebenfalls nicht eine Woche vor der jeweiligen Arbeitsaufnahme.

Im Hinblick auf die Verantwortung des Beschwerdeführers, dass er den Auftrag sehr kurzfristig erhalten habe, wird auf die Bestimmung des § 7b Abs. 3 dritter Satz AVRAG hingewiesen, wonach in Katastrophenfällen ..... und bei kurzfristig zu erledigenden Aufträgen die Meldung unverzüglich vor Arbeitsaufnahme zu erstatten ist. Unbeschadet der Frage, ob es wirklich kurzfristig zu erledigende Aufträge waren, wurde die Meldung auch nicht unverzüglich vor Arbeits­aufnahme, sondern erst am Tag der Arbeitsaufnahme erstattet.

Hinsichtlich des Arbeitnehmers H.L. hingegen wird auf die Bestimmung des § 7b Abs. 3 iVm Abs. 4 AVRAG hingewiesen, wonach auch nachträgliche Änderungen unverzüglich zu melden sind. Es wäre daher auch der nicht erfolgende Arbeitsantritt zu melden. Es wurde daher in diesem Fall die Über­tretung gemäß § 7b Abs. 3 und 4 iVm § 7b Abs. 8 Z 1 zweiter Fall AVRAG begangen.

Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der V.B. GmbH, welche die nach außen haftende Komplementär GmbH der V.B. GmbH & Co KG ist, hat er die Verwaltungsübertretung gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte (Abs. 2).

Da auch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen zu den Ungehorsams­delikten gehören, reicht zum Verschulden Fahrlässigkeit und war Fahrlässigkeit aufgrund der zitierten Gesetzesstelle zu vermuten. Ein Entlastungsnachweis ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen. Insbesondere kann die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht entschuldigen, zumal einem Gewerbetreibenden zu­ge­mutet werden kann, dass er die ihn betreffenden Verwaltungsvorschriften kennt bzw. er sich diesbezüglich Kenntnis bei der zuständigen Behörde verschafft. Dass er aber Anstrengungen unternommen und Auskünfte eingeholt hätte, wurde vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Im Übrigen sind die entsprechenden Meldungen ausschließlich automationsunterstützt in elektronischer Form zu machen, welche jederzeit ohne viel Aufwand möglich wären. Darüber hinaus ist entgegen zu halten, dass ein verbindliches Angebot bereits vom 21.01.2016 vorlag (die Annahme des Angebotes bzw. Vertragsabschluss ist erst mit 25.02.2016, also nach dem Tatzeitpunkt, erfolgt), sodass auch aus dieser Sicht ausreichend Zeit für eine Meldung der Arbeitnehmer gegeben gewesen wäre. Es ist daher zumindest von leichter Fahrlässigkeit und daher vom Verschulden auszu­gehen.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab 1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Gemäß § 7b Abs. 8 AVRAG ist ein Strafrahmen für jeden Arbeitnehmer von 500 Euro bis 5.000 Euro vorgesehen. Vorstrafen des Beschuldigten scheinen im Akt nicht auf und ist daher von Unbescholtenheit auszugehen. Auch wurden sämt­liche Arbeitnehmer der Zentralen Koordinationsstelle – wenn auch verspätet – gemeldet. Auch liegen für sämtliche Arbeitnehmer Sozialversicherungs­dokumente vor. Die Meldung erfolgte jedenfalls noch vor dem Kontrollzeitpunkt. Auch wurden die Arbeitnehmer nachweislich ordnungsgemäß entlohnt. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass zwar eine Ordnungswidrigkeit fest­gestellt werden kann, allerdings die Rechtsverletzung nicht als schwerwiegend betrachtet werden kann, da keine Schädigung eingetreten ist. Auch hat der Beschwerdeführer an der Aufklärung des Sachverhaltes mitgewirkt und war zu jeder Zeit geständig. Das Geständnis war als mildernd zu werten. Auch gab sich der Beschwerdeführer reumütig und zeigte auch den Willen, bei einer nächsten grenzüberschreitenden Entsendung die Formvorschriften einzuhalten.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Auch im gegenständlichen Fall überwiegen die Milderungsgründe beträchtlich, während Erschwerungsgründe nicht festzustellen waren. Es konnte daher aufgrund der besonderen Umstände von der außerordentlichen Milderung der Strafe gemäß § 20 VStG Gebrauch gemacht werden.

Eine Ermahnung bzw. Einstellung des Strafverfahrens ist hingegen nicht gerecht­fertigt, zumal die Voraussetzung eines geringfügigen Verschuldens nicht gegeben ist. Geringfügigkeit wird nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dann angenommen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurück bleibt. Da die Tat aber hinsichtlich mehrerer Arbeitnehmer vorgenommen wurde und auch in zeitlichem Abstand erfolgte, kann nicht mehr von einer Geringfügig­keit des Verschuldens gesprochen werden. Die nunmehr verhängten Geld- und Ersatzfreiheitsstrafen sind geeignet, den Beschuldigten von einer weiteren Tat­begehung abzuhalten. Auch sind sie unter der Annahme von geschätzten durchschnittlichen Einkommensverhältnissen nicht überhöht.

 

6. Ein Kostenbeitrag zum Beschwerdeverfahren war nicht aufzuerlegen, weil die Beschwerde von der Amtspartei und nicht vom Beschuldigten erhoben wurde (§ 52 Abs. 1 und 2 VwGVG).

 

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s e

1. Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungs­ gerichtshof einzubringen.

2. Sie erhalten von der belangten Behörde einen Zahlschein zugesandt.

3. Gemäß § 7n Abs. 2 letzter Satz AVRAG wird darauf hingewiesen, dass mit der rechtskräftigen Bestrafung die Eintragung des Beschuldigten und jenes Unter­nehmens, dem die Bestrafung zuzurechnen ist, in die Evidenz des Kompetenz­zentrums LSDB verbunden ist.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Ilse Klempt