LVwG-410654/34/FP

Linz, 15.11.2016

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Pohl über den Oppositionsantrag von A.W., geb. x, x, T., vertreten durch Dr. F.M., Rechtsanwalt, x, W., betreffend das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 16. November 2015, Exekutionstitel im Hinblick auf das Exekutionsverfahren 12 E 1751/16z des BG Wels,   

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird der Oppositionsantrag als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.      Der Antrag auf Zuerkennung von Prozesskosten wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.1. Mit Erkenntnis vom 16. November 2015 gab das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich einer Beschwerde des Finanzamtes Linz Folge und sprach aus, dass die Antragstellerin (ASt) es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als das im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der P. GmbH, G., X, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass die genannte Gesellschaft, als Unternehmerin iSd § 2 Abs. 2 GSpG, zwischen 01.01.2012 und 11.04.2013 im Lokal „D. C.“ in T., X, unter Verwendung dreier betriebsbereit aufgestellter Glücksspielgeräte mit der Gehäusebezeichnung 1. ‚Auftragsterminal‘ mit der Seriennummer x, 2. ‚Auftragsterminal‘ mit der Seriennummer x, und 3. ‚Auftragsterminal‘ mit der Serien­nummer x, Glücksspiele in Form verbotener Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, auf ihre Rechnung, sohin unter Tragung des Gewinn- und Verlustrisikos, veranstaltet hat. Mit den Geräten konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden, für welche für die Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Geld­einsatzes zu entrichten war und bei welchen Gewinne in Form von Geldbeträgen in Aussicht gestellt wurden. Für diese Ausspielungen lag weder eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vor und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

Die ASt habe dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG, BGBl Nr. 620/1989 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) begangen, weshalb über sie pro Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 750 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 6 Stunden, sohin eine Geldstrafe von insgesamt 2.250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von insgesamt 18 Stunden) verhängt würde.

 

I.2. Gegen diese Entscheidung erhob die ASt mit Schriftsatz vom 4. Jänner 2016 außerordentliche Revision, die der Verwaltungsgerichtshof am 17. März 2016 zurückwies.

 

I.3. Am 27. Mai 2016 stellte die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land einen Exekutionsantrag, der beim Bezirksgericht Wels am 31. Mai 2016 einlangte. Dieser bezog sich auf insgesamt drei bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land anhängig gewesene Verwaltungsstrafverfahren und die Bezug habenden landesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren, unter anderem das hier gegenständliche.   

 

I.4. Mit Schriftsatz vom 31. August 2016 brachte die ASt bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land einen Oppositionsantrag ein. Diese leitete diesen mit Schreiben vom 15. September 2016 zuständigkeitshalber an das Landesverwaltungsgericht weiter.

 

Die ASt bringt vor wie folgt:

 

„[…]

I. Oppositionsantrag

 

und führt hierzu aus wie folgt:

 

1. Sachverhalt:

Gegen die antragstellende Partei liegen vollstreckbare Straferkenntnisse mit Vollstreckbarkeitsbestätigung vom 12.08.2015 über EUR 26.400,00 (Zl. Pol96-491-2014 iVm LVwG-410604), vom 29.07.2015 über EUR 17.600,00 (Zl. Pol96-325-2014 iVm LVwG-410605) und vom 01.12.2015 über EUR 2.250,00 (Zl. Pol96-277-2013 iVm LVwG-410654) vor. Zur Hereinbringung dieser Forderungen besteht nunmehr beim BG Wels das Exekutionsverfahren zu 12 E 1751/16z. Bereits im abgehandelten Verfahren vor der Behörde sowie dem LVwG Oberösterreich wurde vorgebracht, dass eine Bestrafung nach dem GSpG aufgrund von bestehender Unionsrechtswidrigkeit nicht zulässig sein kann. Auf dieses Vorbringen wurde vom LVwG OÖ ua mit Verweis auf die bestehende Rechtsprechung der Höchstgerichte nicht eingegangen bzw. wurde dieses Vorbringen verworfen.

 

2. Zuständigkeit

Oppositionsgründe sind, wenn sie sich gegen Ansprüche richten, über die in einem Verwaltungsverfahren entschieden wurde, bei jener Behörde geltend zu machen, von der der Exekutionstitel stammt. Gegenständlich stellt der angefochtene Exekutionstitel einen Titel im Sinne des § 1 Z 12 EO dar und ist sohin die angerufene Behörde zuständig. Gegner im Oppositionsverfahren ist die betreibende Partei.

 

3. Rechtliche Beurteilung / Vorliegen von Oppositionsgründen:

Ständige Rechtsprechung des OGH ist es, dass grundsätzlich ein Oppositionsgrund vorliegt, wenn es zu einer tiefgreifenden Änderung in der rechtlichen Beurteilung somit in der Rechtsprechung des in Frage stehenden Sachverhalts der dem Exekutionstitel zugrundeliegenden Entscheidung kommt (3 Ob 206/09 d ecolex 2010/98, 271 erg Wollner aber auch Angst/Jakusch/Mohr Exekutionsordnung 15 Aufl. Art 35 ff)

Betreffend der Änderungen in der Rechtsprechung ist zu sagen, dass genau eine derartige tiefgreifende Änderung in der Rechtsprechung hier vorliegt.

Bis zum 30.03.2016 war ständige Rechtsprechung der österr. Höchstgerichte, dass das GSpG unionsrechtskonform sei und demnach auch keine Bedenken betreffend

 

Bis zum 30.03.2016 war ständige Rechtsprechung der österr. Höchstgerichte, dass das GSpG unionsrechtskonform sei und demnach auch keine Bedenken betreffend Inländerdiskrimminierung bestehen. Zuletzt wurde diese Rechtsprechung durch den VWGH in seiner Entscheidung zu Ro 2015/17/0022 vom 16. März 2016 bekräftigt / bestätigt.

Diese einheitliche und seit Jahren verfolgte Judikaturlinie der Höchstgerichte wurde nunmehr durch eine gravierende Wende in der Rechtsprechung durchbrochen. Die Judikaturlinie hat sich nunmehr durch den Beschluss des OGH vom 30.03.2016 zur Zahl 4 Ob 31/16 m gänzlich gedreht und geht die höchstgerichtliche Rechtsprechung nunmehr von der Unionsrechtswidrigkeit des GSpG und einer Bestehenden Inländerdiskriminierung aus, weshalb eine Exekutionsführung gegen die klagende Partei aufgrund der Vorliegens eines Oppositionsgrundes nicht zulässig ist.

 

Dies aus den nachstehenden Gründen:

Im Rahmen der Beurteilung der Eignung eines Glücksspielmonopols kommt der Kohärenz der nationalen Regelung (EuGH C-243/01, Gambelli, Rz 65 ff; EuGH vom 30. 4. 2014 C‑390/12, Pfleger, Rz 56) große Bedeutung zu. Für den Fall, dass die Eignung bejaht wird, beurteilt der EuGH in einem zweiten Schritt die Erforderlichkeit (Notwendigkeit) und gegebenenfalls in einem dritten Schritt die Angemessenheit der Beschränkung (Oreschnik, RdW 2014/695 mwN). Eine nationale Regelung ist nach Ansicht des EuGH dann unionsrechtswidrig, wenn diese Regelung nicht wirklich das Ziel des Spielerschutzes oder der Kriminalitätsbekämpfung verfolgt und nicht tatsächlich dem Anliegen entspricht, in kohärenter und systematischer Weise die Gelegenheiten zum Spiel zu verringern oder die mit diesen Spielen verbundene Kriminalität zu bekämpfen (EuGH C-390/12, Pfleger, Rz 56).

Mit der Forderung nach Kohärenz sind auch Anforderungen an die vom Inhaber eines Monopols bzw einem Konzessionär durchgeführten Werbung verbunden, die der EuGH in mehreren Entscheidungen klargestellt hat.

Im Urteil vom 3.6.2010 zu C-258/08, Ladbrokes, im Zusammenhang mit nieder­ländischen Regelungen ging es vor allem um die Frage der Zulässigkeit der Einführung neuer Glücksspiele und der Werbung durch den national zugelassenen Anbieter von Glücksspielen. Ist dies Teil einer Politik der kontrollierten Expansion im Glücksspielsektor zur wirksamen Lenkung der Spiellust in rechtliche Bahnen (Rz 27), könne dies gerechtfertigt sein. Sollte eine starke Expansion dagegen mit dem Ziel verfolgt werden, übermäßige Anreize und Aufforderungen zur Teilnahme am Glücksspiel zu bieten, vor allem um Finanzmittel zu beschaffen, sei eine solche Politik nicht auf kohärente und systematische Begrenzung des Glücksspielwesens ausgerichtet (Rz 28). Im Rahmen dieser Prüfung habe das vorlegende Gericht auch zu untersuchen, ob rechtswidrige Spieltätigkeiten ein Problem darstellen könnten und ob eine Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeiten geeignet sei, diesem Problem abzuhelfen (Rz 29). Das Ziel, Verbraucher vor der Spielsucht zu schützen, sei grundsätzlich schwer mit einer Politik der Expansion von Glücksspielen vereinbar. Eine solche Politik könne nur dann als kohärent angesehen werden, wenn die rechtswidrigen Tätigkeiten einen erheblichen Umfang hätten und die erlassenen Maßnahmen darauf abzielten, die Spiellust der Verbraucher in rechtmäßige Bahnen zu lenken (Rz 30). Sollte die Nachfrage im Bereich des heimlichen Angebots erheblich zugenommen haben, sei dies zu berücksichtigen.

Im Urteil vom 8. 9. 2010 in den verbundenen Rechtssachen C-316/07, C-358/07 bis C‑360/07, C-409/07 und C-410/07, Stoß ua, hielt der EuGH fest, dass die vom Inhaber eines staatlichen Monopols eventuell durchgeführte Werbung maßvoll und eng auf das begrenzt bleiben müsse, was erforderlich sei, um die Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen dürfe eine solche Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften erhöht wird, die bedeutende. Gewinne verführerisch in Aussicht stellen (Rz 103).

In der Entscheidung vom 30. 6. 2011 zur Rs C-212/08, Zeturf, ging es um Pferdesportveranstaltungen und Wetten in diesem Zusammenhang in Frankreich und deren Anbieten im Internet. Der EuGH wies auf seine Judikatur zur zulässigen Rechtfertigung der Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit hin. Die bloße Tatsache, dass die Zulassung und Kontrolle einer gewissen Anzahl privater Beteiligter sich für die nationalen Behörden als kostspieliger erweisen kann, als die Aufsicht über einen einzigen Betreiber, sei unerheblich. Verwaltungstechnische Nachteile könnten die Beeinträchtigung einer durch das Unionsrecht gewährleisteten Grundfreiheit nicht rechtfertigen (Rz 48). Die intensive Bewerbung der Produkte auch im Internet und eine Erhöhung der Vertriebsstellen für Wetten und der den Spielern angebotenen Produkte mit der Geschäftsstrategie, neue Publikumskreise für das angebotene Spiel zu gewinnen, rechtfertige Beschränkungen der Grundfreiheiten nicht, weil Verbraucher damit ermuntert würden, an Glücksspielen teilzunehmen (Rz 66). Um mit den Zielen der Bekämpfung der Kriminalität und der Verminderung der Gelegenheit zum Spielen in Einklang zu stehen, müsse eine nationale Monopolregelung auf der Feststellung beruhen, dass eine kriminelle und betrügerische Tätigkeit und die Spielsucht im betroffenen Mitgliedstaat tatsächlich ein Problem darstellen, dem durch die Ausweitung der zugelassenen und regulierten Tätigkeit abgeholfen werden kann und dürfe nur eine Werbung erlauben, die maßvoll und strikt auf das begrenzt ist, was erforderlich ist, um die Verbraucher zu den genehmigten Spielernetzwerken zu lenken (Rz 72). Im Falle einer nationalen Regelung, die gleichermaßen für Online angebotenen Wetten als auch für Wetten über traditionelle Vertriebskanäle gilt, weil der nationale Gesetzgeber eine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Vertriebskanälen nicht für erforderlich gehalten hat, sei die Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit unter dem Blickwinkel jener Beeinträchtigungen zu beurteilen, die für den gesamten in Rede stehenden Sektor zutreffen würden (Rz 82).

Am 15. 9. 2011 hatte sich der EuGH in der Rs C-347/09, Dickinger/Ömer, mit einer Österreich betreffenden Glücksspielangelegenheit zu befassen. Es ging um die nach dem österreichischen Glücksspielmonopol gemäß § 3 GSpG im Internet angebotenen Casinospiele (§ 12a GSpG) und ein in diesem Zusammenhang angestrengtes Strafverfahren gemäß § 168 StGB. Dabei sei daher unter Berücksichtigung der Entwicklung des Glücksspielmarkts in Österreich zu prüfen, ob staatliche Kontrollen über die Tätigkeit des Monopolisten gewährleisten können, dass dieser tatsächlich in der Lage sein wird, die geltend gemachten Ziele mit einem Angebot, das nach Maßgabe dieser Ziele quantitativ gemessen und qualitativ ausgestaltet ist, in kohärenter und systematischer Weise zu verfolgen (Rz 57). Unter Wiederholung der Rechtsgrundsätze zur Verfolgung expansionistischer Geschäftspolitik wurde ausgesprochen, dass das vorlegende Gericht insbesondere zu untersuchen habe, ob im entscheidungserheblichen Zeitraum die kriminellen und betrügerischen Aktivitäten im Zusammenhang mit Spielen und die Spielsucht in Österreich ein Problem gewesen ist und eine Ausweitung der zugelassenen und geregelten Tätigkeit diesem Problem hätte abhelfen können (Rz 66). Jedenfalls müsse vom Inhaber eines staatlichen Monopols durchgeführte Werbung maßvoll und eng auf das begrenzt werden, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. Hingegen dürfe die Werbung nicht darauf abzielen, den natürlichen Spieltrieb der Verbraucher dadurch zu fördern, dass sie zu aktiver Teilnahme am Spiel angeregt werden, indem etwa das Spiel verharmlost, ihm ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebot­schaften erhöht wird, die verführerische bedeutende Gewinne in Aussicht stellen (Rz 68). Es sei zu unterscheiden zwischen einer restriktiven Geschäftspolitik, die nur den vorhandenen Markt für den Monopolinhaber gewinnen und die Kunden an ihn binden solle, und einer expansionistischen Geschäftspolitik, die auf das Wachstum des gesamten Markts für Spieltätigkeiten abziele (Rz 69).

Im Urteil vom 24. 1. 2103 zu C-l 86/11 und C-209/11, Stanleybetua, wies der EuGH darauf hin, dass die Wirksamkeit staatlicher Kontrolle bei einem Monopol, mit dem unter anderem auch Werbeprivilegien verbunden sind, überprüft werden muss (Rz 33 f), woraus ebenfalls der Schluss zu ziehen ist, dass der nationale Gesetzgeber auch die Werbemaßnahmen des Monopolisten zu regulieren und zu überwachen hat (Oreschnik, RdW 2014/695).

In Teilen des Schrifttums wird - auch im Zusammenhang mit der von den Ö. L. und der C. A. AG betriebenen Werbung -bestritten, dass bei der Werbung der erforderliche verantwortungsvolle Maßstab eingehalten wird (Talos/Stadler, EuGH kippt österreichisches Glücksspielmonopol, ecolex 2010, 1006 [1008]; Kletecka, Glücksspielmonopol und Rückforderungsansprüche, ecolex 2013, 17 [19]; Stadler/Aquilina, Unionsrechtskonforme Regulierung: ein Glücksspiel?, ecolex 2013, 389 [391]; vgl auch Wilhelm, Zur Werbung für Wetten, Lotterien und andere Glücksspiele, ecolex 2012, 1).

Nach der Meinung von Kletecka (ecolex 2013, 17 [19]) erkenne jeder, der die flächendeckenden Werbeeinschaltungen aufmerksam beobachtet, dass die vom EuGH vorgegebenen Werbebeschränkungen in der Praxis tatsächlich nicht eingehalten werden. Das Glücksspielmonopol erscheine vor allem wegen der von den österreichischen Behörden geduldeten Werbepraxis der Glücksspielkonzessionäre als unionsrechtswidrig.

Stadler/Aquilina kritisieren die Exklusivität für einen überwiegend privaten Anbieter, der - wenn überhaupt - bloß oberflächlich kontrolliert wird und, vor allem betreffend Angebotsausdehnung und aggressive Werbung, nicht in aufsichtsrechtliche Schranken gewiesen wird, was unionsrechtswidrig sei (Stadler/Aquilina, ecolex 2013, 389 [392]). Ähnlich bereits Talos/Stadler (ecolex 2010, 1006 [1008]) im Zusammenhang mit Werbungen wonach der in Österreich zu beobachtende Befund umfassend den vom EuGH inkriminierten Verhaltensweisen entspreche.

Auch Kohl kritisiert in ihrer umfassenden Monographie die offensive Werbepolitik der österreichischen Konzessionäre als aggressiv und problematisch. Auch wegen dieses Aspekts kommt sie zum Ergebnis, dass das Glücksspielmonopol insgesamt unionsrechtswidrig sei (Kohl, Das österreichische Glücksspielmonopol [2013] 200).

Der OGH verweist in seinem Beschluss vom 30.06.2016 zur Zahl 4 Ob 31/16m auf diese eben angeführte Judikatur des EuGH und die darin festgestellten Prüfschemen sowie auf die zitierten Lehrmeinungen und hält nachstehend fest:

„Die Ö. L. GmbH, Inhaberin aller in § 14 GSpG vorgesehenen Lotteriekonzessionen, investiert für Werbung jährlich 40 bis knapp 50 Millionen EUR und ist unter den Top-Acht Investoren bei den Werbeausgaben in Österreich. Die Ö. L. GmbH sprach dabei ein breites Publikum an, etwa indem sie in Zeitungen bei religiös und kulturell interessierten Menschen warb, in ihrer Werbung auf das Sponsoring großer Festivals (zB dem Donauinselfest) und wohltätiger Zwecke (Einsätze der Rettungshunde Niederösterreich) hinwies, Personen mit einer Spielquittung den Eintritt in den Tiergarten Schönbrunn spendiert und für Schüler von 10 bis 14 Jahren eine große Sportveranstaltung (mit-)finanzierte.

Die C. A. AG, Inhaberin aller in § 21 GSpG vorgesehenen Spielbankkonzessionen, warb oder wirbt unter anderem mit Slogans wie „Gewinnen macht schön", „Das Glück steht Ihnen gut", „Ein Abend so schön wie die Frauen. Mittwoch ist Damentag", „Frauen haben nicht nur Glück im Spiel", „Mittwoch packt alle das Diamantenfieber", „Der Damentag zieht alle an. Jetzt D G. Gutscheine und Mailand Trip gewinnen". Es wurde auch eine U-Bahn-Garnitur in W. im Stil der „Golden Roulette "-Kampagne mit dem Schriftzug der C. A. AG gebrandet. In Zeitungen wurden Gutscheine der C. A. beigegeben, mit welchem unter dem Titel „Tag des Glücks" ein Bonus von 10 EUR geboten wurde. Für eine Reihe von kulturellen Veranstaltungen im Casino wurde ua damit geworben, dass im Kartenpreis auch Begrüßungsjetons für das Casino enthalten seien. In mehreren Presseaussendungen wies die C. A. AG darauf hin, dass ihre „Glückstage" mit jede Menge Gewinnchancen für Besuchsrekorde von weit über 10.000 Gästen täglich sorgten. Die Besucher wurden dabei mit Unterhaltungsprogrammen und Verlosungen angelockt, wobei Kraftfahrzeuge und Lottogutscheine gewonnen werden konnten.

Demnach dient die Werbung im Ergebnis nicht ausschließlich dazu, Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken, sondern verfolgt den Zweck, insbesondere jene Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, die bis dato nicht ohne weiteres zu spielen bereit sind. Den Spielen wird ein positives Image zugeschrieben. Die Werbung versucht die Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften zu erhöhen und stellt bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht. Es werden damit insbesondere neue Zielgruppen zum Spielen angeregt und die Werbung wird laufend inhaltlich ausgedehnt. Im Sinne der referierten Judikatur des EuGH liegt damit keine maßvolle Werbung vor, die sich darauf beschränkt, Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken. In dieses Bild fügt sich der Umstand, dass § 56 Abs 1 GSpG eine Überprüfung des unionsrechtlich gebotenen Maßstabs bei Werbeauftritten im Weg einer Klage von Mitbewerbern oder klagebefugten Verbänden nach dem UWG ausschließt. Damit fehlt dem Glücksspielmonopol die unionsrechtlich erforderliche Rechtfertigung.

Das GSpG und das NÖ Spielautomaten-gesetz 2011 sind davon geprägt, dass nur der Bund bzw wenige Inhaber einer Konzession oder Bewilligung Glücksspiel anbieten dürfen. Mangels maßvoller Werbung der Konzessionäre hat diese Einschränkung gegenüber jenen Anbietern, die sich auf die unionsrechtlichen Freiheiten berufen können, keinen Bestand. Diese Bestimmungen wären daher nicht anwendbar, wenn ein in einem anderen Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen, das nach dem Recht seines Sitzstaates Glücksspiele anbieten darf, sein Angebot im Rahmen der Dienstleistungsfreiheit auf Österreich erstrecken wollte.

Zur Inländerdiskriminierung führt der OGH aus, dass der Umstand, dass sich ein Inländer nicht unmittelbar auf die Grundfreiheiten berufen kann, nicht ausschließt, dass der allfällige Verstoß einer nationalen Regelung gegen das Primärrecht in diesem Fall als Vorfrage für die nach nationalem (Verfassungs-) Recht zu beurteilende Frage, ob ein Inländer durch die weitere Anwendung der nationalen Regelung faktisch schlechter behandelt werden darf als ein EU-Ausländer, der sich auf die Nichtanwendbarkeit berufen kann, zu prüfen ist (4 Ob 145/14y; 4 Ob 200/14m uva).

Im österreichischen Recht widerspricht es im Regelfall dem Gleichheitsgrundsatz, österreichische Staatsbürger gegenüber Ausländern ohne sachliche Rechtfertigung zu benachteiligen (VfGH G 22/92, VfSIg 13.084; V 76/97 und V 92/97, VfSIg 14.963). Diesen Gedanken hat der Verfassungsgerichtshof auch auf die „Inländerdiskriminierung" im Zusammenhang mit Normen des Gemeinschaftsrechts übertragen (B 592/96, VfSIg 14.863; V 76/97 und V 92/97, VfSIg 14.963; G 42/99 ua, VfSIg 15.683). Wenn es dabei auch nicht um Diskriminierungen nach dem Kriterium der Staatsbürgerschaft geht, sondern um die Benachteiligung rein innerstaatlicher Sachverhalte gegenüber Sachverhalten mit Unionsbezug, so sind inländische Staatsbürger davon doch meist besonders betroffen (G 110/03, VfSIg 17.150).

Nachdem sich der Verfassungsgerichtshof zunächst auf Fälle bezogen hatte, in denen bereits die österreichischen Normen zwischen rein innerstaatlichen Sachverhalten und solchen mit Unionsbezug differenzierten, erstreckte er seine Rechtsprechung in weiterer Folge auch auf Konstellationen, in denen erst der Anwendungsvorrang des Unionsrechts die Differenzierung zwischen Binnen- und Unionssachverhalten erkennen ließ (G 110/03, VfSIg 17.150; ebenso im Ergebnis G 41/10 ua, VfSIg 19.529): Verstoße eine Bestimmung des nationalen Rechts gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht, dann werde sie in Fällen mit Unionsbezug verdrängt. Die nationalen Normen seien dann (bei Unionsbezug) so zu lesen, als ob die verdrängte Bestimmung nicht vorhanden wäre; es ist also der unionsrechtskonforme nationale Regelungstorso anzuwenden. In allen anderen Fällen sei die nationale Norm hingegen in ihrer Gesamtheit anzuwenden. Vergleiche man die nationale Norm mit dem (durch den Anwendungsvorrang des Unionsrechts entstandenen) nationalen Regelungstorso, werde eine Ungleichbehandlung ersichtlich, und es sei daher zu prüfen, ob nicht Sachverhalte ohne Unionsbezug im Verhältnis zu jenen mit einem solchen Bezug diskriminiert würden.

Eine Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols kann somit eine verfassungs­rechtlich unzulässige Inländerdiskriminierung bewirken. Erweisen sich nämlich die Regelungen des Glücksspielrechts aufgrund von deren tatsächlichen Auswirkungen als unionsrechtswidrig, so bestehen wegen der dann drohenden Inländerdiskriminierung Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielmonopols (4 Ob 145/14y, 4 Ob 200/14m, 4 Ob 68/15a mwN).

Eine solche Inländerdiskriminierung liegt insbesondere dann vor, wenn das österreichische Regelungssystem unionsrechtswidrig ist und ein niederschwelliges ausländisches Zulassungssystem wegen Berufung auf die Grundfreiheiten die Erbringung einer Dienstleistung im Inland ermöglicht. Für die Prüfung einer Inländerdiskriminierung kommt es daher darauf an, dass tatsächlich eine solche Benachteiligung von Inländern vorliegen kann. Dabei ist aber nicht darauf abzustellen, ob im konkreten Fall ein österreichischer Staatsbürger (als Verfahrensbeteiligter) schlechter gestellt wird als Angehörige anderer Mitgliedstaaten (insoweit ist die Bezeichnung Inländerdiskriminierung irreführend). Es geht vielmehr um eine unterschiedliche Regelung grenzüberschreitender und nicht-grenzüberschreitender Sachverhalte (Öhlinger/Potacs, EU-Recht und staatliches Recht4 102; Pauger, Marktwirtschaft durch EU-Recht 43; Mayer/Kucsko-Stadlmayer/Stöger, Grundriss des österreichischen Bundesverfassungsrechts 11 Rz 1355). Die Diskriminierung besteht im Kern darin, dass im Inland ansässige Dienstleistungserbringer durch Regulierungen objektiv stärker belastet sind als in einem anderen Mitgliedstaat Ansässige, die im Herkunftsstaat keinen derart rigiden Zulassungs- oder Zugangssystem unterworfen, aufgrund der Grundfreiheiten aber zur Ausübung auch im Aufnahmestaat berechtigt sind (Holoubek in Aicher/Holoubek/Korinek, Gemeinschaftsrecht und Wirtschaftsrecht [2000] 159 [161]; Isak, ÖB1 2015/4, 24 [Entscheidungsanmerkung]). Bereits diese verhältnismäßige Schlechterstellung von Inländern muss sich am Gleichheitssatz messen lassen, ohne dass auf eine tatsächliche (oder auch nur eine hypothetische) Berechtigung des am konkreten Verfahren beteiligten Inländers in einem anderem Mitgliedstaat als Voraussetzung abzustellen ist.

Anders gewendet: Während es für die unionsrechtsbedingte Nichtanwendung von Bestimmungen des Glücksspielrechts darauf ankommt, dass sich der am Verfahren beteiligte Dienstleistungserbringer im konkreten Fall auf die Dienstleistungsfreiheit (oder allenfalls auf die Niederlassungsfreiheit) berufen kann, ist die Frage der Gleichheitswidrigkeit der jedenfalls weiter geltenden und in anderen Fallgestaltungen auch weiter anwendbaren Verbotsnormen objektiv zu prüfen.

Der (objektive) Verstoß einer nationalen Regelung gegen das Primärrecht ist damit Vorfrage für die nach nationalem (Verfassungs-) Recht zu beurteilende Frage, ob ein Inländer durch die weitere Anwendung der nationalen Regelung schlechter behandelt werden darf als ein EU-Ausländer, der sich unter Umständen auf die Nichtanwendbarkeit berufen könnte. Weshalb die Prüfung der Verfassungswidrigkeit (im Sinn der Entscheidungen der Vorinstanzen) ausgeschlossen sein soll, weil die Beklagten mit einer ausländischen Gesellschaft zusammenarbeiten, die sich aufgrund der Umstände des Einzelfalls nicht auf die Grundfreiheiten berufen kann, ist nicht erkennbar. Wie bereits ausgeführt, ist die Frage der Verfassungswidrigkeit objektiv zu prüfen, indem Sachverhalte mit relevantem Unionsrechtsbezug und solche ohne derartigen Bezug gegenübergestellt werden. Führt ein transnationales Element in einem konkreten Fall nicht zur unionsrechtsbedingten Unanwendbarkeit von Verbotsnormen, so fällt dieser Fall in die zweite der genannten Fallgruppen. Für das hier angestrebten Oppositionsverfahren ist der letzte Absatz und damit auch die Kernaussage des OGH wesentlich:

„Aus der vom Senat angenommenen Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols folgt daher, dass die in Fallgestaltungen, die nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fallen, weiter anzuwendenden Bestimmungen des Glücksspielrechts eine gegen Art 7 B-VG verstoßende Inländerdiskriminierung begründen.'1

Bedenkt man, dass sich bis dato sich noch kein Höchstgericht gegen die Unionsrechtskonformität des GSpG Gesetzes ausgesprochen hat (vielmehr hat auch der OGH früher zB zuletzt am 27.1.2016 zur Zahl 40bl 9/16x immer bekräftigt, dass die Unionsrechtswidrigkeit des GSpG kein Thema wäre), liegt auf der Hand dass der Oppositionsgrund der tiefgreifenden Änderung in der Rechtsprechung verwirklicht wurde.

Der OGH hat seit des erwähnten Beschlusses zu 4 Ob 31/16 m seine Rechtsmeinung, dass das GSpG unionsrechtswidrig ist und hier eine unzulässige Inländerdiskriminierung   vorliegt   noch   in   nachstehenden   Fällen wiederholt:

4Ob253/15g, 4Ob27/16y, 4Ob46/16t, 4Ob50/16f, 4Ob56/16p - alle vom 30.03.2016.

4Ob233/15s , 4Ob234/15p, 4Ob248/15x, 4Ob257/15w, 4Ob260/15m, 4Ob5/16p, 4Obl 1/16w, 4Obl6/16f, 4Ob20/16v, 4Ob28/16w, 4Ob32/16h, 4Ob35/16z, 4Ob40/16k, 4Ob54/16v, 4Ob66/16h, 4Ob67/16f, 4Ob68/16b, 4Ob76/16d, 4Ob79/16w, 4Ob80/16t, 4Ob83/16h, 4Ob89/16s - alle vom 20.03.2016

Es ist somit auch ausgeschlossen, dass es sich hierbei um eine Einzelfallentscheidung handelt.

 

Beweis: Beschluss des OGH vom 30.03.2016 zur Zahl 4 Ob 31/16 m (Beilage ./A)

Gutachten Univ. Prof. Dr. A.K. (Beilage ./B)

Exekutionsbewilligung 12 E 1751 /l 6z (Beilage ./C)

PV

weitere Beweise ausdrücklich vorbehalten

 

4. ANTRÄGE

 

Die Behörde möge fällen nachstehende Entscheidung:

a) die Ansprüche zu deren Hereinbringung die Exekution zu 12 E 1751/16z bewilligt wurde sind erloschen (gehemmt); jedenfalls ist

b) die Antragsgegnerin ist schuldig der klagenden Partei zu Händen des Klagevertreters die Prozesskosten dieses Verfahrens binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen,

c) jedenfalls wird beantragt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.“

 

 

Die ASt macht damit als einzigen Oppositionsgrund eine behauptete, aus einem Beschluss des OGH, mit dem dieser den Verfassungsgerichtshof um Überprüfung des Glücksspielgesetzes im Hinblick auf eine vom OGH angenommene allfällige Inländerdiskriminierung anruft, abgeleitete, tiefgreifende Änderung in der Rechtsprechung geltend.

 

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Gemäß § 35 Abs. 3 EO herrscht im Oppositionsverfahren die Eventualmaxime vor. Bereits im Antrag hat der Antragsteller alle Einwendungen, die die Partei zur Zeit der Geltendmachung vorzubringen imstande war, bei sonstigem Ausschluss, gleichzeitig geltend zu machen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 28. Mai 2013,  2011/05/0139 wie folgt ausgesprochen: „Der EGMR hat in seiner Entscheidung vom 9. Februar 2006, Nr. 4533/02 (Freilinger u.a. gg Österreich) mwN, klargestellt, dass Annexverfahren, die keine Entscheidung in der Hauptsache enthalten, grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des Art. 6 MRK fallen. Das gilt auch für ein Vollstreckungsverfahren, das allein der Durchsetzung einer bereits im Titelverfahren getroffenen Entscheidung über ein civil right dient (Hinweis E vom 15. Dezember 2008, 2003/10/0276; dazu, dass es sich bei einer Zwangsstrafe grundsätzlich auch nicht um eine strafrechtliche Angelegenheit im Sinne des Art. 6 MRK handelt, vgl. das E des VfGH vom 20. März 1986, VfSlg 10840)“. Es ergibt sich, dass auch im Oppositionsverfahren nicht über eine strafrechtliche Anklage im Sinne des Art 6 EMRK abgesprochen wird.

Das Verwaltungsgericht sieht insofern ungeachtet des Parteiantrags von einer Verhandlung ab weil die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Das Vorbringen der ASt, welches sich ausschließlich auf einen zum Zeitpunkt der Antragstellung offenen Antrag des OGH an den VfGH stützt, stellt keinen tauglichen Oppositionsgrund dar und ist zudem, angesichts des mittlerweile ergangenen, die Rechtsansicht der ASt nicht stützenden Ausspruchs des VfGH, obsolet. Einem Entfall der Verhandlung stehen aus den oben angeführten Gründen weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

 

II.2. Nachstehender entscheidungswesentlicher Sachverhalt steht fest:

 

Das Verwaltungsgericht Oberösterreich hat mit Erkenntnis vom 16. November 2015 wie folgt abgesprochen:

 

„A.W., geb. x, hat es als handelsrechtliche Geschäftsführerin und somit als das im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der P. GmbH, G., X, verwaltungs­strafrechtlich zu verant­worten, dass die genannte Gesellschaft, als Unternehmerin iSd § 2 Abs 2 GSpG, zwischen 01.01.2012 und 11.04.2013 im Lokal „D. C.“ in T., X, unter Verwendung dreier betriebsbereit aufgestellter Glücksspielgeräte mit der Gehäusebezeichnung 1. ‚Auftragsterminal‘ mit der Seriennummer x, 2. ‚Auftragsterminal‘ mit der Seriennummer x, und 3. ‚Auftragsterminal‘ mit der Serien­nummer x, Glücksspiele in Form verbotener Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, auf ihre Rechnung, sohin unter Tragung des Gewinn- und Verlustrisikos, veranstaltet hat. Mit den Geräten konnten virtuelle Walzenspiele gespielt werden, für welche für die Teilnahme am Spiel eine vermögenswerte Leistung in Form eines Geldein­satzes zu entrichten war und bei welchen Gewinne in Form von Geldbeträgen in Aussicht gestellt wurden. Für diese Ausspielungen lag weder eine Konzession noch eine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz vor und es waren diese auch nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen.

 

Frau A.W. hat dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z 1 erster Fall GSpG, BGBl Nr. 620/1989 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung iVm § 9 Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) begangen, weshalb über sie pro Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 750 Euro, im Falle der Unein­bringlichkeit der Geldstrafe eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 6 Stunden, sohin eine Geldstrafe von insgesamt 2.250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von insgesamt 18 Stunden) verhängt wird.“

 

Das genannte Erkenntnis ist rechtskräftig.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 16. März 2016, Ro 2015/17/0022 ausgesprochen, dass das österreichische Glücksspielgesetz unionsrechtskonform ist.

 

Mit Beschlüssen vom 15. Oktober 2016, G 103/2016, ua hat der Verfassungsgerichtshof Anträge des OGH und weiterer Gerichte auf Aufhebung des Glücksspielgesetzes wegen verfassungswidriger „Inländerdiskriminierung“, zurückgewiesen.

 

Mit Erkenntnissen vom VfGH 15. Oktober 2016, E 945/2016, ua hat der Verfassungsgerichtshof festgestellt, dass die Bestimmungen des Glücksspiel­gesetzes allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entsprechen. Insbesondere enthalte das Glücksspielgesetz Regelungen, die sicherstellen sollten, dass Werbemaßnahmen der Inhaber von Glücksspielkonzessionen nicht mit den Zielen dieses Gesetzes (die auch in der Vorbeugung der Spielsucht bestehen) in Konflikt geraten. Die österreichischen Bestimmungen würden auch auf Grund ihrer tatsächlichen Auswirkungen nicht dem Unionsrecht zuwider laufen.

Das österreichische System der Glücksspielkonzessionen verstoße daher nicht gegen Unionsrecht. Für eine „Inländerdiskriminierung“, die dieses System als verfassungswidrig erscheinen ließe, bestehe somit kein Anhaltspunkt.

 

Die ASt hat in ihrem Oppositionsantrag als einzigen Oppositionsgrund eine maßgebliche Änderung der Rechtslage behauptet, die sie auf den vom VfGH zurückgewiesenen Antrag des OGH stützte.

 

Eine maßgebliche Änderung in der Rechtsprechung oder der Rechtslage ist nicht eingetreten.

 

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akt bzw. ist gerichtsbekannt.

Dass es zu keiner Änderung in der Rechtsprechung oder der Rechtslage, die den Standpunkt der ASt stützen würde, gekommen ist, ergibt sich aus den im Sachverhalt beschriebenen Erkenntnissen der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts, die Feststellungen im Hinblick auf das Erkenntnis des Landesverwaltungs-gerichtes Oberösterreich vom 16. November 2015 aus diesem.

 

 

III. Rechtliche Beurteilung

 

III.1. Maßgebliche anzuwendende Bestimmungen:

 

§ 1 Zrn 10, 12 und 14 Exekutionsordnung (EO, RGBl. Nr. 79/1896 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2014) lauten:

 

„§. 1.

Executionstitel im Sinne des gegenwärtigen Gesetzes sind die nachfolgenden im Geltungsgebiete dieses Gesetzes errichteten Acte und Urkunden:

[…]

10. Entscheidungen der Verwaltungsbehörden über privatrechtliche Ansprüche, soweit sie nach den dafür geltenden Vorschriften vollstreckbar sind und die Exekution durch gesetzliche Bestimmungen den ordentlichen Gerichten überwiesen ist; […]

12. Bescheide der Verwaltungsbehörden sowie Erkenntnisse und Beschlüsse der Verwaltungsgerichte, des Verwaltungsgerichtshofes und des Verfassungsgerichts-hofes, soweit sie nach den dafür geltenden Vorschriften vollstreckbar sind und die Exekution durch gesetzliche Bestimmungen den ordentlichen Gerichten überwiesen ist; […]

14. Entscheidungen der in Z 10 und 12 genannten Verwaltungsbehörden und Gerichte, mit denen Geldstrafen, Geldbußen oder der Ersatz der Kosten eines Verfahrens auferlegt wird, soweit sie nach den dafür geltenden Vorschriften vollstreckbar sind und die Exekution durch gesetzliche Bestimmungen den ordentlichen Gerichten überwiesen ist; […]“

 

a)   § 35 Exekutionsordnung (EO, RGBl. Nr. 79/1896 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 69/2014) lautet:

 

„Einwendungen gegen den Anspruch.

 

§. 35.

(1) Gegen den Anspruch, zu dessen Gunsten Execution bewilligt wurde, können im Zuge des Executionsverfahrens nur insofern Einwendungen erhoben werden, als diese auf den Anspruch aufhebenden oder hemmenden Thatsachen beruhen, die erst nach Entstehung des diesem Verfahren zugrunde liegenden Executionstitels eingetreten sind. Falls jedoch dieser Executionstitel in einer gerichtlichen Entscheidung besteht, ist der Zeitpunkt maßgebend, bis zu welchem der Verpflichtete von den bezüglichen Thatsachen im vorausgegangenen gerichtlichen Verfahren wirksam Gebrauch machen konnte.

(2) Diese Einwendungen sind, unbeschadet eines allfälligen Rekurses gegen die Exekutionsbewilligung, im Wege der Klage bei dem Gericht geltend zu machen, das die Exekution in erster Instanz bewilligt hat. Ist der Exekutionstitel in einer Arbeitsrechtssache nach § 50 ASGG ergangen, so sind die Einwendungen bei dem Gericht geltend zu machen, bei dem der Prozeß in erster Instanz anhängig war. Ist der Exekutionstitel in einer Unterhaltssache ergangen, so sind die Einwendungen bei dem für diese Sache zuständigen Gericht in der dafür vorgesehenen Verfahrensart geltend zu machen. Ist für die Unterhaltssache kein österreichisches Gericht zuständig, so ist für solche Einwendungen, wenn sich aus Unions- oder Völkerrecht nichts Abweichendes ergibt, das Gericht zuständig, das die Exekution in erster Instanz bewilligt hat. Einwendungen gegen einen Anspruch, der sich auf einen der im §. 1 Z 10 und 12 bis 14 angeführten Executionstitel stützt, sind bei jener Behörde anzubringen, von welcher der Executionstitel ausgegangen ist.

(3) Alle Einwendungen, die die verpflichtete Partei zur Zeit der Geltendmachung bei Gericht oder zur Zeit des Einschreitens bei einer der in Abs. 2 bezeichneten Behörden vorzubringen imstande war, müssen bei sonstigem Ausschluss gleichzeitig geltend gemacht werden. Dies gilt nicht für Unterhaltssachen, soweit die zum Unterhalt verpflichtete Person eine Änderung der Verhältnisse einwendet, aufgrund derer der Anspruch ganz oder teilweise erloschen oder gehemmt ist.

(4) Wenn den Einwendungen rechtskräftig stattgegeben wird, ist die Execution einzustellen.“

 

§ 3 Abs. 2 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 (VVG, BGBl. Nr. 53/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 33/2013) lautet:

 

„Eintreibung von Geldleistungen

§ 3. […]

(2) Der Vollstreckungstitel muss mit einer Bestätigung der Stelle, von der er ausgegangen ist, oder der Vollstreckungsbehörde versehen sein, dass er einem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug nicht mehr unterliegt (Vollstreckbarkeitsbe­stätigung). Einwendungen gegen den Anspruch im Sinne des § 35 der Exekutionsordnung – EO, RGBl. Nr. 79/1896, sind bei der Stelle zu erheben, von der der Vollstreckungstitel ausgegangen ist.

[…]“

 

III.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

III.2.1. Zur Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes:

 

Die Erkenntnisse der Verwaltungsgerichte (VwG) bilden nach § 1 Z 12 EO Exekutionstitel.

Angesichts seiner Sachentscheidungs- und Sacherledigungskompetenz tritt eine Entscheidung des VwG, welche - allenfalls unter Rückgriff auf den Inhalt bzw. Abspruch eines (in Beschwerde gezogenen) verwaltungsbehördlichen Bescheides - die Angelegenheit erledigt, die zunächst von der Verwaltungsbehörde zu entscheiden war, an die Stelle des beim VwG bekämpften Bescheides. In diesem Sinn hat der VfGH schon festgehalten, dass (spätestens) mit der "(Sach)Ent­scheidung" des VwG der angefochtene Bescheid aus dem Rechtsbestand beseitigt wurde und damit die Entscheidung des VwG an die Stelle des Bescheides getreten ist (VfGH vom 6. Mai 2014, B 320/2014). (Vgl. 9. September 2015, Ro 2015/03/0032).

 

Es ergibt sich, dass nicht die belangte Behörde zur Entscheidung über den Antrag der ASt gemäß § 35 EO zuständig ist, sondern das Verwaltungsgericht, weil dessen Erkenntnis, welches an die Stelle des behördlichen Bescheides getreten ist, Vollstreckungstitel ist. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat daher den an sie gerichteten Antrag der ASt zu Recht an das Verwaltungsgericht weitergeleitet (§ 6 AVG).

 

III.2.2. Oppositionsgrund:

 

Thema des Oppositionsverfahrens ist der materielle Bestand bzw. die Fälligkeit einer Forderung (des betriebenen Anspruches), der durch einen nach Entstehung des Exekutionstitels verwirklichten Sachverhalt berührt ist. Der Oppositions­antrag kann aber nicht zur Korrektur allenfalls fehlerhafter Entscheidungen dienen. Er berührt nicht die Richtigkeit oder Gültigkeit des Exekutionstitels (keine Durchbrechung der Rechtskraft) [vgl. Jakusch in Angst/Oberhammer, EO³ § 35 EO Rz 5 (Stand 1.7.2015, rdb.at)].

 

Als Tatbestand für den Oppositionsantrag kommt jeglicher nach Entstehung des Exekutionstitels verwirklichte Sachverhalt in Betracht, der nach der Rechts­ordnung geeignet ist, den betriebenen Anspruch aufzuheben oder seine Fälligkeit hinauszuschieben (aaO Rz 12).

 

Soweit die ASt nunmehr behauptet, es sei eine tiefgreifende Änderung in der Rechtsprechung (Rechtslage) eingetreten und bilde dies einen Oppositionsgrund, ist Folgendes auszuführen:

Die nachträgliche Änderung der Rechtslage bildet grundsätzlich keinen Oppositionsgrund, weil dadurch der titelmäßige Anspruch im Allgemeinen nicht berührt wird (vgl. aaO Rz 30). In der Lehre (Jakusch in Angst, EO² § 35 Rz 30; Dullinger in Burgstaller/Deixler-Hübner, EO § 35 Rz 69) wird die Auffassung vertreten, dass eine nachträgliche Änderung der maßgebenden Rechtslage im Allgemeinen keine den Anspruch aufhebende oder hemmende Tatsachen iSd § 35 Abs. 1 EO darstelle. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Exekutionstitel in die Zukunft wirkt. Insoweit begründe eine Änderung der Rechtslage einen Oppositionsgrund (Rebernig in Burgstaller/Deixler-Hübner § 36 Rz 39; Dullinger aaO § 35 Rz 53, 69. Zum Fall der Änderung der Rechtslage bei einer Unterhalts­verpflichtung Jakusch aaO § 35 Rz 30).

Einwendungen gegen einen Anspruch gemäß § 35 EO können nur dann mit Erfolg geltend gemacht werden, wenn sie sich auf eine den Anspruch aufhebende oder hemmende Tatsache stützen, die erst nach dem Entstehen des diesem Verfahren zugrundeliegenden Exekutionstitels eingetreten sind (stRsp; RIS-Justiz RS0001280).

Auch eine tiefgreifende Rechtsprechungsänderung kann bei in die Zukunft wirkenden Exekutionstiteln unter bestimmten Umständen zur Oppositionsklage berechtigen (vgl. Rebernig aaO § 36 Rz 39 zu Unterlassungstiteln) bzw. eine neue Sachentscheidung rechtfertigen (RIS-Justiz RS0047398 zur Neufest­setzung von Unterhaltstiteln). (Vgl. OGH v. 25. November 2009, 3Ob206/09d).

 

Der Wegfall einer bestimmten Rechtslage kann weiters zum Untergang des Anspruches führen und einen Oppositionsgrund bilden, wenn sie gleichsam zur Bedingung des Anspruches erhoben wird oder sie eine stillschweigend zugrunde gelegte Geschäftsgrundlage bildet.

 

Am Element des In-Die-Zukunft-Wirkens fehlt es im Verwaltungsstrafverfahren, weil der Betroffene regelmäßig für eine in der Vergangenheit liegende Tat bestraft wird, die nach der maßgeblichen Rechtslage zum Zeitpunkt der Tat strafbar war. War sie das nicht, etwa weil eine bestimmte gesetzliche Regelung von widerstreitendem Unionsrecht überlagert, also unanwendbar war, und wurde der Betroffene dennoch bestraft, liegt eine ggf fehlerhafte Entscheidung (unrichtige rechtliche Beurteilung) vor, die im Rahmen von Rechtsmittelverfahren aber nicht im Oppositionsverfahren angefochten werden kann.  

Der Titel betrifft aber jedenfalls nur einen Anspruch, der sich aus einer in der Vergangenheit begangenen Tat ergibt, nicht einen, der in die Zukunft wirkt.

 

Die ASt verkennt die Rechtslage aber dahingehend, dass Judikaturänderungen schon an sich Oppositionsgründe bilden. Dies ist aus den dargestellten Gründen gerade im Hinblick auf Verwaltungsstrafverfahren nicht der Fall, zumal Erkenntnisse in Verwaltungsstrafverfahren immer die rechtliche Situation im Zeitpunkt ihrer Entscheidung beleuchten und sich aus dem jeweiligen Erkenntnis abschließend ergibt, ob eine Tat im Zeitpunkt ihrer Begehung bzw. im Zeitpunkt der Entscheidung strafbar war, oder nicht. Würde sich aufgrund einer (teilweisen) Aufhebung des GSpG durch den VfGH ergeben haben, dass das GSpG unionsrechtswidrig ist, würde dies bedeuten, dass das Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 16. November 2015 inhaltlich unrichtig gewesen wäre (fehlerhafte rechtliche Beurteilung). Dieser Umstand würde aber gerade keinen Oppositionsgrund bilden [vgl. Jakusch in Angst/Oberhammer, EO³ § 35 EO Rz 12 mwN (Stand 1.7.2015, rdb.at)].

 

Die ASt macht insofern keinen tauglichen Oppositionsgrund geltend.

 

III.2.3. In der Sache:

 

Selbst wenn man davon ausginge, dass aus dem Vorbringen der ASt ein tauglicher Oppositionsgrund ableitbar wäre, liegt und lag eine tiefgreifende Änderung in der Rechtsprechung nicht vor.

Soweit die ASt eine solche aus den mittlerweile vom VfGH zurückgewiesenen Anträgen des OGH (G 103-104/2016), des Oberlandesgerichtes Linz und diverser Landesgerichte abzuleiten versucht, ist sie darauf hinzuweisen, dass der OGH und die genannten Gerichte von der unionsrechtsbedingten Verfassungs-widrigkeit des österreichischen Glücksspielgesetzes ausgingen und diese Ansicht im Beschlusswege an den VfGH zur Entscheidung herangetragen haben. Der OGH fällte aber keine abschließende Entscheidung, sodass auch keine tiefgreifende Änderung in der Rechtsprechung vorliegen konnte. Bei den von der ASt aufgelisteten Entscheidungen handelte es sich um Unterbrechungsbeschlüsse im Hinblick auf das genannte Gesetzesprüfungsverfahren. Wie im Sachverhalt festgestellt, hat der VfGH den Antrag des OGH zurückgewiesen und hat in begleitenden Entscheidungen (E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19 vom 15. Oktober 2016) festgestellt, dass das österreichische Glücksspielgesetz mit dem Unionsrecht vereinbar und verfassungskonform ist.

 

Eine tiefgreifende Änderung der Rechtsprechung hat daher nicht stattgefunden. Auch kommt es im Gefolge nicht zu einer tiefgreifenden Änderung der Rechtslage, weil die angefochtenen Bestimmungen des Glücksspielgesetzes vom Verfassungsgerichtshof nicht aufgehoben wurden und dem Rechtsbestand weiterhin angehören und der Verfassungsgerichtshof auch festgestellt hat, dass die angesichts ihrer Unionsrechtskonformität weiter anzuwenden sind.

 

Der Oppositionsantrag der ASt war daher auch aus diesem Grund abzuweisen.

 

III.2.4. Der Antrag auf Zuerkennung von Prozesskosten war zurückzuweisen, weil ein Prozesskostenersatz im Verwaltungsverfahren nicht stattfindet.

 

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

P o h l