LVwG-301201/8/GS/TK

Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu

verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.       

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt-schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

Der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend hängt die Beurteilung, ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 22.02.2012, ZI. 2009/08/0075).

Bei der Tätigkeit des Herrn N. hat sich der Arbeitsort aufgrund der Umbauarbeiten am Einfamilienhaus des Bf ergeben. Die Arbeitszeit hat sich nach den Bedürfnissen des Bf gerichtet. Immer wenn der Bf auf der Baustelle  aufgrund seiner mangelnden Baukenntnisse nicht weiter wusste, hat er Herrn N. (meist telefonisch) kontaktiert, damit er auf die Baustelle kommt. Dass der Bf auf die persönliche Mithilfe des Maurers N. angewiesen war, ist dadurch belegt, dass er selbst einerseits über keine speziellen Kenntnisse aus dem Baufach verfügte, andererseits keine weiteren Fachkräfte am Bau mitarbeiteten. Es ist deshalb von einer persönlichen Arbeitspflicht von Herrn N. auszugehen. Bei der Tätigkeit ist es aufgrund der Kenntnisse des Beschäftigten nicht erforderlich gewesen, dass jeder einzelne Arbeitsschritt detailliert vorgegeben werden muss. Vielmehr ist bezüglich der Arbeitsfolge und des Arbeitsverfahrens eine stille Autorität des Dienstgebers  vorgelegen. Somit ist der beschäftigte Herr N. der stillen Autorität des Empfängers der Arbeitsleistungen, d.h. seinem Weisungs- und Kontrollrecht, unterlegen (vgl. VwGH 2010/08/0137 vom 11.7.2012). Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel findet, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen, die zwangsläufige Folge persönlicher Unabhängigkeit (VwGH vom 11.7.2012, Zl. 2010/08/0137). Die für den Hausbau notwendigen Betriebsmittel (Werkzeuge und Baumaterial) standen im Eigentum des Bf. Persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit sind daher gegeben.

Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob aus­drücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgeltes nicht festgelegt, so ist ein angemes­sener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss aus­drücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Recht­fertigung standhalten (vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165).

Nach dem ASVG reicht somit das Bestehen eines Entgeltanspruches (Anspruchslohn gemäß § 49), auch wenn tatsächlich keine Zahlungen geleistet wurden (VwGH v. 11.7.2012, Zl. 2010/08/0137).

Gegenständlich liegt eine ausdrücklich und erwiesenermaßen vereinbarte Unentgeltlichkeit nicht vor, da der Bf und der Zeuge N. in der Verhandlung aussagten, dass über Entgelt für die Tätigkeit gar nicht gesprochen wurde.

Sofern die Tätigkeit einmal begonnen worden ist, kommt es nicht mehr auf das vereinbarte oder in der Folge tatsächlich erbrachte Ausmaß der Beschäftigung an, zumal sich die Meldepflicht gemäß § 33 Abs. 2 ASVG auch auf die gemäß § 7 Abs. 3 lit.a. ASVG pflichtversicherten geringfügig Beschäftigten im Sinne des § 5 Abs. 2 ASVG bezieht. Weil Herr N. die Bauarbeiten begonnen hatte, ist das Ausmaß dieser für die verfahrensgegenständliche Verwaltungsstrafbarkeit irrelevant (vgl. VwGH vom 23.5.2012, Zl. 2010/08/0179). Im Hinblick auf die Unbeachtlichkeit einer allfällig festgestellten Geringfügigkeit der Tätigkeit war der Spruch der belangten Behörde im Hinblick auf § 44a VStG, der gemäß § 38 VwGVG auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Anwendung findet, entsprechend zu konkretisieren. Dem Bf wurde von der belangten Behörde eine Übertretung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG zur Last gelegt. Im Hinblick auf eine Feststellung der Unbeachtlichkeit der Überschreitung der Geringfügigkeitsgrenze war der Spruch hinsichtlich der nunmehr vorgeworfenen Übertretung des § 33 Abs. 2 ASVG richtig zu stellen, zumal nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungs­gerichtshofes der Tatvorwurf des § 33 Abs. 1 ASVG - für den Fall, dass es der Behörde nicht gelingt, einen Beschäftigungsumfang festzustellen, aus dem verlässlich auf einen die Geringfügigkeitsgrenze übersteigenden Anspruch geschlossen werden kann - auch den Vorwurf eines Verstoßes gegen den § 33 Abs. 2 ASVG erfasst (vgl. VwGH vom 27.4.2011, Zl. 2010/08/0198, vom 24.11.2010, Zl. 2009/08/0262).

Zur Dienstgebereigenschaft:

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis 2001/08/0130 vom 21.4.2004 ausgeführt hat, kommt es bei der Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr ein Betrieb geführt wird, darauf an, ob jene Person, deren Dienstgeber­eigenschaft beurteilt werden muss, aus der Betriebsführung im Außenverhältnis (also im Verhältnis zu Dritten) berechtigt und verpflichtet wird. Wer aus der Betriebsführung berechtigt und verpflichtet wird, ist eine Rechtsfrage, die letztlich nur auf Grund rechtlicher Gegebenheiten beantwortet werden kann. Das Eigentum bzw. Miteigentum am Betrieb ist eine solche rechtliche Gegebenheit. Ob eine Person, die einen Betrieb auf ihre Rechnung und Gefahr (im oben dargelegten Sinn) führt, im Betrieb persönlich mitarbeitet oder die erforderlichen Arbeiten durch Bevollmächtigte, Familienmitglieder oder Dienstnehmer verrichten lässt, ist für die Versicherungspflicht irrelevant. Betrieb im Sinn des § 35 Abs. 1 ASVG ist jede Arbeitsstätte, die eine organisatorische Einheit bildet, innerhalb deren eine physische oder juristische Person oder eine Personengemeinschaft mit technischen oder immateriellen Mitteln die Erzielung bestimmter Arbeitsergebnisse fortgesetzt verfolgt, ohne Rücksicht darauf, ob Erwerbsabsicht besteht oder nicht. Eine Hauswirtschaft, eine bloße Verwaltung, selbst eine bloße Tätigkeit sind einem Betrieb gleichzuhalten (vgl. Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm, Manz 2015, RZ 14 zu § 35 ASVG).

Die hier gegenständlichen Umbauarbeiten wurden auf einer privaten Baustelle verrichtet. Alleineigentümer der Liegenschaft, auf der sich die private Baustelle befindet bzw. befand, war der Bf. Finanziert wurde der Umbau durch den Bf, indem er die Materialien für den Umbau kaufte. Der Bf wurde aus der Betriebsführung (Hauszubau) im Außenverhältnis unmittelbar berechtigt und verpflichtet. Daraus ist zu schließen, dass dem Bf Dienstgebereigenschaft gegenüber Herrn N. zukommt.

Der Bf verantwortet sich damit, dass ein Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienst vorgelegen sei.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste kurzfristige, freiwillige und unent­geltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165 mwN).

Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei – unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus – eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht ohne weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen daher Sache der Partei, entsprechend konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. wiederum VwGH 19.12.2012, 2012/08/0165 mwN).

Das Vorliegen eines Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienstes scheidet schon auf Grund der nicht vorliegenden Kurzfristigkeit der Tätigkeit aus. Unbestritten wurde die Tätigkeit durch Herrn N. im Zeitraum vom Mai 2015 bis Oktober 2015 ausgeführt. Obendrein ist auch das Kriterium der Unentgeltlichkeit nicht gegeben. Wie bereits ausgeführt, ist der zugrunde zu legende Anspruch ausschlaggebend, da eine ausdrücklich vereinbarte Unentgeltlichkeit nicht vorliegt. Obendrein ist auf Grund der vom Zeugen angegebenen Einkommens­quellen (Erbschaft der Eltern aus den Jahren 2008 und 2013 in der Höhe von ca. 20.000 Euro) vielmehr davon auszugehen, dass Herr N. für seine Tätigkeiten auf der Baustelle tatsächlich bezahlt wurde. Rechnet man sich den pro Monat durchschnittlich zur Verfügung stehenden Betrag aus der erhaltenen Erbschaft aus, ergibt dies einen monatlichen Betrag von ca. 200 Euro, der dem sonst einkommenslosen Herrn N. zur Verfügung gestanden ist. Auf Grund allgemeiner Lebenserfahrung war Herr N. deshalb auf andere Einkommens­quellen als den ererbten Betrag angewiesen, zumal er auch keine anderen Sozialleistungen erhielt. Außerdem fehlt es im Hinblick auf die ständige Judikatur des VwGH an der entsprechenden Nahebeziehung zwischen dem Bf und Herrn N. Die beiden kennen sich zwar seit acht bis zehn Jahren, trafen zufällig immer wieder, aber nicht ständig aufeinander, vereinbarten jedoch keine ausdrücklichen Treffen. Der Bf konnte bei Kontrollbeginn die genaue Wohn­adresse des Maurers N. nicht nennen.

Aus den angeführten Gründen liegt somit kein Freundschafts- oder Gefälligkeits­dienst vor. Es ist daher vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses auszugehen. Der Bf wäre daher als Dienstgeber für die Meldung zur Sozialversicherung verant­wortlich gewesen. Eine Anmeldung des Herrn N. zur Sozialversicherung durch den Bf ist jedoch nicht vorgelegen. Der Tatbestand nach § 111 ASVG ist somit objektiv erfüllt.

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbe­folgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbe­stand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsams­delikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsams­delikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweis­anträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungs­vorschrift kein Verschulden trifft.

Für den Bf besteht die Verpflichtung, sich u.a. mit den gesetzlichen Vor­schriften  betreffend Erstattung von Meldungen an den zuständigen Sozialversicherungs­träger vertraut zu machen.

Vor Arbeitsbeginn hat der Bf keine entsprechenden Erkundigungen bei der zuständigen Stelle über die gesetzlichen inländischen Vorschriften eingeholt. Es ist ihm daher jedenfalls Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

Wie die belangte Behörde festgestellt hat, hat der Bf gegen die sozialver­sicherungsrechtliche Meldepflicht nach § 33 Abs. 2 ASVG verstoßen. Er hat dadurch das Ungehorsamsdelikt der Nichtmeldung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung im Sinn des § 5 Abs. 1 Satz 2 VStG begangen und er hätte ein mangelndes Verschulden initiativ darlegen müssen. Mit seinem Vorbringen ist ihm eine Glaubhaftmachung des fehlenden Verschuldens nicht gelungen. Er hat daher zumindest Fahrlässigkeit zu verantworten, was für die Strafbarkeit nach § 111 Abs. 1 Z 1 iVm § 33 Abs. 1 und 2 ASVG genügt. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher dem Bf auch in subjektiver Hinsicht zuzu­rechnen.

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend bemisst sich der Strafrahmen nach § 111 Abs. 2 ASVG, wonach die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Ver­waltungsübertretung zu bestrafen ist, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungs­strafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Von der belangten Behörde wurde im Zuge der Strafbemessung festgehalten, dass keine Strafmilderungsgründe vorlägen. Als straferschwerend wurde der Umstand gewertet, dass Herr N. bis zum Tag der Kontrolle bereits längere Zeit beim Bf beschäftigt war und die Bautätigkeiten noch während der Kontrolle wie bisher mit Freunden durchgeführt hätte.

Die erkennende Richterin wertet die bisherige einschlägige verwaltungsstraf­rechtliche Unbescholtenheit des Bf als strafmildernd, weshalb die von der belangten Behörde verhängte Strafe auf die Mindeststrafe herabzusetzen war. Die Ersatzfreiheitsstrafe war demnach entsprechend anzupassen.

Die gesetzliche Verpflichtung zur Anmeldung von Dienstnehmern schon vor Beginn der Arbeitsleistung soll sicherstellen, dass eine das Österreichische Sozialversicherungssystem aushöhlende Schwarzarbeit leichter erkennbar wird und dies damit erschweren. Der zu beurteilenden Übertretung des ASVG war sohin ein erheblicher Unrechtsgehalt beizumessen. Aus diesem Grund konnte die verhängte Mindeststrafe nicht weiter herabgesetzt werden. Mit der Verhängung der Mindeststrafe waren die vom Bf bekannt gegebenen Vermögensverhältnisse und Sorgepflichten nicht weiter maßgebend.

Im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen, der eine Höchststrafe von 2.180 Euro vorsieht, erscheint daher die nunmehr verhängte Geldstrafe jedenfalls tat- und schuldangemessen.

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Bf nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist.

V.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Gabriele Saxinger