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LVwG-700088/28/MB
Linz, 04.10.2016
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Brandstetter über die Beschwerde der U A, geb. x, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. H L, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 23. Februar 2015, GZ: Pol96-5-2015, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, wegen Übertretung des Oö. Sexualdienstleistungs-gesetzes,
zu Recht e r k a n n t :
I. Der Beschwerde wird insofern stattgegeben als die Strafe mit 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 100 Stunden) festgesetzt wird. Darüber hinaus wird das Straferkenntnis der belangten Behörde vollinhaltlich bestätigt.
II. Gemäß § 52 VwGVG hat die Beschwerdeführerin keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde reduziert sich auf 150 Euro.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.
1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Linz-Land vom 23. Februar 2015, GZ: Pol96-5-2015, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) gemäß § 17 Abs. 3 Oö. Sexualdienstleistungsgesetz (Oö. SDLG) eine Geldstrafe in der Höhe von 2.000 Euro sowie im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 134 Stunden verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
„Sie haben
am um (von - bis Uhr) in
26. September 2014 21:02 Uhr im Objekt T,
W 13 ("Massagestudio | O"),
in welchem Sexualdienstleistungen angebahnt und ausgeübt wurden, ein Bordell iSd. § 2 Z 4 Oö. SDLG ohne Bewilligung der Gemeinde betrieben, obwohl ein Bordell nur mit Bewilligung der Gemeinde betrieben werden darf (Bordellbewilligung).
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:
§ 4 Abs. 1 iVm. § 17 Abs. 1 Z 1 und § 17 Abs. 3 Oö. Sexualdienstleistungsgesetz (Oö. SDLG), LGBl. Nr. 80/2012 idF LGBl. Nr. 90/2013
Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Euro falls diese uneinbringlich gemäß
ist, Freiheitsstrafe von
2.000 134 Stunden § 17 Abs. 3 Oö. SDLG
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:
200 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200,00 Euro.“
Begründend führte die belangte Behörde wie folgt aus:
„Verfahrensgang/Sachverhalt:
Mit der Anzeige des Bezirkspolizeikommandos Linz-Land, Polizeiinspektion Traun, vom 19. Oktober 2014, GZ. A2/17730/2014-Mi, wurde folgender Sachverhalt mitgerichteilt:
„Diesbezüglich darf auf die am 22.08.2014 unter GZ A2/15130/14 an die BH Linz-Land und an das Stadtamt Traun ergangene Anzeige gegen das Massagestudio „O" verwiesen werden (Anzeige nach dem Oö. SDLG - mehrere Übertretungen).
Erneuter Kontrolle/Übertretungen:
Am 26.09.2014 um 21:02 Uhr wurde durch Chefinsp T S (Bezirkspolizeikommando Linz-Land) im Zuge des Kriminaldienstes wahrgenommen, dass eine männliche Person das illegal betriebene, bordellähnliche Massagestudio betrat. Die männliche Person, nämlich L R, wurde nach Verlassen von diesem um 1:56 Uhr durch die herbeigezogene Sektorstreife „L 4" angehalten und in weiterer Folge schriftlich zu seinem Aufenthalt im Studio befragt. Eine aus dem Studio heraus kommende Frau, konnte keiner Kontrolle unterzogen werden. Weitere Personen befanden sich augenscheinlich nicht im Massagestudio. Die Betreiberin, A U, wurde durch Chefinsp T S telefonisch kontaktiert, wobei diese angab, es befinde sich niemand im Studio und sie könne auch zur Aufklarung des Sachverhaltes nicht dorthin kommen, da sie sich um ihre Kinder kümmern müsse. Siehe Aktenvermerk; Beilage 1
Angaben des L R:
L R wurde erstmalig am 26.09.2014 schriftlich befragt und gab dabei an, im Jahr 2014 ca. 8 Mal im Studio O Kunde gewesen zu sein. Erstmalig sei er aber im Dezember 2013 dort gewesen, nachdem er durch ein Zeitungsinserat darauf aufmerksam geworden sei. Er habe damalig 150,- Euro für eine Massage mit anschließendem Geschlechtsverkehr mit einer gewissen „J" bezahlt. Im Janner 2014 sei er bei einer anderen Dame Kunde gewesen, wobei er ebenfalls 150,- Euro für eine Massage mit anschließendem GV bezahlt habe. Ab diesem Tag sei er immer bei der Dame mit
Namen „V" gewesen. Dies sei ca. 8 Mal der Fall gewesen und er habe immer Massagen mit anschließendem GV um 150,- Euro erhalten. Auch am 26.09.2014 sei er wieder bei ,, V" gewesen und habe die gleiche Dienstleistung in Anspruch genommen. Siehe Vernehmung; Beilage 2
Weitere Kontrolle im Studio O:
Am 03.10.2014 gegen 17:30 Uhr wurde durch die Kriminaldienststreife „T 10" bestehend aus Bezinsp E O und Revinsp N M erneut eine Kontrolle im Studio „O" durchgeführt. Dabei konnten S I, M J und P M im Studio angerichtroffen werden. S I gab an, lediglich Massagen im Studio anzubieten. P M führte aus, er sei lediglich ein Bekannter von S, aber kein Kunde. M J gab an, er sei Elektriker und von der Studiobetreiberin „U" beauftragt worden, mehrere Kameras anzubringen. Von S I wurden Lichtbilder angefertigt, auf welchen sie später durch den Kunden, L R, eindeutig als die sog. „V" wieder erkannt wurde. S I wurde außerdem zwecks schriftlicher Befragung zur PI Traun bestellt. S I ist NICHT im Besitz eines Gesundheitsbuches, das sie laut eigenen Angaben keine sexuellen Handlungen durchführe und dies daher nicht benötige.
Erneute Vernehmung des L R:
L R. wurde am 03.10.2014 zur PI Traun bestellt und erneut schriftlich befragt. Bei dieser Befragung bestätigte dieser, dass er mit der Dame namens „J" keinen Geschlechtsverkehr gehabt hatte. Mittels Lichtbild erkannte er aber S I als die sog. „V" eindeutig wieder, wobei er dazu anführte, anstatt der vorerst angegebenen 8. Mal nur 2. Mal Geschlechtsverkehr mit dieser durchgeführt zu haben. Die anderen Male habe er eine Massage mit „Happy End (Runterholen)" erhalten. Siehe Vernehmung; Beilage 3
Angaben der S I:
S I wurde am 05.10.2014 schriftlich befragt und gab an, sie arbeite etwa ein Jahr in dem besagten Massagestudio. Für das Zimmer wurden per 20 Minuten 60, - Euro, per 30 Minuten 80,- Euro und für die Stunde 100,- Euro verlangt, wobei sie die Hälfte an A U zahlen müsse. Wenn sie vom Kunden noch mehr Geld verlange, dann sei dies ihre eigene Entscheidung. Es sei ihr auch nie gesagt worden, was sie konkret im Zimmer machen solle. Sie benötige aber kein Gesundheitsbuch, da sie lediglich Massagen anbiete und keine sexuellen Handlungen durchführe. Falls dies ein Kunde behaupte, entspreche dies nicht der Wahrheit. Was die anderen Mädchen in den Zimmer gemacht hatten, könne sie nicht sagen. Mittlerweile sei sie aber das einzige Mädchen im Massagestudio. Siehe Vernehmung; Beilage 4"
Da Sie somit verdächtigt sind, die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen zu haben, leitete die hs. Behörde ein Verwaltungsstrafverfahren ein. Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 12.01.2015, nachweislich zugestellt am 13.01.2015, wurden Sie aufgefordert, sich zu der Ihnen zur Last gelegten Verwaltungsübertretung zu rechtfertigen.
Sie haben innerhalb offener Frist folgende schriftliche Stellungnahme abgegeben:
„Sie haben mich in Ihrem Schreiben: Pol96-5-2015 zur Rechtfertigung aufgefordert: In der Zeit der Polizeikontrolle am 26.9.2015 war ich auf Urlaub in Tunesien, also nicht in Österreich.
Die Damen arbeiten selbstständig und auf eigene Rechnung, das heißt was sie genau machen ist mit nicht bekannt. Ich bin auch nicht anwesend im Studio.
Ich kassiere lediglich eine Zimmermiete, die sich daraus ergibt wie lange das Zimmer besetzt ist und versteuere den für die Massage genommenen Umsatz laut Finanzamtvorgabe.
Die Damen geben mir bekannt wie lange das Zimmer besetzt ist. Den Preis machen die Damen selber aus, die Arbeitszeiten auch.
Hinsichtlich des Einkommens kann höchstens von einem Drittel des angenommenen Nettoeinkommens ausgegangen werden."
Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt stützt sich im Wesentlichen auf die in der Anzeige des Bezirkspolizeikommandos Linz-Land, Polizeiinspektion Traun, übermittelten Erhebungsergebnisse der Kontrolle am 26.09.2014, welche unstrittig sind.
Rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 2 Z 4 und 5 Oö. SDLG ist unter einem Bordell ein Betrieb zu verstehen, in dem Sexualdienstleistungen durch eine oder mehrere Personen angebahnt oder ausgeübt werden. Auch gelten bordellähnliche Einrichtungen als Bordelle. Damit sind insbesondere Häuser, in denen Personen in angemieteten Zimmern oder Wohnungen voneinander unabhängig Sexualdienstleistungen anbahnen oder ausüben gemeint.
Aus den Erläuterungen zum Oö. SDLG geht eindeutig hervor, dass auch erotische Massagen, sofern dabei Tätigkeiten ausgeführt werden, die einen sexuellen Bezug in physischer Hinsicht aufweisen, diesem Landesgesetz unterliegen.
In seinem Erkenntnis Ro 2014/04/0060, erläutert der VwGH, dass von einem derartigen sexuellen Bezug in physischer Hinsicht ausgegangen werden kann, wenn zur unmittelbaren Geschlechtssphäre gehörige, somit dem männlichen oder weiblichen Körper spezifische eigentümliche Körperpartien sexual sinnbezogen und nicht bloß flüchtig berührt werden.
Der Aussage des Zeugen ist zu entnehmen, dass er im Studio O mehrmals Sexualdienstleistungen in Anspruch genommen hat, darunterfallen - wie oben dargelegt -jedenfalls auch die sog. „Happy-End-Massagen".
Auf Grund der schlüssigen und glaubhaften Aussage des Zeugen steht für hs. Behörde fest, dass es sich beim Studio O eindeutig um ein Bordell im Sinn des § 2 Z 4 und 5 Oö. SDLG handelt. An diesem Umstand ändern auch Ihre zweifelhaften Einwendungen, dass die Damen selbstständig und auf eigene Rechnung arbeiten und Ihnen nicht bekannt ist, was genau sie machen, nichts.
§ 4 Abs. 1 Oö. SDLG normiert, dass ein Bordell nur mit Bewilligung der Gemeinde betrieben werden darf (Bordellbewilligung). Jede wesentliche Änderung des Bordellbetriebes bedarf vor ihrer Ausführung ebenfalls der Bewilligung.
Für das Studio O liegt eine derartige Bewilligung nicht vor. Somit ist die angelastete Übertretung in objektiver Hinsicht als erwiesen anzusehen.
Gemäß § 5 Abs. 1 genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Eine derartige Glaubhaftmachung ist Ihnen nicht gelungen. Überdies fällt auf, dass Sie über Ihren Aufenthalt zur Zeit der Polizeikontrolle am 26.09.2015 widersprüchliche Angaben gemacht haben. Im Bericht der Polizei findet man den Hinweis, dass Sie telefonisch aufgefordert wurden am 26.09.2015 zur Klärung des Sachverhaltes zum Studio zu kommen, sie gaben dabei an, dass Sie nicht kommen können, da Sie mit Ihren beiden Kindern alleine zu Hause seien. In Ihrer Stellungnahme vom 03.02.2015 an die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land haben Sie jedoch mitgerichteilt, dass Sie zur Zeit der Polizeikontrolle am 26.09.2015 auf Urlaub in Tunesien waren und nicht in Österreich. In Anbetracht dessen, dass dies nicht Ihr erstes Verwaltungsstrafverfahren in dieser Angelegenheit ist kann davon ausgegangen werden, dass Sie - entgegen Ihren Angaben -sehr wohl Kenntnis darüber haben welche Dienstleistungen im Studio O angeboten werden. Was auch darauf hindeutet ist die Tatsache, dass Sie, wie aus der Anzeige der Polizei hervorgeht, von der im Studio O angerichtroffenen Frau S „Chefin" genannt werden.
Gemäß § 17 Abs. 1 Z 1 Oö. SDLG wird eine Verwaltungsübertretung begangen, wenn ein Bordell ohne Bewilligung betrieben wird und nach § 17 Abs. 3 ist eine solche Verwaltungsübertretung mit Geldstrafe bis zu 10.000 Euro oder mit Freiheitsstrafe von bis zu vier Wochen, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe bis zu 20.000 Euro oder mit Freiheitsstrafe von bis zu sechs Wochen zu bestrafen.
§ 19 Abs. 1 VStG normiert, dass Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind. Des Weiteren sind gemäß § 19 Abs. 2 im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Im gegenständlichen Fall wurden die im Oö. SDLG normierten Interessen, nämlich klar definierte gesetzliche Rahmenbedingungen auf Grundlage eines Bewilligungsverfahrens zu schaffen um die Arbeitsbedingungen für Sexualdienstleistende zu verbessern und auch das Gesundheitsrisiko für Personen, welche Sexualdienstleistung ausüben, ihrer Kundinnen und Kunden zu verringern, verletzt.
Ihr Einkommen wurde bei der Bemessung der Strafe berücksichtigt. Die Begehung erfolgte fahrlässig. Einschlägige Verwaltungsvorstrafen scheinen nicht auf. Ein geringfügiges Verschulden und ein Überwiegen der Milderungsgründe konnte nicht festgestellt werden, weswegen die Anwendung der §§ 20 (Außerordentliche Milderung der Strafe) und 45 Abs. 1 Z 1 (Absehen von der Strafe) VStG konsequenterweise ausscheidet. In Anbetracht der zitierten Umstände war die Strafe mit 2.000,00 Euro im gesetzlichen Strafrahmen von bis zu 10.000 Euro festzusetzen.
Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens stützt sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle.“
2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob die Bf mit Schreiben datiert mit 19. März 2015, bei der belangten Behörde eingelangt am 24. März 2015, rechtzeitig das Rechtsmittel der Beschwerde in welcher sie wie folgt ausführt:
3. Mit Schreiben vom 25. März 2015 legte die belangte Behörde den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.
4. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 13.9.2016, Ra 2016/03/0048-5 behob der Verwaltungsgerichtshof das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich und führt darin unter anderem aus:
„Der Begriff „Betrieb" setzt ein Mindestmaß einer auf die Anbahnung und Ausübung der Prostitution gerichteten Organisation voraus; zuzurechnen ist der Betrieb demjenigen, auf dessen Rechnung und Gefahr die Erwerbsgelegenheit geführt wird (insofern einschlägig das Erkenntnis zum Kärntner Prostitutionsgesetz VwGH vom 29. Jänner 2014, 2012/01/0053). Ein diesem Verhalten entsprechender Vorwurf in einer Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs 2 VStG wird hinreichend mit der Umschreibung „Betrieb" bzw „Betreiben" eines Bordells zum Ausdruck gebracht, zumal ein solcherart gefasster Vorwurf auf dem Boden des allgemeinen Sprachgebrauchs sachbereichsbezogen verständlich ist. Für bordellähnliche Einrichtungen iSd § 2 Z 5 SDLG ist das genannte Mindestmaß an Organisation zudem an der Besonderheit dieser Einrichtungsart zu messen. Auf dem Boden der insofern unstrittigen Feststellungen hat die mitbeteiligte Partei das dort beschriebene, für den Betrieb einer bordellähnlichen Einrichtung jedenfalls ausreichende Verhalten gesetzt.“
II.
1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nahm Einsicht in den Verwaltungsakt der belangten Behörde. Zusätzlich dazu wurde am 11. Jänner 2016 eine öffentliche Verhandlung durchgeführt zu welcher die Bf, deren Rechtsvertreter, ein Vertreter der belangten Behörde, sowie der Zeuge L erschienen.
2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung zunächst von dem unter Punkt I dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus.
3. Darüber hinaus ist nach der öffentlichen Verhandlung zusätzlich folgender Sachverhalt festzustellen:
In den von der Bf untervermieteten Zimmern finden sexuelle Handlungen am eigenen Körper bzw. die Vornahme von sexuellen Handlungen an fremden Körpern durch bzw. mit den jeweils anwesenden Damen statt, welche Zimmer von der Bf (stundenweise) untervermietet bekommen. Diese Zimmer sind mit einem Massagerichtisch ausgestattet. Bspw. werden in diesen Zimmern klassischer Geschlechtsverkehr oder Massagen mit Happy-Ending (Handentspannung) durchgeführt. Mieten die Damen von der Bf keine Zimmer, so hat sie auch keine Einnahmen, aber dennoch die Betriebskosten des Gebäudes (und sonstige Nebenkosten) zu zahlen. Weiters hat die Verhandlung ergeben, dass die Bf über das bloße zur Verfügung stellen von Raum auch Kenntnis über die Tätigkeit der Damen am Zimmer hat. Insbesondere ist die Handynummer der Bf auf mehreren Online-Auftritten des Massagestudios O als Kontakt angeführt und noch aktiv. Die von der Bf selbst initiierte – und nach ihrer Aussage nicht mehr aktive – Homepage der Beilage C./ weist u.a. die Worte: Doktorspiele, Rollenspiele, Prostatamassage, Analmassage, Orgasmus Masseurin etc. aus. Die Bf nimmt auch eingehende Anrufe entgegen und erörtert das Leistungsspektrum des Studios, die Öffnungszeiten, die anwesenden Damen und die sonstigen Modalitäten. Körperlich anwesend ist die Bf nur selten.
Der oben dargestellte Sachverhalt ergibt sich einerseits aus den Erhebungen des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich (Beilagen C./, D./, E./; Telefonanruf in der ömV usw.) und andererseits aus den Aussagen der Bf und des Zeugen L. Die Bf gibt nach zunächst erfolgtem Leugnen zu, dass die vom Vorsitzenden gewählte Handynummer, welche sich auf den Homepages befindet, ihre Handynummer ist. Hinzutritt die Aussage des Zeugen L, der angibt, – wiewohl er die Stimme der Bf nicht als ihrige im Vergleich zur Stimme der Vertreterin der belangten Behörde erkennen kann – dass immer eine Stimme die allgemeinen Auskünfte und die Verfügbarkeit über Telefon erörtert. Dass der Zeuge L die Stimme der Bf live nicht zuordnen konnte bestätigt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Glaubwürdigkeit des Zeugen, da einerseits nach allgemeiner Lebenserfahrung die Stimme über Telefon klanglich verändert wird und zudem der Zeitabstand zum Telefonat ein langer ist. Insofern erschließt sich dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nach lebensnaher Sichtweise, dass der Bf das Leistungsspektrum der untermietenden Damen sehr wohl bewusst war, zumal sie ja auch die Homepage der Beilage C./ mit dem Leistungsspektrum kannte. Bestätigung findet dies auch durch die von der Bf auf Vorhalt bestätigte Anfrage um eine Bordellbewilligung bei der Gemeinde Traun, dessen außerhalb der praktizierten Sexualdienstleistungen liegenden Grund die Bf dem Vorsitzenden nicht erklären konnte. Zum Punkt der praktizierten Sexualdienstleistungen bestätigte der Zeuge L dem Verwaltungsgericht glaubwürdig, einerseits, dass die sich auf dem Foto in der Niederschrift vom 3.10.2014 abgebildete Person (= Frau S) V ist und andererseits dass diese an ihm mehrfach Sexualdienstleistungen durchgeführt hat (Geschlechtsverkehr + Massage mit Französisch + Massage mit Happy-Ending). Er erklärt dem Verwaltungsgericht ruhig und schlüssig, dass die Veränderung der Anzahl der Geschlechtsverkehre in den Niederschriften mit dem Umstand zusammenhänge, dass er für sich nicht genau wissen, ob eine Massage mit Happy-Ending letztlich als Geschlechtsverkehr zu zählen sei oder nicht.
III.
1. Gem. § 2 Z 4 Oö. Sexualdienstleistungsgesetz, LGBl 80/2012 idF LGBl 90/2013 (in der Folge: Oö. SDLG) ist unter Bordell ein Betrieb, in dem die Sexualdienstleistung durch eine oder mehrere Personen angebahnt oder ausgeübt wird zu verstehen.
Gem. § 2 Z 1 Oö. SDLG ist als Sexualdienstleistung die gewerbsmäßige Duldung sexueller Handlungen am eigenen Körper oder die gewerbsmäßige Vornahme sexueller Handlungen definiert.
Gem. § 2 Z 2 Oö. SDLG ist die Anbahnung der Sexualdienstleistung als ein Verhalten, das die Absicht erkennen lässt, eine Sexualdienstleistung ausüben zu wollen zu verstehen.
Gem. § 4 Abs. 1 Oö. SDLG darf ein Bordell nur mit Bewilligung der Gemeinde betrieben werden (Bordellbewilligung).
Gem. § 17 Abs. 1 Z 1 Oö. SDLG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ein Bordell ohne Bewilligung betreibt.
Gem. § 17 Abs. 3 Oö. SDLG ist eine Verwaltungsübertretung gemäß § 17 Abs. 1 Z 1 bzw. 2 Oö. SDLG mit Geldstrafe bis 10.000 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe bis 20.000 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen.
1. Eine Legaldefinition für den Begriff des „Betreibens“ findet sich im Oö. SDLG nicht. Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu vergleichbaren landesrechtlichen Vorschriften betreibt nach dem Sinn der Worte jemand ein Bordell, wer die Anbahnung und Ausübung der Prostitution im Rahmen eines ihm zuzurechnenden Betriebes mit der Absicht, daraus wirtschaftlichen Vorteil zu ziehen, ermöglicht (VwGH 4.9.2000, 97/10/0222). Der Begriff Betrieb setzt ein Mindestmaß einer auf die Anbahnung und Ausübung der Prostitution gerichteten Organisation voraus. Zuzurechnen ist der Betrieb demjenigen, auf dessen Rechnung und Gefahr die Erwerbsgelegenheit geführt wird (VwGH 4.9.2000, 97/10/0222; VwGH 25.4.2001, 98/10/0042; VwGH 29.1.2014, 2012/01/0053).
2. Im Lichte des unter Pkt. II festgestellten Sachverhaltes betreibt die Bf im Sinne der Rsp des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 13.9.2016, Ra 2016/03/0048-5) sohin bewilligungslos ein Bordell und erfüllt das Tatbild des § 17 Abs. 1 Z 1 Oö. SDLG. Der Verwaltungsgerichtshof führt in diesem Sinne im zuvor zitierten Judikat aus: „Auf dem Boden der insofern unstrittigen Feststellungen hat die mitbeteiligte Partei das dort beschriebene, für den Betrieb einer bordellähnlichen Einrichtung jedenfalls ausreichende Verhalten gesetzt.“
3. Das Oö. SDLG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt). In diesem Sinne ist § 17 Abs. 1 Z 1 Oö. SDLG als Ungehorsamsdelikt zu erkennen.
Die Bf erstattet hierzu kein taugliches Vorbringen. Vielmehr erhellt der festgestellte Sachverhalt, dass die Bf Kenntnis von den praktizierten Tätigkeiten in den „vermieteten“ Zimmern gehabt hat und sohin zumindest bewusste Fahrlässigkeit anzunehmen ist. Eine Ergründung der voluntativen Komponente war vor dem Hintergrund des Maßstabes des § 5 VStG nicht mehr nötig.
Im Ergebnis bedeutet dies, dass sich der Bf hinsichtlich des Vorliegens der subjektiven Tatseite nicht exkulpieren kann, weshalb ihm die Tat auch subjektiv vorgeworfen werden kann.
4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl ua VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt. Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.
Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg cit ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl § 34 StGB).
4.1. Der von der belangten Behörde durchgeführten Strafbemessung wird von der Bf im Wesentlichen inhaltlich nicht entgegengerichtreten. Für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ergeben sich vor diesem Hintergrund auch keine weiteren Straferschwerungs- oder Milderungsgründe. Das von der belangten Behörde angenommene Einkommen ist allerdings unter den von der belangten Behörde angenommenen Betrag (implizit: 2000 Euro, s Aufforderung zur Rechtfertigung vom 12.1.2015, GZ: Pol96-5-2015) mit einer Höhe von 1.500 Euro netto anzunehmen. Weiters führt die Bf zwei Sorgepflichten ins Treffen.
In Ansehung dieser Veränderungen und der bisher verstrichenen Verfahrensdauer war daher die Geldstrafe mit 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 100 Stunden) festzusetzen.
5. Gemäß § 52 VwGVG hat die Bf keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht zu leisten und war dementsprechend der Kostenbeitrag für das Verfahren vor der belangten Behörde gem. § 64 VStG auf 150 Euro zu reduzieren.
IV.
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (s u.a. VwGH 4.9.2000, 97/10/0222). Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
H i n w e i s
Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. Markus Brandstetter