LVwG-411612/9/BP/HG

Linz, 02.12.2016

I M N A M E N D E R R E P U B L I K

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Pree über die Beschwerde von M T, geb. x, x, vertreten durch RA Dr. F M, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 27. Juli 2016, GZ: Pol96-698-4-2015, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde mit der Maßgabe stattgegeben, als die Geldstrafe für die Geräte 1, 2 und 3 auf jeweils 1.000 Euro (somit insgesamt 3.000 Euro) sowie die Ersatzfreiheitsstrafe auf jeweils 11 Stunden (somit insgesamt 33 Stunden) herabgesetzt wird. Hinsichtlich des Geräts 4 („afric2go“) wird der Beschwerde stattgegeben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt. Im Übrigen wird die Wortfolge

„… indem Sie als Verantwortliche der Firma T M KG …“
durch die Wortfolge

„… indem Sie als Komplementärin der Firma T M KG ...“
ersetzt.

II. Die behördlichen Verfahrenskosten reduzieren sich auf 300 Euro, für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat die Beschwerdeführerin gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG keinen Kostenbeitrag zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn (in der Folge: belangte Behörde) vom 27. Juli 2016, GZ: Pol96-698-4-2015, wurde über die Beschwerdeführerin (in der Folge: Bf) eine Geldstrafe iHv. 4 x 3.000 Euro (somit insgesamt 12.000 Euro) und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 x 34 Stunden (somit insgesamt 136 Stunden) verhängt, weil sie es als Verantwortliche der T M KG mit Sitz in P, x zu verantworten hat, dass Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, in der Zeit von 27. 27. Mai 2015 bis 28. Mai 2015 im Cafe B, X, unter Verwendung von 4 Glückspielgeräten unternehmerisch zugänglich gemacht wurden.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Es wurden zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen in Form von Walzenspielen bzw. elektronischen Glücksrädern durchgeführt und haben Sie die Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht. Es handelte sich um verbotene Ausspielungen, da dafür eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die Ausspielungen auch nicht gemäß § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren. Es lagen Glücksspiele vor, mit welchen selbständig nachhaltig Einnahmen erzielt wurden, welche also von einem Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG veranstaltet wurden, für welche zur Teilnahme am Spiel eine Vermögenswerte Leistung in Form des Einsatzes zu entrichten war und für welche vom Unternehmer Vermögenswerte Leistungen (Gewinn) in Aussicht gestellt wurden. Sie haben die Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht, indem Sie als Verantwortliche der Firma T M KG mit Sitz in P, x das von der erwähnten Firma betriebene Lokal „Cafe B“ zur Verfügung stellten und somit die Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht haben.

Gehäusebezeichnungen der Glücksspielgeräte:

1) Kajot Auftragsterminal, Seriennr. x, Typenbez.: SV-NR: AT11/11-9517

2) Kajot Auftragsterminal, Seriennr. x, Typenbez.: SV-NR: AT11/11-9518

3) Kajot Auftragsterminal, Seriennr. x, Typenbez.: SV-NR: AT11/11-9519

4) afric2go, Seriennr. x

Tatzeitraum:

27.05.2015 bis 28.05.2015

Tatort:

in P, x (Lokal „Cafe B“)

Sie haben somit folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1) § 52 Abs. 1 Z 1 iVm. § 2 Abs. 2 und 4 iVm. § 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idgF.

2) § 52 Abs. 1 Z 1 iVm. § 2 Abs. 2 und 4 iVm. § 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idgF.

3) § 52 Abs. 1 Z 1 iVm. § 2 Abs. 2 und 4 iVm. § 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idgF.

4) § 52 Abs. 1 Z 1 iVm. § 2 Abs. 2 und 4 iVm. § 4 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989 idgF.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafen von	falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafen von	Freiheitsstrafe von	Gemäß
1) 3.000 Euro	34 Stunden	-	§ 52 Abs. 1 Z 1 GSpG
2) 3.000 Euro	34 Stunden	-	§ 52 Abs. 1 Z 1 GSpG
3) 3.000 Euro	34 Stunden	-	§ 52 Abs. 1 Z 1 GSpG
4) 3.000 Euro	34 Stunden	-	§ 52 Abs. 1 Z 1 GSpG

[…]"

Begründend führte die belangte Behörde wie folgt aus:

"Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat im Rahmen der Beschlagnahmebescheide vom 06.07.2015, als die nach § 50 Abs 1 GSpG zuständige Behörde, aufgrund der ausführlich dokumentierten Anzeige des Finanzamtes Braunau Ried Schärding, ein Verwaltungsstrafverfahren wegen des Veranstaltens von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, gegen Sie als Eigentümer der Banknotenlesegeräte der 3 genannten Geräte am 17.05.2016 eingeleitet.

Es wurde folgender, verfahrenswesentlicher Sachverhalt zur Anzeige gebracht:

Bei einer am 28.05.2016 [gemeint wohl: 2015] ab 14:30 Uhr, im Lokal mit der Bezeichnung "Cafe B", P, x, betrieben von der T M KG mit Sitz in P, x, von Organen der Abgabenbehörde, Finanzamt Braunau Ried Schärding, als Organe der öffentlichen Aufsicht iSd § 50 Abs 2 GSpG durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz waren 4 Glücksspielgeräte mit den Bezeichnungen

1) Kajot Auftragsterminal, Seriennr. x, Typenbez.: SV-NR: AT11/11-9517

2) Kajot Auftragsterminal, Seriennr. x, Typenbez.: SV-NR: AT11/11-9518

3) Kajot Auftragsterminal, Seriennr. x, Typenbez.: SV-NR: AT11/11-9519

4) afric2go, Seriennr. x

betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden, mit welchem jedenfalls im Zeitraum von 27.05.2015 bis 28.05.2015 wiederholt verschiedene Glücksspiele in Form von verbotenen Ausspielungen durchgeführt wurden, zum Beispiel im Fall der Geräte 1-3 das virtuelle Walzenspiel mit den Bezeichnungen „Ring of Fire“, „Superlines 2“, und [„]Joker Strong“.

Aufgrund der für die Spielteilnahme bedungenen Spieleinsätze und der vom Veranstalter in Aussicht gestellten Gewinne wäre fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen worden und deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, weil diese Ausspielungen weder von der erforderlichen Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz umfasst waren, noch nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen waren.

Bespielt werden konnte das Gerät mit der FA-Nr 1. Es waren insgesamt 17 Spiele verfügbar, für das Testspiel wurde „Ring of Fire ausgewählt“ – nach Einschub einer EUR 10,00-Note sowie weiters einer EUR 5,00-Note wurden die Geräte 1-3 heruntergefahren, und man konnte diese während der gesamten Kontrolle nicht mehr betätigen.

Der Ablauf der virtuellen Walzenspiele (Nr. 1-3) stellt sich bei den KAJOT-Geräten wie folgt dar:

Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Sämtliche in Aussicht gestellte Gewinne wurden mit jeder Einsatzsteigerung erhöht. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombination ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolgt stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Die gegenständlichen Walzenspiele (Geräte Nr. 1-3 KAJOT-Terminals) wurden auf Namen der Firma G s.r.o. mit Sitz in B und einer Zweigniederlassung in G betrieben. Im Zuge der Amtshandlung wurden die Geräte mit der Nr. 2 und 3 heruntergefahren, ein Testspielen war daher nicht mehr möglich.

Bei dem Gerät mit der Bezeichnung „afric2go" (Nr. 4) stellt sich der Ablauf wie folgt dar: Es handelt sich dabei um einen mehrstufigen Dienstleistungsautomat, welcher als Geldwechsler oder Musikautomat verwendet werden kann. Die 121 gespeicherten Musiktitel werden in akzeptabler Qualität abgespielt, dauern drei bis fünf Minuten und können nicht unter- oder abgebrochen werden. Durch Betätigung der grünen „Rückgabe/Wählen"-Taste können zwei verschiedene Stufen ausgewählt werden - Stufe 1 = ein Lied, Stufe 2 = zwei Lieder. Mittels Münzeingabe oder Banknoteneinzug ist ein Guthaben auf dem Kreditdisplay herzustellen. Durch Drücken der roten Taste („Musik kopieren/hören" können die Musiktitel auf einen USB-Stick geladen oder abgespielt werden. Der Benutzer hat dabei eine Auswahlmöglichkeit, welchen Musiktitel er abspielen bzw. kopieren möchte. Der Preis für ein Musikstück beträgt EUR 1,00, je nach Auswahl der Stufe verringert sich demnach das Kreditguthaben um EUR 1,00 oder EUR 2,00. Mit dem Drücken der roten Taste wird gleichzeitig ein Zufallsgenerator aktiviert, der zu einem vom Spieler nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlauf führt. Dadurch kann ein Bonus bei Aufleuchten eines Zahlensymbolfeldes (2/4/6/8/20) erlangt werden, welcher dann im Anzeigedisplay ersichtlich ist. Durch Drücken einer beliebigen Taste wird der Bonus in dieser Höhe (bei Auswahl der Stufe 2 in doppelter Höhe) dem Kredit zugezählt, das Kreditguthaben kann durch Drücken der grünen Taste ausgeworfen werden.

Die Geräte waren im Lokal "Cafe B", P, x aufgestellt und durch jedermann benutzbar.

Dieser Sachverhalt wurde Ihnen im Rahmen der Aufforderung zur Rechtfertigung der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 17.05.2015 zur Kenntnis gebracht, gleichzeitig wurde Ihnen die Möglichkeit gewährt, binnen 14 Tagen ab Erhalt dieses Schreibens zu diesen Vorwürfen Stellung zu nehmen.

Mit Schreiben vom 30.05.2016, eingelangt am 01.06.2016 brachten Sie durch Ihre rechtsfreundliche Vertretung, RA Dr. M, x, eine Rechtfertigung ein.

Sie bestreiten darin einerseits grundsätzlich die Anwendbarkeit des Glücksspielgesetzes. Desweiteren bestreiten Sie, 1. eine Tathandlung gesetzt zu haben, 2. dass die zu verantwortenden Handlungen und Unterlassungen tatbeständig seien, 3. dass die von der Behörde herangezogene Gesetzesnorm anzuwenden sei, 4., dass Entgeltlichkeit vorliege, 5. dass der Spielverlauf überwiegend oder ganz zufallsabhängig sei, 6. dass das Gerät überhaupt bzw. in einer gegen gesetzliche Normen verstoßenden Art und Weise betrieben werde oder betriebsbereit war.

Begründungen, bzw. Sachverhaltsergänzen, weshalb die bestrittenen Tatsachen nicht vorlägen, brachten Sie nicht vor. Vielmehr beantragen Sie weiters die zeugenschaftliche Einvernahme des Meldungslegers unter Aufzählung der an diesen zu stellenden Fragen, sowie die Beiziehung eines Sachverständigen für Glücksspielwesen zum technischen Ablauf der Spiele.

Sie bringen weiters vor, die gegenständlichen Eingabeterminals seien weder Glücksspielautomaten noch elektronische Lotterie, überhaupt könne darauf kein wie auch immer geartetes Glücksspiel stattfinden. Die Geräte stünden auch mit keinem Spielanbieter in Zusammenhang. Über die verfahrensgegenständlichen Terminals können lediglich Aufträge verschiedener Art weiter gegeben werden

Am Gerät selbst fände kein Spiel statt und könne auch kein Einsatz geleistet werden. Auf dem Gerät könne nicht gespielt werden.

Ferner brachten Sie vor, dass über Gewinn und Verlust nicht die mechanische oder elektronische Vorrichtung des Apparates entscheide, sondern dieser auf einem Geldspielapparat generiert und von der lokal verwendeten Software lediglich visualisiert werde und die in Diskussion geratenen Terminals lediglich ein Spiel an anderer Stelle erlauben.

Abschließend bringen Sie vor, die Ausspielung von Gewinn und Verlust sei nahezu ausschließlich von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig. Nähere Erläuterungen dazu wurden nicht vorgebracht.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich eindeutig und widerspruchsfrei aus dem Behördenakt, insbesondere aus den Anzeigen des Finanzamtes Braunau Ried Schärding. Die Dokumentation der durchgeführten Kontrolle durch die Finanzpolizei insgesamt erscheint der Behörde nachvollziehbar, schlüssig und glaubhaft, es ergibt sich kein Grund, an dieser zu zweifeln. Dass die Geräte bis zum Zeitpunkt der Kontrolle betriebsbereit aufgestellt waren, ergibt sich aus der zu Grunde liegenden Anzeige.

Von der zeugenschaftlichen Vernehmung des Meldungslegers konnte abgesehen werden, da seitens der Beschuldigten lediglich bestritten wurde eine Tat begangen zu haben, den Sachverhalt wesentlich abändernde Begründungen wurden jedoch nicht vorgebracht. Die von der Beschuldigten aufgeworfenen Fragen stehen einerseits mit der Sache in keinerlei Zusammenhang - etwa wie jener nach den Öffnungszeiten des Unternehmens -, beziehen sich auf ohnehin bereits aufgrund der Anzeige des Finanzamtes feststehende Wahrnehmungen des Meldungslegers (beispielsweise ist die Frage der Betriebsbereitschaft hinreichend durch Fotodokumentationen und Aktenvermerke des Finanzamtes Braunau Ried Schärding dokumentiert). Grundsätzlich gewann die Behörde den Eindruck, dass sich die rechtsfreundliche Vertretung der Beschuldigten mit dem konkreten Verfahrensgegenstand nur wenig bis gar nicht auseinandersetzte. Zur Rechtfertigung bediente man sich lediglich eines vorgefertigten „Musters" bediente, welches auch bei vielen zeitgleich bei der Behörde anhängigen Verwaltungsstrafverfahren angewendet wurde. Die Beweisanträge der Beschuldigten sind lediglich als Verschleierungs- und Verzögerungstaktik der Beschuldigten zu werten; das unsubstantiierte Bestreiten sämtlicher Vorwürfe kann bestenfalls als Schutzbehauptung interpretiert werden.

Von der Einvernahme eines Sachverständigen für Glücksspielwesen war auch abzusehen, da die Funktionsweisen der Eingriffsgegenstände bereits in dem zu den verfahrensgegenständlichen Eingriffsgegenständen durchgeführten Beschlagnahmeverfahren - auch vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich - hinreichend festgestellt wurde. Neue Erkenntnisse sind durch ein neuerliches Sachverständigengutachten nicht zu erwarten.

Der festgestellte Sachverhalt ist wie folgt rechtlich zu beurteilen:

Als Rechtsgrundlage wurde das Glücksspielgesetz, dabei insbesondere nachfolgende Bestimmungen, herangezogen:

[Nach Wiedergabe der einschlägigen Rechtsvorschriften setzt die belangte Behörde fort:]

Die angezeigten Glücksspiele unterliegen jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes.

Die angebotenen Spiele betreffend den Geräten 1-3 (virtuelle Walzenspiel), waren deshalb Glücksspiel iSd § 1 Abs 1 GSpG, weil die Spieler in keiner Weise gezielt Einfluss auf das Zustandekommen einer gewinnbringenden Symbolkombination nehmen konnten, die Entscheidung über den Spielerfolg also jeweils ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten lediglich ein Spiel auswählen, einen Einsatz, bzw. Gewinnplan wählen und das Spiel durch Tastenbestätigung auslösen. Die Spiele konnten nur nach Eingabe von Geld ausgewählt und zur Durchführung aufgerufen werden. Für jedes Spiel wurde ein bestimmter Mindesteinsatz bedungen, der durch entsprechende Tastenbetätigung gesteigert werden konnte. In den zum jeweiligen Spiel gehörenden Gewinnplan wurden in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen unterschiedlich hohe Gewinne in Aussicht gestellt. Sämtliche Gewinne wurden mit jeder Einsatzsteigerung erhöht. Mit dem Betätigen der Start-Taste wurde, nach Abzug des vorgewählten Einsatzbetrages, das Spiel ausgelöst. Nach kurzem Walzenumlauf, bei dem die dargestellten Symbole in ihrer Lage so verändert wurden, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand, stand die zufallsbedingt erfolgte Entscheidung über den Spielerfolgt fest. War eine Symbolkombination eingetreten, welche einer der Angaben im Gewinnplan entsprach, dann war ein Gewinn erzielt worden, der am Bildschirm auch optisch und akustisch besonders hervorgehoben wurden, andernfalls war der Einsatz verloren. Inwiefern die Entscheidung nun tatsächlich von einer besonderen Geschicklichkeit des Spielers abhängt, wurde seitens der Beschuldigten nicht näher begründet. Die Glücksspiele wurden also in Form von Ausspielungen iSv § 2 Abs 1 GSpG durchgeführt.

Eine Konzession oder Bewilligung liegt für diese Geräte nicht vor. Für die Behörde ergeben sich sohin keine Zweifel, dass die angezeigten Ausspielungen in Form verbotener Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, veranstaltet wurden. Aufgrund des Betriebes der Glücksspielgeräte, welche die Durchführung der Ausspielungen ermöglichten, wurde mit diesen verbotenen Ausspielungen gegen § 52 Abs 1 Z 1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen. Es lag sohin ein unzulässiger Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes vor.

Dass es sich bei den Eingriffsgegenständen 1-3 um Glücksspiel handelt, wurde bereits im Verfahren zur Beschlagnahme der gegenständlichen Geräte vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG-410982/15/MS/Rt) festgestellt, die Beschlagnahmebescheide dahingehend wurden in diesem Erkenntnis bestätigt.

Hinsichtlich des Gerätes afric2go entschied zwar das LVwG in oben zitiertem Erkenntnis dahingehend, dass kein Glücksspiel vorliege. Zum gleichen Gerät entschied nun mittlerweile der Verwaltungsgerichtshof in einem vergleichbaren Fall (VwGH 02.04.2016, Ro 2015/17/0020) ausführlich dahingehend, dass das Gerät eine Gewinnchance bietet. Durch den Einwurf einer 1-Euro-Münze erwirbt man die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl und anschließender Betätigung der "Rückgabe-Taste" einen Gewinn zu realisieren. Da das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Zahlensymbols vom Gerät selbsttätig herbeigeführt wird, liegt ein Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann. Ob dabei Zusatzleistungen wie eine Geldwechselfunktion oder die Möglichkeit, ein Musikstück abzuspielen oder durch Download auf einen USB-Stick zu erwerben, geboten wird, ist für die Beurteilung, ob das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, ohne Belang. Zu welchem (weiteren) Zweck das Gerät bestimmt ist oder benutzt wird, ist für die Beurteilung, ob ein Glücksspielgerät vorliegt, ebenso wenig relevant.

Wie in VwGH 28.06.2011,2011/17/0068, bereits festgehalten wurde, vermag die Feststellung, welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Geräts zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spielers gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz zufallsabhängig etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

Auch dass der mögliche Erwerb eines Musiktitels für den geleisteten Einsatz eine adäquate Gegenleistung darstelle, ändert nichts an der Eigenschaft des vorliegenden Geräts als Glücksspielgerät (vgl VwGH vom 06. März 2014, 2013/17/0802, zur Wiedergabe eines Musikstücks).

Für die Erfüllung des § 2 Abs 1 Z 2 GSpG ist lediglich Voraussetzung, dass im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel eine Vermögenswerte Leistung erbracht wird. Der Einsatz von EUR 1,00 steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel, da gleichzeitig mit der Betätigung der "Musik kopieren/hören"-Taste der zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf in Gang gesetzt wird, mit dem dieser Einsatz vervielfacht werden kann. Aber selbst ein zeitversetztes Starten der Gewinnspielfunktion könnte den Zusammenhang zwischen der Einsatzleistung und dem Gewinnspiel verfahrensgegenständlich nicht durchbrechen: Auch wenn für den Einsatz von EUR 1,00 zuerst ein Musikstück abgespielt oder abgespeichert würde und erst danach ein Zufallsgenerator das Gewinnspiel starten würde, stünde das derart verzögert in Gang gesetzte Glücksspiel noch in einem engen Zusammenhang mit der Einsatzleistung, weil die Vermögenswerte Leistung des Anwenders eben nicht auf den Erwerb eines Musiktitels beschränkt ist, sondern auch die (nachfolgende) Gewinnchance umfasst.

Es ist daher auch das vierte Gerät als Glücksspiel iSd GSpG zu qualifizieren.

Mit der beantragten Einvernahme des Meldungslegers hinsichtlich der höchstmöglichen Einsatzhöhe zielte die Beschuldigte offensichtlich auf die Ausnahmebestimmung des § 4 Abs 1 GSpG ab. Hiezu ist zu erwähnen, dass es dahingestellt bleiben kann, ob lediglich um geringe Beträge gespielt wird, da für die Ausnahme jedenfalls kumulativ das Glücksspiel nicht in Form einer Ausspielung durchgeführt wurde. Dass es sich bei den verfahrensgegenständlichen Spielen um Ausspielungen handelt, wurde von der Beschuldigten nicht bestritten. Vielmehr wird in der Rechtfertigung vom 30.05.2016 selbst von einer Ausspielung gesprochen, im gleichen Satz wird lediglich bestritten, dass Gewinn und Verlust vom Zufall abhängig seien.

Im Ermittlungsverfahren wurden die Verantwortliche der Firma G s.r.o. für die Veranstaltung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen betreffend der Geräte Nr. 1-3, sowie der […] Verantwortliche der Fa. A-GmbH betreffend dme Gerät Nr. 4 festgestellt. Diese haben als Verantwortliche der genannten Unternehmen verbotene Ausspielungen veranstaltet und haben somit fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, erstes Tatbild, verstoßen.

Für diese Ausspielungen waren nachweislich weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt worden, noch waren diese Ausspielungen nach § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen. An diesen Ausspielungen konnte vom Inland aus teilgenommen werden. Die Ausspielungen wurden also in Form von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs. 4 GSpG durchgeführt.

Die gegenständlichen Glücksspiele, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, bei denen die Spieler eine Vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen mussten und bei denen vom Unternehmer eine Vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt worden war, wurden also ohne Rechtsgrundlage von einem Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG veranstaltet. Somit wurden diese Glücksspiele in Form einer verbotenen Ausspielung veranstaltet.

Sie als Verantwortliche der T M KG, welche das Lokal für die Glücksspiele zur Verfügung stellte bzw. die Glücksspiele unternehmerisch zugänglich machte, haben daher gegen § 52 Abs. 1 Z 1, drittes Tatbild (unternehmerisch zugänglich machen) verstoßen.

Bezüglich Ihrer Bedenken wegen der Unionsrechtswidrigkeit wird auf die jüngsten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes, VwGH 16.03.2016, Ro 2015/17/0022,VwGH 20.04.2016, Ra 2016/17/0066-3 verwiesen, wonach eine Unionsrechtswidrigkeit der Bestimmungen des österreichischen Glücksspielgesetzes nicht erkannt wird.

Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte gemäß Abs 2 bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Als Komplementärin der T M KG sind Sie daher für die angezeigten Verwaltungsübertretungen verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen.

Gemäß § 5 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift nichts anderes bestimmt. Da das GSpG keine diesbezügliche Spezialnorm kennt, genügt für die Sanktionsmöglichkeit bereits die fahrlässige Begehung. Als Maßstab für die anzuwendende Sorgfalt des Täters ist dabei jene Sorgfalt zu berücksichtigen, zu der der Täter nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet wäre.

Auf Grund der Tätigkeit als Unternehmer gehört es zu ihren grundlegenden Aufgaben, sich über die Zulässigkeit der Ausübung von Glücksspielaktivitäten zu informieren. Diese Überwachungsaufgabe oblag Ihnen als Verantwortlichen der erwähnten Firma und war Ihnen auf Grund der öffentlich zugänglichen Informationen (z.B. www.bmf.gv.at, RIS etc.) auch zumutbar.

Auch die Behauptung, eines Rechtsirrtums kann nicht überzeugen, da aus dem Gesamtzusammenhang des Verhaltes nicht angenommen werden kann, dass die irrige Rechtsauslegung unverschuldet erfolgte bzw. Sie das Unerlaubte ihres Verhaltens nicht einsehen konnten. Es bedarf bei der Einhaltung der einer am Wirtschaftsleben teilnehmenden Person obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr der Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Diese erfolgten im gegenständlichen Fall allenfalls bei beteiligten Unternehmen nicht aber bei Behörden.

Die Veranstaltung von verbotenen Ausspielungen erfolgte daher zumindest fahrlässig.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Die Einkommens-, Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Behörde ging hierbei von mittleren Verhältnissen aus, da Sie trotz Aufforderung diese nicht bekannt gegeben haben.

Mildernd war Ihre bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten. Das Ausmaß des Verschuldens kann im vorliegenden Fall in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und dem Beschuldigten zuzumutenden Sorgfalt nicht als geringfügig bezeichnet werden. Angesichts der bisherigen Darlegungen war somit die Geldstrafe auf die im Spruch ersichtliche Höhe zu bemessen.

Es handelt sich um vier Eingriffsgegenstände, daher war der niedrigere Strafrahmen des § 52 Abs 2 GSpG (je Glücksspielautomat bzw. anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe iHv EUR 3.000,- bis zu EUR 30.000,-) anzuwenden. In Anbetracht dessen wurde ohnehin die Mindeststrafe von der Finanzpolizei beantragt und verhängt. Die verhängte Strafe erscheint daher jedenfalls schuldangemessen.

Gemäß § 16 Abs 2 letzter Satz VStG ist die Ersatzfreiheitsstrafe ohne Bedachtnahme auf § 12 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen. Gemäß diesen sich aus § 19 VStG ergebenden Regeln sind die Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen. Die Strafhöhe erscheint unter Zugrundelegung der im konkreten Fall zu berücksichtigen gewesenen Spezial- und Generalprävention und im Hinblick auf den im Tatzeitraum erzielten wirtschaftlichen Erfolg als geboten. Aus den angeführten Gründen erscheint unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen monatlichen Einkommens das verfügte Strafausmaß durchaus als angemessen und nicht als überhöht. Dies insbesondere deshalb, da im Gesetz im Fall der Tatbegehung mit mehr als drei Eingriffsgegenständen bzw. Glücksspielautomaten eine Höchststrafe von 30.000 Euro pro Glücksspielgerät bzw. Eingriffsgegenstand vorgesehen ist und die Behörde daher lediglich eine Strafe im Ausmaß von 30 % der jeweils möglichen Höchststrafe erlassen hat.

Eine weitere Strafherabsetzung kam unter Bedachtnahme auf die vorangeführten Strafbemessungsgründe, die generalpräventive Funktion einer Verwaltungsstrafe und den Strafrahmen bzw. Strafsatz nicht in Betracht. Die Kostenvorschreibung ist gesetzlich zwingend und stützt sich auf § 64 Abs 2 VStG

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden."

2. Mit Schreiben vom 16. August 2016 erhob die Bf in rechtsfreundlicher Vertretung fristgerecht das Rechtsmittel der Beschwerde, mit welcher die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung sowie die Aufhebung des angefochtenen Bescheides und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu den Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 VStG, in eventu eine Herabsetzung der verhängten Strafe, beantragt wurden.

Begründend führte die Bf zusammengefasst aus, dass Begründungsmängel, Verfahrensfehler und eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorliegen, dass die belangte Behörde überdies unzuständig war, dass im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsmeinungen kein Verschulden anzulasten sei, dass keine Milderungsgründe festgestellt sowie Erschwerungsgründe unzutreffend gewertet wurden und daher die Strafe zu hoch bemessen worden sei.

3. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 9. September 2016 zur Entscheidung vor. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

4. Der Verfassungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 2. Juli 2016, kundgemacht im BGBl. I Nr. 57/2016 am 12. Juli 2016, ausgesprochen, dass bei ihm eine erhebliche Anzahl von Verfahren über Beschwerden im Sinne des § 86a Abs. 1 VfGG anhängig ist, in denen gleichartige Rechtsfragen zu lösen sind. Gemäß § 86a Abs. 3 VfGG durften daher vom Verwaltungsgericht in Rechtssachen, welche die im Beschluss genannten Rechtsvorschriften - im Wesentlichen §§ 52 bis 54 GSpG - anzuwenden und eine darin genannte Rechtsfrage zu beurteilen hatten, nur solche Handlungen vorgenommen oder Anordnungen und Entscheidungen getroffen werden, die durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes nicht beeinflusst werden konnten oder die die Frage nicht abschließend regelten und keinen Aufschub gestatteten. Im Erkenntnis vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, kundgemacht im BGBl. I Nr. 91/2016 am 3. November 2016, hat der Verfassungsgerichtshof seine Rechtsanschauung zusammengefasst, womit die oben genannten Wirkungen gemäß § 86a Abs. 3 VfGG geendet haben und das Verfahren fortzuführen war.

5. Mit Schreiben vom 23. November 2016 legte die Bf mit Verweis auf die europäische und österreichische Rechtsprechung eine ergänzende Stellungnahme hinsichtlich dem Anwendungsverbot des österreichischen Glücksspielgesetzes aufgrund der europarechtlichen Bedenken des österreichischen Glückspielmonopols und dem im Zusammenhang mit den Anforderungen an die Rechtfertigungsgründe, insbesondere den präventiven Spielerschutz, zur Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs und der Niederlassungsfreiheit mitsamt 20 Beilagen vor.

6. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt, insbesondere in die im Akt einliegende Niederschrift der Finanzpolizei, eine den Parteien zur Kenntnis gebrachte Stellungnahme des BMF vom 26. Juni 2015 samt Glücksspielbericht 2010–2013, den Evaluierungsbericht des Bundesministers für Finanzen „Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014“ und das Informationsschreiben der Stabstelle für Spielerschutz zu einer neuen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“, das Beschwerdevorbringen und der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 23. November 2016.

7. Bei der mündlichen Verhandlung brachte der Rechtsvertreter der Bf ergänzend zum Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Oktober 2016 vor, dass die Anfechtung des Glücksspielmonopols durch den OGH vom 30. März 2016, 4 Ob 31/16m, zwar zurückgewiesen wurde, dies jedoch nichts an den Zweifeln des OGH an der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielrechtes ändere und daher davon auszugehen sei, dass der OGH Vorlagefragen an den EUGH stellen wird. Die Thematik der Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielgesetzes sei daher noch nicht abschließend geklärt. Im Übrigen wurde auf das neuerliche Ersuchen um Vorabentscheidung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich vom 17. November 2016, LVwG-411593, verwiesen.

Betreffend der vom erkennenden Gericht beigeschafften Unterlagen, wie dem Glücksspielbericht und der Studie zum Glücksspielverhalten, sei anzumerken, dass es sich hierbei um Unterlagen handle, welche teilweise auch vom am Verfahren beteiligten Parteien erstattet bzw. verfasst wurden. Im Sinne des Urteils des EGMR vom 20. September 2016 zur Rechtssache Karelin, 926/08, müsse daher zumindest von einer sogenannten Anscheinsbefangenheit des jeweils erkennenden Richters bzw. der Richterin ausgegangen werden.

Außerdem handle es sich bei den gegenständlichen Walzenspielgeräten um Geschicklichkeitsapparate, weshalb ein Verstoß gegen das Glücksspielgesetz nicht möglich sei. Daran ändere auch die Entscheidung des VwGH zum Thema vorgeschaltete Geschicklichkeitskomponente nichts, da bei den gegenständlichen Geräten das gesamte Spiel von der Geschicklichkeit des Spielers abhängen würde. Zum Beweis dafür wurde die Beschaffung der beschlagnahmten Geräte sowie der Probebespielung unter Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet Glücks- und Geschicklichkeitsspiele beantragt.

Dieser Antrag wurde mit verfahrensrechtlichem Beschluss als unbegründet abgewiesen, nachdem sich bereits aus der Zeugenaussage in der mündlichen Verhandlung ergeben habe, dass das hinlänglich bekannte und rechtlich besprochene Spiel „Ring of Fire“ auf den betreffenden Geräten vorgefunden wurde und eine neuerliche Bespielung daher als nicht zielführend erachtet wird.

8. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

Am 28. Mai 2015 führten Organe der Finanzpolizei um ca. 14:30 Uhr eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz im Cafe B, X, durch. Die T M KG, deren Komplementärin die Bf ist, ist Betreiberin des Lokals.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurden im Lokal die im Spruch des angefochtenen Bescheides angeführten Geräte betriebsbereit vorgefunden. Die Kontrollorgane haben Fotos der 4 Geräte angefertigt, auf denen zu sehen ist, dass auf jedem Gerät ein Glücksspiel angeboten wurde. Testspiele konnten auf den Geräten 1-3 jedoch keine durchgeführt werden, weil die Geräte kurz nach Beginn der Kontrolle eine Fehlermeldung „Net (Error)“ anzeigten und nicht mehr reagierten. Eine Bespielung des Geräts 4 („afric2go“) war hingegen möglich. Von den Kontrollorganen wurden alle Geräte durch aufgeklebte Nummerierung gekennzeichnet und zwecks Verhinderung eines weiteren Eingriffs in das Glücksspielmonopol vorläufig beschlagnahmt, versiegelt und vor Ort belassen.

Die in Rede stehenden 4 Geräte waren zwecks nachhaltiger Einnahmenerzielung in dem gegenständlichen Lokal betriebsbereit aufgestellt. Es konnten Einsätze an den Geräten geleistet werden, für welche - abhängig vom Einsatz - Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Die T M KG wurde an diesen Einnahmen von der Eigentümern der Glücksspielgeräte beteiligt.

Der Spielablauf der 3 virtuellen Walzenspiele (Geräte mit FA-Nr. 1, 2 und 3) stellt sich wie folgt dar: Für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen wurden Gewinne in Aussicht gestellt. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Beim Gerät mit der Gehäusebezeichnung "afric2go" (FA-Nr. 4) handelt es sich um ein Gerät, das unter anderem für Geldwechselzwecke verwendet werden kann. Auf dem Gerät befinden sich eine rote und eine grüne Taste. Mittels Drücken der grünen Taste kann zunächst zwischen Stufe 1, 2 und 4 gewechselt werden. Durch Einwerfen von Münzen oder Einführen von Banknoten in den Banknoteneinzug kommt es zur Anzeige eines entsprechenden Guthabens auf dem Kreditdisplay. Durch erneutes Drücken der grünen Taste kann das Guthaben in 1 Euro oder 2 Euro Münzen gewechselt werden.

Durch Drücken der roten Taste können jedoch – abhängig vom gewählten Multiplikator (der gewählten Stufe) – 1, 2 oder 4 (je nach Stufe) Lieder am Automaten angehört oder auf einen USB-Stick, welcher am Automaten angeschlossen werden kann, kopiert werden. Wird die rote Taste bei Stufe 1 gedrückt, so verringert sich der Kreditstand um einen Euro, bei gewählter Stufe 2 verringert sich der Kreditstand um 2 Euro, bei gewählter Stufe 4 um 4 Euro.

Während des Anhörens oder Kopierens der Musik, also bereits aufgrund des Drückens der roten Taste, kommt es automatisch zur Aktivierung eines zufallsabhängigen Bonussystems am Gerät, bei dem der Beleuchtungsumlauf in den Zahlenfeldern und Notensymbolen in der Gerätemitte ausgelöst wird.

Sofern am Ende des vom Kunden nicht beeinflussbaren Beleuchtungsumlaufs ein Zahlenfeld beleuchtet bleibt, bleibt ein Guthaben auf dem Anzeigedisplay stehen, welches dem Kredit zugezählt werden kann. Das aktivierte zufallsabhängige Bonussystem ermöglicht in der Stufe 1 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) von 2/4/6/8 oder 20, in Stufe 2 einen Bonus (ein weiteres Guthaben) in doppelter Höhe und in der Stufe 4 in vierfacher Höhe. Durch Drücken der grünen Taste kann der Kredit inklusive eines allfällig erzielten Bonus ausgeworfen werden.

Im Jahr 2015 weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, die Zahl der Problemspieler beträgt daher entsprechend zwischen ca. 19.900 und ca. 35.800 Personen. Zudem sind 2015 in Österreich zwischen ca. 27.600 bis etwa 46.000 Personen aktuell spielsüchtig. Diese Werte sind im Vergleich zum Jahr 2009 annähernd konstant. Männer weisen zu höheren Anteilen ein problematisches und pathologisches Spielverhalten auf als Frauen. Innerhalb der verschiedenen Altersgruppen stellt sich das Ausmaß vorhandener Spielprobleme sehr unterschiedlich dar, wobei die 14- bis 30-Jährigen sich diesbezüglich am stärksten betroffen zeigen.

Ausgehend vom Jahr 2015 haben 41% der Bevölkerung (14 bis 65 Jahre) in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt, dieser Wert ist seit 2009 kaum verändert (2009: 42%). Das klassische Lotto „x“ ist das beliebteste Glücksspiel in Österreich. Jeder dritte Österreicher hat dieses Spiel im Jahr 2015 mindestens einmal in den letzten 12 Monaten gespielt (ca. 33%), der prozentuale Anteil für die 30-Tages-Prävalenz beträgt ca. 20%. Seit 2009 haben sich diese Werte so gut wie nicht geändert (jeweils nur um ca. ± 1 Prozentpunkt). Dagegen ist für diesen Zeitraum eine deutliche Zunahme bei der europäischen Lotterie, den Euromillionen, zu konstatieren: Der Prozentwert für die monatliche Teilnahme hat sich von etwa 4% auf etwa 8% verdoppelt. Auch beim Joker gibt es seit 2009 einen prozentualen Anstieg. Inzwischen spielt jede siebte Person mindestens einmal im Jahr dieses Glücksspiel (ca. 14%). Damit ist es das zweitverbreitete Glücksspiel in Österreich. Bei den Rubbellosen – die auf dem vierten Platz liegen – sind nur geringe Veränderungen zwischen 2009 und 2015 vorhanden. Alle anderen Glücksspiele besitzen bezogen auf die Spielteilnahme in der Gesamtbevölkerung eine nachgeordnete Bedeutung: Das gilt für die Sportwetten genauso wie für die klassischen Kasinospiele, bei denen 2015 jeweils etwa 4% in den letzten 12 Monaten gespielt wurden. Glücksspielautomaten in Kasinos und in Spielhallen werden von noch weniger Personen gespielt. In den letzten 12 Monaten haben am Automatenglücksspiel in Spielbanken ca. 0,5% teilgenommen, im Jahr 2009 waren dies ca. 0,6% bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz. Bezüglich der Teilnahme am Automatenglücksspiel außerhalb von Spielbanken (Spielhallen, Einzelaufstellungen, illegale Glücksspielautomaten) ist der Wert bezogen auf die 12-Monats-Prävalenz von ca. 1,2% im Jahr 2009 auf ca. 1% im Jahr 2015 zurückgegangen.

Der monatliche Geldeinsatz für Glücksspiele hat im Zeitraum von 2009 auf 2015 leicht zugenommen und zwar wurden von den Glücksspielenden 2015 im Durchschnitt etwa 57 € pro Monat für Glücksspiele ausgegeben im Vergleich zu 53 € im Jahr 2009. Auf der Ebene der einzelnen Glücksspielarten bestehen hier jedoch sehr unterschiedliche Entwicklungen. Der Geldeinsatz ist 2015 am höchsten bei den Automatenspielen außerhalb der Kasinos. Im Durchschnitt werden hierfür von den Spielern pro Monat ca. 203 € eingesetzt, vor sechs Jahren lag der entsprechende Wert sogar bei etwa 317 €. Es folgen die klassischen Kasinospiele mit einem Mittelwert von ca. 194 €. Auch für diese Glücksspielform wird im Jahr 2015 durchschnittlich weniger Geld aufgewendet als in 2009. Stark angestiegen sind dagegen im betrachteten Zeitraum die Geldeinsätze für Sportwetten, diese haben sich von ca. 47 € auf ca. 110 € mehr als verdoppelt.

Die Anteile problematischen und pathologischen Spielens unterscheiden sich je nach Glücksspielart erheblich. Die zahlmäßig große Gruppe der Spieler von Lotterieprodukten beinhaltet anteilsbezogen nur wenige Personen, die ein problematisches oder pathologisches Spielverhalten zeigen (jeweils etwa ein Prozent). Während bei den Rubbellosen sich nur leicht höhere Werte zeigen, ist bei den klassischen Kasinospielen bereits mehr als jeder zwanzigste Spieler betroffen.

Auch Sportwetten beinhalten ein erhebliches Risiko, spielbedingte Probleme zu entwickeln. So erfüllen ca. 7,1% dieser Spielergruppe die Kriterien problematischen Spielens und weitere ca. 9,8% zeigen ein pathologisches Spielverhalten. Etwa jeder sechste Sportwetter ist daher von einer Spielproblematik betroffen. Noch höher sind diese Anteile bei Spielautomaten, welche in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen stehen. Etwa 21,2% dieser Spieler sind spielsüchtig. Die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der „C A“ nehmen sich im Vergleich dazu eher gering aus. So liegen die Anteile für problematisches Spielen bei ca. 3,7% und für pathologisches Spielen bei ca. 4,4%. Dennoch weist etwa jede zwölfte Person, die in den klassischen Spielbanken am Automaten spielt, glücksspielbedingte Probleme auf. Bei der Prävalenz problematischen und pathologischen Spielens ging die Rate bei Automaten in Kasinos von ca. 13,5% im Jahr 2009 auf ca. 8,1% im Jahr 2015 und bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos von 33,2% im Jahr 2009 auf 27,2% im Jahr 2015 zurück.

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamts für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden.

Im Bereich der Spielbanken wurden gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe 6.920 Wirtschaftsauskünfte beim K, darunter 4.908 über österreichische Spielbankbesucher und 2.012 über Spielbankbesucher aus dem übrigen EU/EWR-Raum eingeholt. Zusätzlich erfolgten bei den Auskunfteien CRIF (vormals Deltavista) und BISNODE (vormals Wisur) 3.600 online-„Sofort-Checks“. 621.195 Spielbankbesucher aus dem EU/EWR (inklusive Österreich) wurden im Jahr 2013 den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Bei 48.284 davon bestand die begründete Annahme im Sinne des § 25 Abs. 3 GSpG, dass aufgrund der Häufigkeit und Intensität der Spielteilnahme das Existenzminimum gefährdet ist, was zu 1.359 Informationsgesprächen sowie 741 Beratungen bzw. Befragungen führte. Zum 31.12.2013 bestanden in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren. In den VLT-Outlets wurden im Jahr 2013 aus begründetem Anlass 11.330 zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in 1.350 Fällen der Zutritt verwehrt wurde. Insgesamt wurden 343 protokollierte Spielerschutz-Informationsgespräche geführt.

Beim BMF wurde mit 1.12.2010 eine Spielerschutzstelle eingerichtet. Zu den Aufgaben der BMF-Stabsstelle für Spielerschutz gehören insbesondere folgende Punkte: Fachliche Beurteilung von Spielerschutzkonzepten der Bundeskonzessionäre, Aufklärungs- und Informationsarbeit über die Risiken des Glücksspiels, Schaffung einer besseren Datenlage über die Behandlung und Beratung von Patientinnen durch Spielsuchteinrichtungen in Österreich, Evaluierung der GSpG-Novelle 2010 bis zum Jahr 2014 für den Bereich des Spielerschutzes, Unterstützung der Suchtforschung im Bereich des Glücksspiels, Erarbeitung von Qualitätsstandards hinsichtlich Spielerschutzeinrichtungen im Sinne des Glücksspielgesetzes und Erarbeitung eines Anerkennungsverfahrens für diese, bessere Koordinierung der Arbeit der Spielerschutzeinrichtungen und Erarbeitung/Vorstellung von Best-Practice-Modellen einer Zusammenarbeit zwischen Konzessionären und Bewilligungsinhabern sowie unabhängigen Spielerschutzeinrichtungen, regelmäßiger Erfahrungsaustausch und Dialog zwischen Suchtberatung und Glücksspielaufsicht.

Ferner ist durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die elektronische Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH (B) festgelegt worden. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der B können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der B am Bildschirm.

II.

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verfahrensakt, insbesondere der schlüssigen und nachvollziehbaren Anzeige der Finanzpolizei, ihrem Aktenvermerk zur gegenständlichen Kontrolle, der Dokumentation der (versuchten) Probespiele, der Niederschrift über die Einvernahme und den deutlichen, im Akt einliegenden Fotos. Sie gründen zudem auf der glaubwürdigen Aussage des zeugenschaftlich einvernommenen Kontrollorgans. Auf den Fotos lassen sich die dem Gericht bereits bekannten Glücksspiele erkennen. Für das Gericht bestanden daher keine Zweifel, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um Glücksspielgeräte gehandelt hat, auch wenn es den Kontrollorganen nicht möglich war, Testspiele auf den 3 Geräten mit den Walzenspielen durchzuführen. Dass auf diesen 3 Geräten genau im dem Zeitpunkt Fehler aufgetreten sind, als die Kontrollorgane Testspiele durchführen wollten, ist für das erkennende Gericht ein Indiz dafür, dass der Fehler bewusst herbeigeführt wurde, um die Kontrollen zu verhindern und die Glücksspieleigenschaft zu verbergen.

Dass die Bf Geschäftsführerin der M T KG ist, ergibt sich aus dem im Akt einliegenden Firmenbuchauszug. Dass die M T KG Betreiberin des gegenständlichen Lokals ist, war der belangten Behörde als zuständige Gewerbebehörde bekannt und wurde im gegenständlichen Verfahren auch nicht abgestritten.

Dass die Geräte zwecks selbstständiger und nachhaltiger Einnahmenerzielung betrieben wurden, folgt bei lebensnaher Betrachtungsweise bereits daraus, dass diese von einem Unternehmer betriebsbereit in öffentlich zugänglichen Räumlichkeiten zur Verfügung gestellt wurden und die Funktionsweise der Geräte eine Einnahmenerzielung ermöglicht. Es sind im Verfahren auch keine ausreichenden Gründe hervorgekommen, die dafür sprechen würden, dass die Aufstellung der Geräte aus reiner Freigiebigkeit vorgenommen worden wären und dass die Geräte nicht zur Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung gestellt worden wären. Auch wenn die Bf bei der Einvernahme durch die Finanzpolizei nicht genau angeben konnte, wie Hoch ihr Anteil an den Einnahmen der Geräte sei, so wurde eine finanzielle Beteiligung zumindest eingestanden.

Dass die verfahrensgegenständlichen Geräte am 28. Mai 2015 betriebsbereit im gegenständlichen Lokal aufgestellt waren, ergibt sich aus den Unterlagen zur finanzpolizeilichen Kontrolle. Die Geräte waren zu dem Zeitpunkt an dem die Kontrolle der Finanzpolizei begonnen hat, bereits betriebsbereit für das Spielen von Glücksspielen aufgestellt gewesen. Das Argument der Bf, es wäre im Zeitraum der der finanzpolizeilichen Kontrolle kein Spielen möglich gewesen, geht daher ins Leere.

Dass die T M KG, als Betreiberin des Lokals, oder einer der Eigentümerinnen der Geräte im Besitz einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG für Ausspielungen am verfahrensgegenständlichen Standort mit den verfahrensgegenständlichen Geräten gewesen wären oder eine Konzession oder Bewilligung für in Oberösterreich stattfindende Ausspielungen vorgelegen wäre, wurde zu keinem Verfahrenszeitpunkt behauptet. Ebenso ist eine solche der diesbezüglich einschlägigen Homepage des BMF https://www.bmf.gv.at/x nicht entnehmbar.

Dass die Spielergebnisse vom Zufall abhingen und den Spielern keinerlei Möglichkeit offenstand, gezielt Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Ergebnisse zu nehmen, ergibt sich aus Aufzeichnungen von Kontrollorganen in anderen Verfahren und der vom Gericht als unzweifelhaft angenommenen Vermutung, dass es sich bei den gegenständlichen Geräten um solche gleicher Bauart handelt.

Die Feststellungen zum Glücksspielverhalten, inklusive des problematischen und pathologischen Spielverhaltens ergeben sich aus der Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. K und Prof. Dr. W vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in H. In dieser Studie ist die Erhebungs- und Auswertungsmethodik nachvollziehbar dargelegt, es sind aus Sicht des erkennenden Gerichts im Verfahren keine Bedenken hinsichtlich der Richtigkeit dieser Studie hervorgekommen. Die Feststellungen zu den Tätigkeiten des BMF, der Finanzpolizei und der Konzessionäre sowie die Feststellungen zur Anbindung an das B gründen vor allem auf den Angaben des BMF im Glücksspielbericht 2010-2013 und im Evaluierungsbericht des BMF zu den Auswirkungen des Glücksspielgesetzes 2010-2014. Aus Sicht des erkennenden Gerichts bestehen hinsichtlich der diesbezüglichen Ausführungen in den Berichten keine Bedenken gegen die Richtigkeit, zumal auch davon auszugehen ist, dass das BMF über den Inhalt und Umfang der Tätigkeiten der Behörden Kenntnis hat und aufgrund der Funktion als Aufsichtsbehörde auch über bestimmte Tätigkeiten der Konzessionäre informiert ist. Gründe dafür, dass vom BMF diesbezüglich auf Tatsachenebene falsche Auskünfte gegeben worden wären, sind im Verfahren nicht hervorgekommen.

Der Argumentation der Bf, es liege im Sinne der Rechtssache Karelin (EGMR vom 20.09.2016, 926/08) auf Grund der beigeschafften Unterlagen zu den Auswirkungen des Glücksspiels eine „Anscheinsbefangenheit“ des erkennenden Gerichts vor, kann nicht gefolgt werden. So hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgestellt, dass im Verwaltungsstrafverfahren vor den Verwaltungsgerichten gemäß § 38 VwGVG iVm. § 25 VStG der Amtswegigkeitsgrundsatz und der Grundsatz der Erforschung der materiellen Wahrheit gelten. Es kann daher die diesbezügliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch für das Verwaltungsstrafverfahren vor den Verwaltungsgerichten herangezogen werden. Betreffend Ermittlung des Sachverhaltes bedeutet dies, dass die Verwaltungsgerichte verpflichtet sind, von Amts wegen ohne Rücksicht auf Vorträge, Verhalten und Behauptungen der Parteien die entscheidungserheblichen Tatsachen zu erforschen und deren Wahrheit festzustellen. Der Untersuchungsgrundsatz verwirklicht das Prinzip der materiellen (objektiven) Wahrheit, welcher es verbietet, den Entscheidungen einen bloß formell (subjektiv) wahren Sachverhalt zu Grund zu legen. Der Auftrag zur Erforschung der materiellen Wahrheit verpflichtet die Verwaltungsgerichte, alles in ihrer Macht stehende zu unternehmen, um der Wahrheit zum Durchbruch zu verhelfen. In diesem Sinne sind alle sich bietenden Erkenntnisquellen sorgfältig auszuschöpfen und insbesondere diejenigen Beweise zu erheben, die sich nach den Umständen des jeweiligen Falles anbieten oder als sachdienlich erweisen können. Dazu gehören auch die vom Gericht herbeigeschafften Unterlagen zu den Auswirkungen des Glücksspiels, um die tatsächliche Wirksamkeit des Glücksspielmonopols überprüfen zu können.

III.

1. Gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz iVm. § 3 Abs. 2 VwGVG ist das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung über die vorliegende Beschwerde zuständig. Dieses hatte gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden.

2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG), BGBl. Nr. 620/1989, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung BGBl I Nr 105/2014, begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit einer Geldstrafe von bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt.

Gemäß § 52 Abs 2 GSpG ist bei Übertretung des Abs. 1 Z 1 mit bis zu drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, bei Übertretung mit mehr als drei Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenständen für jeden Glücksspielautomaten oder anderen Eingriffsgegenstand eine Geldstrafe von 3.000 Euro bis zu 30.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 6.000 Euro bis zu 60.000 Euro zu verhängen.

§ 52 Abs 3 GSpG lautet: Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen.

Gemäß § 1 Abs 1 GSpG ist ein Glücksspiel im Sinne dieses Bundesgesetzes ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.

Gemäß § 2 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele,

1. die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2. bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3. bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind Ausspielungen, für die eine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz nicht erteilt wurde und die nicht vom Glücksspielmonopol des Bundes gemäß § 4 ausgenommen sind, verboten.

Gemäß § 9 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. Nr. 52/1991, in der zum Zeitpunkt der Tat geltenden Fassung BGBl. I Nr. 33/2013, ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

3. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit den verfahrensgegenständlichen Geräten Spiele durchgeführt werden konnten, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt.

Aufgrund des festgestellten Spielablaufes der an diesen Geräten verfügbaren virtuellen Walzenspiele ist es auch im Hinblick auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (vgl. etwa VwGH 08.09.2005, 2000/17/0201) als erwiesen anzusehen, dass das Spielergebnis vorwiegend vom Zufall abhängt und die festgestellten Spiele somit als Glücksspiele iSd. § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

Aufgrund der Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. April 2016, Ro 2015/17/0020 und 0021, zum Gerät „afric2go“, kann die bisherige Judikatur des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, die zusammengefasst davon ausging, dass aufgrund der Zurverfügungstellung eines Musiktitels, welcher auf einem Datenträger gespeichert und mitgenommen werden kann und des daraus resultierenden Erhalts eines Wertäquivalents, keine Einsatzleistung und insofern keine Ausspielung vorliegt, nicht mehr aufrechterhalten werden. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich stützte sich bei dieser Rechtsprechung insbesondere auf die oben dargestellten Gutachten, die den Schluss zuließen, dass es sich bei Geräten, die diesen Gutachten entsprechen, um Musikautomaten handle. Dieser Ansicht war auch der Leiter der Stabstelle der Finanzpolizei, worauf die zuständige Abteilung der Oö. Landesregierung mit Schreiben vom 7. März 2013 mitteilte, dass Geräte, die den Gutachten entsprechen würden, als Musikautomaten zu qualifizieren seien.

Der Verwaltungsgerichtshof stellte nunmehr klar (Ro 2015/17/0020), dass für die Erfüllung des § 2 Abs 1 Z2 GSpG lediglich Voraussetzung ist, dass im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel eine vermögenswerte Leistung erbracht wird. Der Einsatz von 1 Euro stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel, da gleichzeitig mit der Betätigung der „Musik kopieren/hören“-Taste der zufallsabhängige Beleuchtungsumlauf in Gang gesetzt werde, mit dem der Einsatz vervielfacht werden könne. Selbst ein zeitversetztes Starten der Gewinnspielfunktion könne den Zusammenhang zwischen Einsatzleistung und Gewinnspiel nicht durchbrechen, da selbst ein verzögert in Gang gesetztes Glücksspiel noch in einem engen Zusammenhang mit der Einsatzleistung stehe, weil die vermögenswerte Leistung des Anwenders nicht auf den Erwerb eines Musiktitels beschränkt ist, sondern auch die (nachfolgende) Gewinnchance umfasse.

Entsprechend der jüngsten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ist – trotz Übereinstimmung der Funktionsweise des gegenständlichen Geräts mit dem Gutachten von F M – festzuhalten, dass mit dem Gerät mit der FA-Nr 4 Spiele durchgeführt werden können, deren Ergebnis ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängt. Es gibt keine Hinweise, dass der Spieler durch besonderes Geschick, Erfahrung oder besondere Kenntnisse den Spielausgang bewusst beeinflussen könnte.

Da die Spieler Einsätze leisteten und für diese ein Gewinn in Aussicht gestellt war, handelt es sich um Ausspielungen iSd. § 2 Abs. 1 GSpG, wobei für diese keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG vorlag und die Bf von diesem auch nicht ausgenommen war, weshalb diese Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 GSpG verboten waren.

Die Bf als Betreiberin des gegenständlichen Lokals hat durch Aufstellen der Geräte Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht und den objektiven Tatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG erfüllt.

4. Die belangte Behörde hat der Bf im Spruch des Straferkenntnisses vorgeworfen, dass sie als Verantwortliche der Firma T M KG das Lokal für die verbotenen Ausspielungen zur Verfügung stellte.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes muss nämlich in der Tatumschreibung gemäß § 44 a lit a VStG 1950 zum Ausdruck kommen, ob ein bestimmter Beschuldigter die Tat in eigener Verantwortung oder als der für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich Verantwortliche begangen hat (vgl. VwGH vom 16.01.1987, 86/18/0073 und 86/18/0077, Slg. Nr. 12.375/A = ZfVB 1987/5/2254). Zu den Elementen einer entsprechenden Tatbezeichnung im Sinne des § 44 a lit. a VStG 1950 gehört auch der Umstand, dass der Beschuldigte nicht als unmittelbarer Täter, sondern als verantwortliches Organ einer juristischen Person bestraft wird, worunter auch die eindeutige Anführung der Art der Organfunktion (handelsrechtlicher oder gewerberechtlicher Geschäftsführer) verstanden werden muss (vgl. VwGH vom 14.10.1983, Slg. N.F. Nr. 11.187/A = ZfVB 1984/3/997, und vom 15.09.1987, Zl. 87/04/0041).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes ist es nicht rechtswidrig, wenn die Berufungsbehörde das Verhalten des Beschuldigten einem anderen Tatbestand (Tatbild) unterstellt als die erste Instanz, sofern es sich um ein und dasselbe Verhalten des Täters handelt, also Identität der Tat vorliegt. Es findet allein durch die Aufrechterhaltung des Schuldspruches des erstbehördlichen Straferkenntnisses durch die Berufungsbehörde mit der Maßgabe, dass dem Beschuldigten die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen sei, eine Auswechslung oder eine Überschreitung der „Sache“ nicht statt. Dasselbe gilt für den Fall, dass dem Beschuldigten die ihm zur Last gelegten Übertretungen nicht in seiner Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer Gesellschaft mbH, sondern als Inhaber einer Einzelfirma zugerechnet werden können. Der § 9 VStG legt zwar fest, wer unter bestimmten Voraussetzungen als strafrechtlich Verantwortlicher anzusehen ist, er normiert jedoch nicht etwa ein zusätzliches, zum Tatbild der jeweiligen Strafnorm hinzutretendes Tatbestandselement, das mit der Änderung des Rechtsgrundes der Heranziehung zur strafrechtlichen Haftung gleichfalls eine Änderung erführe (vgl. VwGH vom 29.04.2009, 2009/02/0090, mwN.).

Im vorliegenden Fall wurde der Bf in der Aufforderung zur Rechtfertigung die Tat als handelsrechtliche Geschäftsführerin (die es im engeren Sinn lediglich bei einer GmbH gibt) vorgeworfen. Im Spruch des Straferkenntnisses wurde die Bf allgemein als „Verantwortliche“ der T M KG bezeichnet.

Wird ein Täter als verantwortliches Organ im Sinne des § 9 Abs 1 VStG bestraft, so erfordert § 44a Z 1 VStG, dass im Spruch des Straferkenntnisses die Art der Organfunktion, derzufolge der Täter zur Vertretung nach außen berufen ist, eindeutig angeführt wird. Bei einer KG ist der Komplementär im Sinne des § 9 Abs 1 VStG nach außen zur Vertretung berufen (vgl. VwGH vom 22.03.2012, 2012/07/0018, mwN.).

Nach der oben angeführten Rechtsprechung erblickt der Verwaltungsgerichtshof allerdings keine Rechtswidrigkeit darin, dieses Tatbestandselement auch nach Ablauf der Verfolgungsverjährung zu ändern, nachdem es sich um dasselbe Verhalten der Täterin handelt und somit keine Auswechslung der Tat oder Überschreitung der Sache vorgenommen wird. In der Begründung des bekämpften Bescheides wird der Bf die Tat zudem auch in korrekter Weise als Komplementärin der T M KG vorgeworfen. Vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist daher der Spruch des Straferkenntnisses insofern abzuändern, als das Wort „Verantwortliche“ durch das Wort „Komplementärin“ ersetzt wird.

5. Die Geräte waren zum Zeitpunkt der Kontrolle am 28. Mai 2015 im gegenständlichen Lokal betriebsbereit aufgestellt. Die Benützer der Glücksspielgeräte haben ihre Spieleinsätze jedenfalls im örtlichen Bereich der belangten Behörde getätigt, weshalb es nicht darauf ankommt, ob das Spielergebnis direkt an den gegenständlichen Geräten erzeugt wurde oder von einem anderen Ort aus auf technischem Weg an diese Geräte übermittelt und dort nur angezeigt wurde (vgl. VwGH v. 29.4.2014, Ra 2014/17/0002).

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 15. Dezember 2014, Ro 2014/17/0121, festgehalten, dass bei Überprüfung der Frage der Zuständigkeit zur Entscheidung die Zuständigkeitsvorschrift heranzuziehen ist, die im Zeitpunkt der Entscheidung der erstinstanzlichen Behörde in Geltung stand. Der bekämpfte Bescheid wurde nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG idF BGBl I Nr 13/2014 erlassen. Auch wurde die Tatbegehung zeitlich nach Inkrafttreten des § 52 Abs. 3 GSpG vorgeworfen.

Die belangte Behörde war daher zur Erlassung des bekämpften Straferkenntnisses zuständig.

Darüber hinaus hat der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, E 1139-1140/2014, ausgeführt, „dass § 1 Abs. 2 VStG den Anforderungen des Art. 7 EMRK entsprechend einen umfassenden Günstigkeitsvergleich mehrerer in Betracht kommender Rechtslagen ermöglicht. (...) Für den Verfassungsgerichtshof besteht (...) kein Zweifel, dass die Anwendung der Verwaltungsstrafbestimmung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG, welche im Gegensatz zur gerichtlichen Strafnorm des § 168 StGB keine Primärfreiheitsstrafe vorsieht, für den Beschwerdeführer in seiner Gesamtauswirkung günstiger ist.“ Ob aufgrund des Umfanges der möglichen Spiele, des möglichen Spieleinsatzes oder aus anderen Gründen eventuell auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht wurde, braucht daher nicht weiter beurteilt zu werden, weil auch in diesem Fall iSd zitierten Judikatur gemäß § 52 Abs. 3 GSpG jedenfalls die verwaltungsbehördliche Strafbarkeit vorgeht. Der Verfassungsgerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 10. März 2015, G 203/2014-16 ua, ferner festgestellt, dass die Regelungen des GSpG zur Behördenzuständigkeit verfassungskonform sind.

6. Die Bf beruft sich in ihrer Beschwerde jedoch im Wesentlichen auf die Unanwendbarkeit des GSpG infolge von Unionsrechtswidrigkeit.

Nach dem der Rsp des EuGH kann ein Glücksspielmonopol geeignet sein, einerseits die Niederlassungsfreiheit, andererseits die Dienstleistungsfreiheit zu beschränken (EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; Rechtssache Pfleger ua, C-390/12).

Hinsichtlich einer behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten Sachverhalte mit Auslandsbezug voraussetzt (vgl. etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046). Es ist auch nach der Judikatur des OGH (siehe etwa OGH 21.10.2014, 4 Ob 145/14y) ein Inländer nicht unmittelbar durch die Dienstleistungsfreiheit geschützt. Auch die Entscheidung OGH 4 Ob 244/14g geht davon aus, dass „die Unvereinbarkeit von Bestimmungen des Glücksspielgesetzes mit der primärrechtlichen Dienstleistungs- oder Niederlassungsfreiheit in rein nationalen Fällen nicht zur Unanwendbarkeit dieser Bestimmungen“ führt. Im gegenständlichen Fall ist die Bf jedoch österreichische Staatsbürgerin und die von ihr vertretene T M KG eine Kommanditgesellschaft mit Sitz in Österreich. Auch sonst ist im Verfahren kein Auslandsbezug hervorgekommen und es wurde diesbezüglich auch kein (substantiiertes) Vorbringen erstattet, sodass eine (unmittelbare) Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten nicht in Betracht kommt.

Hinzu kommt, dass der durch das österreichische GSpG geschaffene gesetzliche Rahmen nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes nicht unionsrechtswidrig ist, was auch im Einklang mit der ständigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung steht (siehe dazu ausführlich unten). Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist zwar entsprechend den Vorgaben des EuGH nicht nur der normative Rahmen von Bedeutung, sondern es ist die unionsrechtliche Zulässigkeit des Glücksspielmonopol auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig, sodass zu prüfen wäre, ob die Regelungen des Glücksspielgesetzes in ihrer Gesamtheit dazu führen, dass die vom GSpG bezweckten Wirkungen (etwa Verringerung der Gelegenheit zum Spiel und Bekämpfung der damit verbundenen Kriminalität) erzielt werden (so etwa jüngst VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Wenn aber die gesetzlichen Bestimmungen als solche selbst grundsätzlich mit dem Unionsrecht vereinbar sind, so wären allfällige tatsächlich fehlende Wirkungen dieser Regelungen, die allenfalls zur Unionsrechtswidrigkeit führen könnten, auf die Vollziehung der gesetzlichen Bestimmungen (zB mangelnde Aufsicht) oder das sonstige Agieren des Staates (zB inkohärente Spielerschutzpolitik) zurückzuführen. Eine allfällige dem Anliegen des Spielerschutzes nicht gerecht werdende Beschränkung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten wäre dann aber nicht Folge der gesetzlichen Bestimmungen als solchen (vgl OGH 17.02.2015, 4 Ob 229/14a), sondern es würde dies durch das sonstige Agieren des Staates, insbesondere bei Vollziehung der Regelungen des GSpG, verursacht. In einem solchen Fall wäre aber die Konsequenz wohl nicht die Aufhebung des an sich unionsrechtskonformen Gesetzes durch den VfGH wegen Inländerdiskriminierung, vielmehr wäre es Aufgabe der Vollziehung einen dem Gesetz (unter Beachtung der sich aus dem Unionsrecht ergebenden Vorgaben) entsprechenden Zustand herzustellen. In diesem Sinne wird auch sonst vertreten, dass Gesetze verfassungskonform auszulegen und zu vollziehen sind und es führt eine nicht verfassungskonforme Auslegung durch die Behörden nicht zur Aufhebung des Gesetzes (vgl etwa VfGH 11.12.2012, V8/12 ua). Im Ergebnis kann daher auch aus diesem Grund eine Anfechtung beim Verfassungsgerichtshof durch das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich unterbleiben. Diese Ansicht des erkennenden Gerichts wurde auch durch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15. Oktober 2016, E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19, bestätigt.

Eine allfällige durch das faktische Agieren des Staates geschaffene Inländerdiskriminierung verhilft der Bf im Übrigen auch sonst nicht zum Erfolg: Es kann grundsätzlich die Rechtmäßigkeit des Verhaltens einer Behörde (im gegenständlichen Fall etwa nach dem GSpG) nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass staatliche Stellen in anderen Fällen (andere Personen betreffend) sich rechtswidrig verhalten. Der Bf erwächst durch eine allfällige zur Unionsrechtswidrigkeit führende Verwaltungspraxis bzw staatliches Agieren kein Rechtsanspruch darauf, dass sein dem GSpG widersprechendes Verhalten nicht geahndet wird, denn dieses Ergebnis wäre ein Anspruch auf die Nichtanwendung des Gesetzes trotz gegebener Tatbestandsmäßigkeit (vgl etwa VfGH 30.09.1991, B 1361/90).

Im Ergebnis führen aber die obigen Ausführungen dazu, dass weder die Anfechtung von Regelungen des GSpG (diese bewirken als solche keine Inländerdiskriminierung), noch die Nichtanwendbarkeit dieses Gesetzes bei reinen Inlandssachverhalten (keine Gleichheit bei einem allfälligen durch die Vollziehung bewirkten Unrecht) in Betracht kommt.

7. Im Übrigen ist zur behaupteten Unionsrechtwidrigkeit noch Folgendes festzuhalten:

Gemäß Art 52 iVm 62 AEUV können mitgliedstaatliche Eingriffe in die Freiheiten aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit gerechtfertigt sein. Auch Beschränkungen von Glücksspieltätigkeiten können nach dem EuGH (vgl. etwa Rechtssache Pfleger ua, C-390/12 mwN) durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein. Von den Mitgliedstaaten auferlegte Beschränkungen haben der vom EuGH aufgestellten Voraussetzungen Rechnung zu tragen. Sowohl Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit als auch Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, wenn sie geeignet sind, die Verwirklichung dieser Ziele in dem Sinn zu gewährleisten, dass sie kohärent, systematisch und verhältnismäßig sind (vgl. EuGH Rechtssache Gambelli, C-243/01; siehe weiters EuGH Rechtssache Dickinger und Ömer, C-347/09; EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12; VwGH 29.05.2015, Ro 2014/17/0049; VwGH 15.12.2014, Ro 2014/17/0121).

Wie sich aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt, weisen in Österreich zwischen 0,34% und 0,60% der Bevölkerung ein problematisches Spielverhalten auf, und es sind (Stand 2015) zwischen ca. 27.600 bis ca. 46.000 Personen spielsüchtig. Die Spielsucht stellt daher in Österreich ein relevantes Problem dar. Durch das im GSpG geregelte Glücksspielmonopol sollen unter anderem die Gelegenheiten zum Spiel vermindert, die Ausnutzung der Spielleidenschaft begrenzt und der Spielerschutz gewährleistet werden (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die §§ 5, 14, 16, 19, 21, 22, 25, 26, 31 und 56; so ausdrücklich auch die erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage zur Novelle BGBl I Nr 73/2010; in diesem Sinne auch bereits die Rsp der österreichischen Höchstgerichte siehe etwa VfGH 06.12.2012, B1337/11 ua; VfGH 12.3.2015, G 205/2014-15 ua; VwGH 7.03.2013, 2011/17/0304, VwGH 4.11.2009, 2009/17/0147; OGH 20.3.2013, 6 Ob 118/12i; 17.02.2015, 4 Ob 229/14a: Aus den gesetzlichen Bestimmungen als solchen sei nicht abzuleiten, dass die Ausgestaltung des Glücksspielrechts nicht dem Ziel des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung diente). Diese Zielsetzungen vermögen daher eine Beschränkung der Glücksspieltätigkeiten im Sinne der Rsp des EuGH zu rechtfertigen. Dem evidenten Spielsuchtproblem in Österreich soll gerade auch durch das im GSpG geregelte Monopol entgegengetreten werden, wobei es sich bei der Normierung eines Monopolsystems um eine geeignete Maßnahme handeln kann, um den negativen Erscheinungen unkontrollierten Glücksspieles entgegen zu wirken (vgl. EuGH Rechtssache Pfleger, C-390/12 RZ 41).

Es ist daher zu prüfen, ob die im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit in ihren Wirkungen tatsächlich geeignet sind, dieses Ziel in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Hinsichtlich der Eignung der im GSpG normierten Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit zur Erreichung der genannten Ziele in kohärenter und systematischer Weise ist nicht nur zu prüfen, welche gesetzlichen Vorgaben geregelt sind, sondern auch wie diese ungesetzt werden.

Das GSpG regelt einerseits die Anforderungen an die Erteilung einer Konzession oder Bewilligung zur Durchführung von Ausspielungen sowie deren Einhaltungsvoraussetzungen, andererseits stellt es Ausspielungen, die ohne Konzession oder Bewilligung durchgeführt werden, unter Strafe und ordnet dazu konkrete Verfolgungsmaßnahmen an. Somit geht aus dem GSpG klar hervor, dass nur jene Glücksspielbetreiber legal Glücksspiele in Form von Ausspielungen anbieten können, die einerseits Inhaber einer Konzession oder Bewilligung sind und andererseits die damit verbundenen Anforderungen fortlaufend erfüllen. Es liegt auf der Hand, dass eine beschränkte Zahl von Konzessionären effektiver zu überwachen ist als eine unbeschränkte Anzahl an Anbietern (vgl auch VfGH 6.12.2012, B 1337/11) und somit das im GSpG normierte Konzessions- und Bewilligungssystem dem Spielerschutz dienlich ist.

Durch die zur Vollziehung berufenen Behörden erfolgt auch einerseits die Kontrolle der Einhaltung der Anforderungen an die Konzessionäre und andererseits die tatsächliche Verfolgung und Ahndung von illegalem Glücksspiel.

Durch Bedienstete des Bundesministeriums für Finanzen bzw. des Finanzamtes für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel werden stichprobenartig und unangekündigt Spielbankbetriebe nach abgabenrechtlichen und ordnungspolitischen Gesichtspunkten einer Überprüfung auf Einhaltung der gesetzlichen Regelungen unterzogen (sogenannte „Einschau“). Solche Einschauen erfolgen mehrmals jährlich stichprobenartig und unangekündigt durch Bedienstete der BMF-Fachabteilung bzw. des Finanzamt für Gebühren, Verkehrssteuern und Glücksspiel (FAGVG). Neben der Beaufsichtigung des legalen Glücksspiels kommt es auch zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels. So gab es etwa im Jahr 2010 226, 2011 657, 2012 798, 2013 667 und 2014 (bis 3. Quartal) 310 Kontrollen nach dem Glücksspielgesetz, wobei im Jahr 2010 271, 2011 1854, 2012 2480, 2013 1299 und 2014 (bis 3. Quartal) 625 Glücksspielgeräte von der Finanzpolizei vorläufig beschlagnahmt wurden. Bereits aufgrund dieser vorläufigen Beschlagnahmen wurden aber grundsätzlich weitere Glücksspiele mit betroffenen Glücksspielgeräten (zumindest für die Dauer der Aufrechterhaltung der Beschlagnahme) verhindert und insoweit die Zugänglichkeit zu Ausspielungen beschränkt.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich ferner, dass durch die GSpG-Novellen 2008/2010 die Anbindung von Glücksspielautomaten und Videolotterieterminals der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH (B) elektronisch festgelegt worden ist. Aus der elektronischen Anbindung an das Datenrechenzentrum der B können unter anderem folgende Aspekte abgeleitet werden: Erfassung bzw. Kontrolle der minimalen und maximalen Ausschüttungsquoten, Erfassung bzw. Kontrolle der maximalen Ein- und Auszahlungen pro Spiel, Erfassung bzw. Kontrolle der Mindestspieldauer von Einzelspielen, Erfassung bzw. Kontrolle der Abkühlphase und Beschränkung auf die Anzeige spielerschutzbezogener Informationen während dieser Zeit, elektronische Überprüfung der Software-Komponenten zur Verhinderung potenzieller Manipulation von Glücksspielgeräten, Prüfung von Glücksspielgeräten auf die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen von Bund und Ländern durch unabhängige Unternehmen, äußerliche Kennzeichnung genehmigter Glücksspielgeräte über eine Vignette und Anzeige der Verbindung zum Datenrechenzentrum der B am Bildschirm.

Schon die oben angeführten Umstände, insbesondere der Kontrollen der Konzessionäre, der Maßnahmen zur Bekämpfung des illegalen Glücksspiels, der Festlegung der Anbindung der Glücksspielautomaten und VLT der konzessionierten Unternehmen an die B GmbH, aber auch der Einrichtung der Spielerschutzstelle, zeigen nach Ansicht des Oö. Landesverwaltungsgerichtes, dass die Umsetzung der gesetzlichen Vorgaben in kohärenter und systematischer Weise erfolgt.

8. Nach der Rechtsprechung der Höchstgerichte ist die unionsrechtliche Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit auch von der tatsächlichen Wirkung der Regelungen abhängig (so etwa VwGH Ro 24.04.2015, 2014/17/0126; OGH 20.01.2015, 4 Ob 231/14w). Nach der Rechtsprechung des EuGH (Rechtssache Admiral Casinos & Entertainment AG, C-464/15) ist hierbei nicht nur auf die Zielsetzung im Moment des Erlasses der Regelung abzustellen, sondern auch auf die Auswirkungen der Regelung seit deren Erlass, wobei Gerichte damit nicht angeleitet werden, dies „empirisch mit Sicherheit“ feststellen zu müssen.

Als Folge der gesetzlichen und behördlichen Vorgaben werden durch die konzessionierten Betreiber Maßnahmen zum Spielerschutz tatsächlich umgesetzt. So ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt etwa, dass im Bereich der Spielbanken gemäß dem jährlichen Bericht des Konzessionärs an die Glücksspielaufsicht im Jahr 2013 in Summe nahezu 7.000 Wirtschaftsauskünfte beim K eingeholt wurden und ferner bei Auskunfteien online-„Sofort-Checks“ erfolgten. Auch wurden im Jahr 2013 über 621.000 Spielbankbesucher den monatlichen Screening-Prozessen des Konzessionärs unterzogen. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich zudem, dass zum 31.12.2013 in österreichischen Spielbanken bei 22.435 Spielbankbesuchern aufrechte, gültige Einschränkungen der Besuchsmöglichkeiten und 4.381 aktive Selbstsperren bestanden. In den VLT-Outlets wurde bei begründetem Anlass in über 11.000 Fällen zur Alterskontrolle anhand eines Lichtbildausweises aufgefordert, wovon in mehr als 1.300 Fällen der Zutritt verwehrt wurde.

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich weiters, dass es zu keiner Ausbreitung der Glücksspielsucht seit 2009 in Österreich gekommen ist. Gerade beim in Hinblick auf spielbedingte Probleme besonders risikoreichen Automatenglücksspiel ist die Prävalenz des problematischen und pathologischen Spielens (von ca. 13,5% [2009] auf ca. 8,1% [2015] bei Automaten in Kasinos und von ca. 33,2% [2009] auf ca. 27,2% [2015] bei Automatenaufstellungen außerhalb von Casinos) seit 2009 zurückgegangen. Auch ist der durchschnittliche Geldeinsatz im Automatenglücksspielbereich außerhalb von Spielbanken merklich gesunken. Es zeigt sich auch, dass die Prävalenzwerte für die Automatenspiele der konzessionierten „C A“ im Vergleich zu den (häufig auch nicht bewilligten) Ausspielungen in Spielhallen, Kneipen oder Tankstellen eher gering ausfallen.

Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt, insbesondere der oben dargestellten tatsächlich durchgeführten Spielerschutzmaßnahmen durch die konzessionierten Betreiber und dem dargestellten Spielverhalten in Österreich (bezogen auf den Vergleichszeitraum 2009 bis 2015), erachtet das erkennende Landesverwaltungsgericht auch hinsichtlich der tatsächlichen Wirkungen der Regelungen des GSpG eine unionsrechtlichen Zulässigkeit der Beschränkungen der Glücksspieltätigkeit als gegeben.

Zum Vorbringen betreffend die Werbetätigkeit ist folgendes auszuführen: Aus der Rsp des EuGH ergibt sich, dass Werbung für Glücksspiel nicht generell dem Unionsrecht widerspricht, aber die Werbetätigkeit maßvoll und eng darauf begrenzt werden muss, was erforderlich ist, um Verbraucher zu den kontrollierten Spielernetzwerken zu lenken (vgl dazu etwa Rechtssachen Dickinger/Ömer, C-347/09; Placanica, C-338/04; HIT hoteli u.a., C-176/11). Gemäß § 56 Abs. 1 GSpG haben die Konzessionäre und Bewilligungsinhaber bei ihren Werbeauftritten einen verantwortungsvollen Maßstab zu wahren, wobei die Einhaltung im Aufsichtswege überwacht wird. Bei Beurteilung der Werbetätigkeit kommt es nicht auf eine einzelne Werbung an, sondern es ist vielmehr die Gesamtheit der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber heranzuziehen (vgl. auch OGH 27.11.2013, 2 Ob 243/12t).

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass sich der Anteil der Personen, die in den letzten 12 Monaten irgendein Glücksspiel um Geld gespielt haben, im Zeitraum 2009 bis 2015 kaum verändert hat. Insgesamt hat sich der Geldeinsatz (in absoluten Zahlen) zwar von 53 € auf 57 € (also nur in etwa um die Inflationsrate) erhöht, bei den besonders problematischen Automatenspielen außerhalb der Kasinos ist er sogar deutlich zurückgegangen. Auch die Anzahl der Spielsüchtigen ist in diesem Zeitraum nicht gestiegen. Daraus ist abzuleiten, dass die Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber in ihrer Gesamtheit im Ergebnis jedenfalls kein Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele bewirkt hat. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob jede einzelne Werbemaßnahme jedes Konzessionärs und Bewilligungsinhabers den Vorgaben des EuGH entspricht, da die Werbetätigkeit in ihrer Gesamtheit jedenfalls nicht dem Wachstum des gesamten Markts für Glücksspiele dient. Auch wenn einzelne Werbemaßnahmen für sich genommen geeignet sein sollten, die Spiellust zu wecken bzw. zu verstärken, so hat jedenfalls die Gesamtheit der Werbetätigkeiten nicht zu einer Ausweitung des Glücksspieles geführt. Es haben daher die Gesamtwirkungen der Werbetätigkeit die kohärente und systematische Verfolgung der Ziele des GSpG nicht beeinträchtigt.

Nachdem es in Österreich (bezogen auf den Zeitraum 2009 bis 2015) zu keinem Wachstum des gesamten Glücksspielmarkts gekommen ist und (nach der Rsp des EuGH) eine Werbung der Konzessionäre für ihre Produkte zum Zweck, den vorhandenen Markt für sich zu gewinnen, jedenfalls zulässig ist (vgl. EuGH Rechtssache Dickinger/Ömer C‑347/09, RN 69), geht das Oö. Landesverwaltungsgericht im Ergebnis davon aus, dass die bisherige Werbetätigkeit der Konzessionäre bzw. Bewilligungsinhaber nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Regelungen betreffend die Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten führt.

9. Zusammenfassend ergibt sich daher für das erkennende Landesverwaltungsgericht, dass bei Gesamtwürdigung aller in diesem Verfahren hervorgekommenen Umstände eine Unionsrechtswidrigkeit durch die österreichischen Beschränkungen der Glücksspieltätigkeiten nicht vorliegt. Die von der österreichischen Regelung vorgesehenen Beschränkungen verfolgen vom EuGH anerkannten Gründe des Allgemeininteresses und sind geeignet, diese in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen. Die Beschränkungen erscheinen auch nicht unverhältnismäßig.

Diese Beurteilung entspricht auch der aktuellen Rechtsprechung des VwGH zu diesem Thema (Ro 2015/17/0022-7 vom 16. März 2016). Ebenso konnte der Verfassungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. Oktober 2016 (E 945/2016-24, E 947/2016-23, E 1054/2016-19) keine Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols bzw. der zahlenmäßigen Beschränkungen der Glücksspielkonzessionen erkennen.

10. Die Bf hat die Einvernahme mehrerer Zeugen im Wesentlichen zum Beweis des Anstiegs der Anzahl an Spielsüchtigen und der Ineffektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz beantragt.

Soweit sich die Bf auf Aussagen von Fachleuten beruft, wonach die Zahl der spielsüchtigen Personen in den letzten Jahren gestiegen sei, sind diese nicht geeignet, die Untauglichkeit des GSpG und der behördlichen Maßnahmen zu beweisen. In der aktuellen Studie „Glücksspielverhalten und Glücksspielprobleme in Österreich – Ergebnisse der Repräsentativerhebung 2015“ von Dr. K und Prof. Dr. W vom Institut für interdisziplinäre Sucht- und Drogenforschung in Hamburg sind gerade diese Parameter in wissenschaftlicher Weise erhoben und ausgewertet worden. Diese Studie ist schlüssig und nachvollziehbar. Wahrnehmungen und Einschätzungen (auch einer größeren Zahl) von mit der Materie befassten Einzelpersonen können die Studie nicht widerlegen. Dies wäre nur durch eine auf gleicher fachlicher Ebene erstellten Studie möglich. Die Beweisanträge waren daher schon aus diesem Grund abzuweisen.

Soweit Zeugeneinvernahmen zum Beweis dafür beantragt wurden, dass die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz ineffektiv seien, ist auszuführen, dass die Zeugen lediglich ihre persönliche Meinung (ob eine „Ineffektivität“ vorliegt) darstellen könnten, die allenfalls auf Umständen gründet, die sich in ihrem unmittelbaren Umfeld abspielen. Hingegen sind der genannten Studie auch Auswirkungen der gesetzlichen Vorgaben und behördlichen Maßnahmen zu entnehmen. Persönliche Meinungen von Einzelpersonen sind daher für die vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich vorzunehmende rechtliche Beurteilung, ob angesichts bestimmter tatsächlicher Gegebenheiten die gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen als (im rechtlichen Sinne ausreichend) effektiv angesehen werden können oder nicht, nicht von Relevanz. Auch die Beweisanträge zur Effektivität der gesetzlichen und tatsächlichen Vorkehrungen zum Spielerschutz waren daher abzuweisen.

11. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich – wie bereits oben erwähnt - unzweifelhaft, dass es die Bf als Komplementärin der T M KG zu verantworten hat, dass dieses Unternehmen im vorgeworfenen Zeitpunkt verbotene Ausspielungen unternehmerisch zugänglich gemacht hat. Der Tatbestand des § 52 Abs 1 Z 1 drittes Tatbild GSpG ist somit in objektiver Hinsicht erfüllt. Zu prüfen ist noch, ob der Bf die Tat auch subjektiv vorgeworfen werden kann (Verschulden).

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt nach § 5 Abs 1 VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. "Ungehorsamsdelikt").

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN). Die Bf hat keinerlei Umstände geltend gemacht, die geeignet wären, einen entsprechenden Entlastungsbeweis zu führen.

12. Die Bf beruft sich in seiner Beschwerde auch auf einen Verbotsirrtum auf Grund der zum Glücksspielgesetz ergangen Rechtsprechung. Zudem brachte der rechtsfreundliche Vertreter der Bf in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor, dass der Bf bereits vor Aufstellung des Geräts mit der FA-Nr. 4 („afric2go“) die Gutachten von F M, Mag S sowie das Schreiben des Amtes der Oö. Landesregierung, in dem auf die Stellungnahme des Leiters der Stabstelle der Finanzpolizei Bezug genommen wird, bekannt waren.

Entschuldigend wirken dabei nach stRspr nur das Vertrauen auf die einschlägige und einhellige höchstgerichtliche Rsp zum Tatzeitpunkt (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177), von der zuständigen Behörde selbst erteilte Auskünfte über ihre Verwaltungspraxis (VwSlg 14.020 A/1994) bzw. eine tatsächlich bestehende „ständige Verwaltungsübung“ (VwGH 22. 3. 1994, 93/08/0177) sowie Rechtsauskünfte auf Grundlage einer vollständigen Sachverhaltsmitteilung, wenn sie von einer fachkompetenten Stelle/Person stammen und bestimmte wesentliche Kriterien erfüllen. Entschuldigend wirkt hiebei eine Rechtsauskunft der zuständigen Behörde (VwGH 4. 10. 2012, 2012/09/0134, 18. 9. 2008, 2008/09/0187), einer anderer fachkompetenter Institutionen, zB. der gesetzlichen beruflichen Vertretungen (zB VwGH 16. 11. 1993, 93/07/0022, 0023), der Gebietskrankenkasse (VwSlg 14.020 A/1994) oder auch des Kuratoriums für Verkehrssicherheit (VwSlg 13.257 A/1990) bzw in sehr eingeschränktem Ausmaß die Rechtsauskunft berufsmäßiger Parteienvertreter (zB von Rechtsanwälten). Diese muss sich jedenfalls an der maßgeblichen Rsp der Höchstgerichte und gegebenenfalls an der Rechtsmeinung der zuständigen Behörde (VwSlg 11.744 A/1985) orientieren. Das Vertrauen auf die (falsche) Rechtsauskunft ist dem Auskunftssuchenden insbesondere dann vorwerfbar, wenn dem Beschuldigten das Spannungsverhältnis zur gegenteiligen Behördenauffassung bekannt ist oder sich unmittelbar aus dem Inhalt der Auskunft auch für den Nicht-Fachmann ersichtliche Zweifel ergeben (VwGH 22. 2. 2006, 2005/17/0195); (vgl. Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 5 Rz 21 (Stand 1.7.2013, rdb.at).

Obwohl durch das Aufstellen des Geräts mit der FA-Nr. 4 ein Verstoß gegen einen der objektiven Tatbestände des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begangen wurde, fehlt es im konkreten Fall an einem vorwerfbaren Verhalten. Die Bf durfte auf die – ihr bereits vor Aufstellung des Geräts bekannte – Rechtsansicht der Oö. Landesregierung bzw. des Leiters der Stabstelle Finanzpolizei, wonach es sich bei einem derartigen Gerät um einen Musikautomaten handle, soweit es dem Sachverständigengutachten entspricht, vertrauen. Die Bf konnte sich somit bezüglich diesem einen Gerät erfolgreich auf einen Verbotsirrtum berufen.

Betreffend die anderen 3 Geräte (mit den FA-Nr. 1, 2 und 3) ist festzustellen, dass sich die Bf lediglich auf die vereinzelt gebliebene Judikatur des LVwG Oö. sowie die divergente Judikatur der Höchstgerichte beruft. Demgegenüber stehen eine ständige Praxis der zuständigen Verwaltungsbehörden und insbesondere die einhellige, weiter oben dargestellte Judikatur des VwGH. Die vereinzelt gebliebene Judikatur des LVwG Oö. (insb. LVwG-410286) wurde vom VwGH nicht bestätigt (vgl. VwGH vom 15.12.2014, Ro2014/17/0121-5). Die Bf konnte sich daher diesbezüglich nicht erfolgreich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum berufen, sondern unterliegt bestenfalls einem Rechtsirrtum, der ihm allerdings vorwerfbar ist.

Die Bf hat somit ihr objektiv rechtswidriges Verhalten betreffen der drei Geräte mit den FA-Nr. 1, 2 und 3 auch (subjektiv) zu verantworten.

13. Gemäß § 19 Abs 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 Strafgesetzbuch (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organmandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46 VStG) erfolgt. Darüber hinaus normiert Abs 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

Gemäß § 32 Abs 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf-drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach § 32 Abs. 3 StGB ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen ua im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

Die belangte Behörde führte zur Strafbemessung aus, dass keine besonderen Milderungsgründe vorliegen würden. Das Ausmaß des Verschuldens konnte jedoch im Hinblick auf die zahlreichen wegen der gleichen Verwaltungsübertretung eingeleiteten Verfahren und der in mehrere Fällen rechtskräftig gewordenen Verwaltungsstrafen nach dem Glücksspielgesetz sowie in Anbetracht der offensichtlichen Außerachtlassung der im gegenständlichen Fall objektiv gebotenen und dem Beschuldigten zuzumutenden Sorgfalt nicht als geringfügig erachtet werden.

Den von der Bf vorgebrachten Milderungsgründen kann hingegen nicht gefolgt werden. Insbesondere kann nicht davon die Rede sein, dass kein Schaden herbeigeführt worden ist, nachdem davon ausgegangen worden werden kann, dass illegale Glückspiele mit dem gegenständlichen Gerät durchgeführt worden sind. Dass bei einem Ungehorsamsdelikt kein Schaden eingetreten ist, kommt im Übrigen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshof nicht als Milderungsgrund in Betracht (vgl. etwa VwGH vom 20. Juli 2004, 2002/03/0223, mwN). Es ist auch nicht zu erkennen, inwieweit sich die Bf ernstlich bemüht haben soll, nachteilige Folgen zu verhindern.

Der Strafrahmen der vorgeworfenen Tat liegt im Falle der erstmaligen Begehung der Tat zwischen 1.000,- Euro und 10.000,- pro Glücksspielgerät.

Die belangte Behörde ist bei der Feststellung des Strafrahmens im Zuge der Strafbemessung davon ausgegangen, dass die Verwaltungsübertretung mit mehr als 3 Geräte begangen worden ist, da bei der Kontrolle durch die Finanzpolizei insgesamt vier Glücksspielgeräte kontrolliert bzw. beschlagnahmt worden sind. In diesem Fall würde der Strafrahmen zwischen 3.000,- Euro und 30.000,- Euro liegen. Da im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren dem Bf jedoch nur die Verwaltungsübertretung bezüglich 3 Glücksspielgeräte vorgeworfen werden kann, kann für die Beurteilung der Strafbemessung nur der wie oben angeführte geringere Strafrahmen zur Anwendung kommen.

Die belangte Behörde hat eine Geldstrafe in der Höhe von 3.000,- Euro, also der Mindeststrafe des von ihr angenommenen Strafrahmens, festgelegt. Da hierbei von einem falschen Strafrahmen ausgegangen wurde, war es für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geboten, die Geldstrafe ebenso auf die Mindeststrafe des zutreffenden Strafrahmens (somit 1.000,- Euro je Glücksspielgerät) herabzusetzen, nachdem keine weiteren Erschwerungsgründe bekannt geworden sind.

Um das Verschlechterungsverbot zu wahren, ist auch die Ersatzfreiheitsstrafe herabzusetzen. Die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe ergibt sich auf Grund der jeweils festgesetzten Geldstrafe sowie dem in der jeweiligen Strafsanktionsnorm angedrohten Strafrahmen, wobei diese nicht nach einem festen Umrechnungsschlüssel zu bemessen ist (vgl. dazu VwGH vom 25.01.1988, 87/10/0055). Mit Bedacht auf den Strafrahmen und dem möglichen Rahmen für eine Ersatzfreiheitsstrafe, war es für das erkennende Gericht daher geboten, auch die Ersatzfreiheitsstrafe in adäquater Form auf je 11 Stunden (somit insgesamt 33 Stunden) herabzusetzen.

14. Dem Antrag auf Aussetzung bzw. Unterbrechung des Verfahrens wegen eines anhängigen Vorabentscheidungsverfahrens beim EuGH war nicht stattzugeben. Ansuchen anderer Gerichte um Vorabentscheidung des EuGH entfalten keine Bindungswirkung.

15. Es war somit im Ergebnis der Beschwerde gemäß § 50 VwGVG mit der Maßgabe stattzugeben, als die Geldstrafe sowie die Ersatzfreiheitsstrafe für die Geräte mit der FA-Nr. 1, 2 und 3 herabzusetzen und spruchgemäß zu entscheiden war. Betreffend das Gerät mit der FA-Nr. 4 war das Verwaltungsstrafverfahren nach § 38 VwGVG iVm. § 45 Abs. 1 Z 1 VStG einzustellen. Im Übrigen war der Spruch insofern zu verändern, als der Bf die Tat als Komplementärin des von ihr vertretenen Unternehmens vorzuwerfen war.

Nachdem der Beschwerde teilweise stattgegeben wurde, waren keine Verfahrenskosten für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aufzuerlegen. Der Kostenbeitrag zum behördlichen Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 64 Abs. 2 VStG mit 300,- Euro (10 % der nunmehr festgesetzten Geldstrafe) bestimmt.

IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die Entscheidung weicht nicht von der Rsp des VwGH zu den Voraussetzungen der Strafbarkeit des § 52 Abs. Z. 1 GSpG ab. Auch die Prüfung der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit des GSpG wurde entsprechend den von der Rsp des VwGH bzw. EuGH vorgegebenen Kriterien vorgenommen (vgl. insbesondere die in Punkt III. zitierte Judikatur).

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Pree

Beachte:

Die Behandlung der Beschwerde wurde abgelehnt.

VfGH vom 23. Februar 2017, Zl.: E 185/2017-5

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 4. September 2017, Zl.: Ra 2017/17/0593-3