LVwG-300156/14/MK

§ 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF.“

Begründend wurde im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

In einer rechtfertigenden Stellungnahme zum vorgeworfenen Sachverhalt habe der Bf angegeben, dass der von der X – zu der auf Grund einer langjährigen, intensiven Geschäftsbeziehung ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe – überlassene Arbeitnehmer im Zeitraum 02.01.2012 bis 20.07.2012 auf Nachfrage mit der Zusicherung des Arbeitskräfteüberlassers beschäftigt worden sei, dass dieser über die erforderliche Beschäftigungsbewilligung verfüge. Darüber hinaus habe der Arbeitnehmer in einem Bewerbungsbogen bei der Überlasserfirma selbst schriftlich angegeben, dass er eine Arbeitsbewilligung besitze.

In einer Stellungnahme der Finanzverwaltung sei dazu ausgeführt worden, dass der Hinweis auf das Vertrauen auf die Überlasserfirma nicht ausreiche, den Tatvorwurf zu entkräften, da auch die Bf die Verpflichtung zur Einführung eines funktionierenden Kontrollsystems zur Gewährleistung der Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen treffe. Dies könne aber nicht dargelegt werden, weshalb auch kein geringes Verschulden vorliege.

In Ermangelung der wirksamen Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten sei die Bf als handelsrechtliche Geschäftsführerin haftbar. Eine allfällige interne Aufgabeverteilung sei diesbezüglich irrelevant. Da die Bf dem Grunde nach geständig sei, könne der inkriminierte Sachverhalt aus objektiver Sicht als erfüllt qualifiziert werden.

In subjektiver Hinsicht sei auszuführen, dass  im gegenständlichen Verfahren die Verschuldensvermutung des § 5 VStG anzuwenden sei. Die Glaubhaftmachung, dass die Bf an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei nicht gelungen, da diese die Verpflichtung habe, sich laufend über die jeweils geltenden Bestimmungen im Zusammenhang mit der Beschäftigung von Ausländern zu informieren.

Die Verwaltungsübertretung sei daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbestandsmäßigkeit als erwiesen anzusehen, die verhängte Strafe unter Berücksichtigung der individuellen Strafzumessungsüberlegungen als tat- und schuldangemessen zu bezeichnen.

I.2.            In der dagegen eingebrachten Berufung (nunmehr: Beschwerde) wurde dem im Wesentlichen mit der Begründung entgegengetreten, dass der dem angefochtenen Straferkenntnis zu Grund liegenden Sachverhalt von der belangten Behörde nicht ausreichend ermittelt worden sei. So wäre insbesondere nicht zu erkennen, wer den betreffenden Arbeitnehmer konkret beschäftigt hätte, wobei auch die Bezeichnung der Beschäftigung („Fleischereiarbeiter“) unzutreffend sei.

Im Betrieb wären die Geschäftsbereiche zwar klar abgegrenzt, und jener der Beschäftigung von Mitarbeitern dem alleinigen Verantwortungsbereich des Geschäftsführers X zugeordnet. Dieser habe aber ein funktionierendes Kontrollsystem eingerichtet, um im Fall der Beschäftigung eines Ausländers die Einhaltung aller gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen zu prüfen bzw. zu gewährleisten. Dieses Kontrollsystem würde vom Bf selbst ständig überprüft.

Auf Grund der Angaben der X habe kein Anlass bestanden, am Vorliegen der erforderlichen Beschäftigungsbewilligung zu zweifeln. Zudem habe der betreffende Arbeitnehmer dem Unternehmen der Bf gegenüber erklärt, sämtliche Voraussetzungen für eine Beschäftigung zu erfüllen, wozu die Befragung weiterer Zeugen beantragt würde.

Schließlich sei festzuhalten, dass die festgesetzte Strafe zu hoch bemessen sei und auf die persönlichen Verhältnisse der Bf keine Rücksicht nehme.

Es würde daher die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung sowie die Stattgebung der Berufung, Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens beantragt.

II.            Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.03.2014, zu der alle (mitbeteiligten) Parteien sowie die von der Bf beantragten Zeugen geladen wurden. In der Verhandlung  wurden schließlich (in Anwesenheit ihres rechtfreundlichen Vertreters) die Bf und der Arbeitnehmer X einvernommen. Auf die Einvernahme der weiteren beantragten, allerdings nicht erschienenen Zeugen wurde seitens der Bf verzichtet. Die belangte Behörde hatte sich vorab entschuldigt.

Auf der Grundlage des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

Im Zeitraum vom 02.01.2012 bis 20.07.2012 wurde der X von der X als Leasingarbeiter in der Fleischendzerlegung und Verpackung in einem kleineren Filialbetrieb in Pregarten beschäftigt. Im Rahmen des Arbeitsvertragsabschlusses mit der X, hat der Arbeitnehmer auf einem sog. Bewerbungsbogen durch Ankreuzen angegeben, dass er über eine Arbeitserlaubnis verfügt. Beim Ausfüllen dieser Unterlagen unterstützte ihn, da er selbst nicht über ausreichende Deutschkenntnisse verfügte, eine Cousine. Aus heute nicht mehr nachvollziehbaren Gründen ging Herr X davon aus, dass er als X EU-Bürger freien Zugang zum gemeinschaftlichen Arbeitsmarkt hat und daher über eine Arbeitserlaubnis verfügt bzw. eine solche nicht benötigt.

Seit dem Jahr 2009, dem Zeitpunkt einer einschlägigen Vormerkung, die der Bf aber nicht zu verantworten hat, existiert im Betrieb der Bf eine schriftliche Aufteilung bzw. Zuweisung der einzelnen Geschäftsbereiche auf die handelsrechtlichen Geschäftsführer X und X, wobei der Bereich „Beschäftigung“ Herrn X zugewiesen ist. Dieses Organigramm wurde zwar den oberösterreichischen Bezirksverwaltungsbehörden übermittelt, da es aber im Sinne der Spezialbestimmung des § 28a AuslBG der Finanzbehörde nicht übermittelt wurde, handelt es sich dabei um keine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten iSd § 9 Abs.2 VStG.

ISe innerbetrieblichen Ablauforganisation gibt es eine Dienstanweisung aus dem Jahr 2011, in der das Procedere für die Anmeldung eines Arbeitnehmers festgelegt ist. Darin ist eine gültige Arbeitsbewilligung als Voraussetzung für eine Anmeldung explizit enthalten. Bereits im Jahr 2009 wurden Checklisten für die erforderlichen Nachweise bei Verträgen mit ausländischen und inländischen Leasingsfirmen erstellt. Auch auf diesen Checklisten ist jeweils die Notwendigkeit einer Kopie einer österreichischen Arbeitserlaubnis als Erfordernis vermerkt.

Ein weiterer Kontrollakt erfolgt im Rahmen der ersten Monatsabrechnung einer Leasingfirma mit dem Unternehmen des Bf. In diesem Fall werden von einer Mitarbeiterin des Bf, Frau X, nochmals, d.h. nachdem die sachliche Richtigkeit einmal und die rechnerische Richtigkeit zweimal überprüft wurde, sämtliche Voraussetzungen für  eine Anmeldung der auf der jeweiligen Rechnung angeführten Arbeitnehmer kontrolliert. Aus heute ebenfalls nicht mehr nachvollziehbaren Gründen ist dies im Fall von Herrn X nicht geschehen, was sich eindeutig aus dem Fehlen des innerbetrieblichen Kurzzeichens von Frau X auf dieser ersten Abrechnung ergibt.

Ein weiterer Ansatz für die Kontrolle aller erforderlichen Unterlagen ergibt sich vor der Ausgabe eines Zugangsberechtigungschips für Mitarbeiter. Da Herr X aber in einer dislozierten Betriebsstätte beschäftigt war, in der man einen Zugangsberechtigungschip nicht benötigt, sondern nur einen Chip für die Zeiterfassung ausgefolgt bekommt, versagte auch diese Kontrollmöglichkeit. Das Fehlen der arbeitsmarktrechtlichen Voraussetzungen blieb in weiterer Folge unbemerkt.

Im Unternehmen des Bf werden permanent zwischen 300 und 350 Mitarbeiter beschäftigt. Die Letztverantwortung für die Beschäftigung von Mitarbeitern liegt bei den Geschäftsführern.

III.            Für die Beurteilung der hier relevanten Rechtsfragen sind insbesondere nachstehende Bestimmungen zu berücksichtigen:

In der Sache:

Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)               in einem Arbeitsverhältnis,

b)               in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)               in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs.5 leg.cit.

d)               nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)               überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl.Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 erster Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, und zwar bei ungerechtfertigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Verwaltungsstrafverfahren:

§ 5 Abs.1 2. Satz VStG bestimmt, dass Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandlung gegen ein Verbot oder der Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen ist, wenn zum Tatbestand eine Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

In § 19 Abs.1 wird festgelegt, dass Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sind.

In Abs.2 wird normiert, dass im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit diese nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen sind. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Verfahren vor dem Verwaltungsgericht:

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs.1 Z1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

IV.            Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1.            Der Bf ist in der Sache geständig. Der oben festgestellte Sachverhalt ist daher als erwiesen anzusehen. In objektiver Hinsicht ist darüber hinaus festzuhalten, dass es sich im Hinblick auf die Vielzahl der beschäftigten Arbeitnehmer und den seit 2009 einzigen Beanstandungsfall offensichtlich um eine betriebliche Ausnahmesituation handelt.

IV.2.            Die wesentlichen Aspekte bei der Beurteilung des vorgeworfenen Sachverhalt liegen im konkreten Anlassfall eindeutig in der Beurteilung der subjektiven Tatseite, wenngleich sich aus dem Vorbringen der Bf im Rahmen der mündlichen Verhandlung, welches im Wesentlichen auf die Strafhöhe eingeschränkt blieb, ergibt, dass auch in dieser Hinsicht die Begehung der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht bestritten wird. Die Rechtsfrage reduziert sich demnach auf jene der Strafbemessung.

Das AuslBG regelt die Beschäftigung von Ausländern unter besonderer Berücksichtigung der Schutzinteressen inländischer Arbeitnehmer. Dabei kommen der Arbeitsmarktprüfung, d.h. der Beurteilung der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes, sowie wichtigen öffentlichen und gesamtwirtschaftlichen Interessen besondere Bedeutung zu.

Auf der Grundlage der Definition der Prüfung des Arbeitsmarktes im Ausländerbeschäftigungsgesetz und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich das Unternehmen des Bf eines Leasingarbeiters bediente bzw. bedienen musste, ist der Schluss naheliegend, dass das Interesse inländischer Arbeitskräfte an der Ausübung der hier gegenständlichen Tätigkeit nicht besonders ausgeprägt war. Dies ist sowohl hinsichtlich des Inhalts der Tätigkeit als auch im Zusammenhang mit sämtlichen sonstigen Rahmenbedingungen vorstellbar, zumal die Quote der Leasingarbeiter im Betrieb – soweit aus den vorgelegten Abrechnungen ersichtlich – im unteren einstelligen Bereich gelegen ist und somit eindeutig die Ausnahme darstellt. Mit anderen Worten kann nicht ausgeschlossen werden, dass der betreffende Arbeitnehmer bei korrekter Antragstellung eine Beschäftigungsbewilligung erhalten hätte.

Auf der Grundlage dieser Überlegungen kann ein grundlegender und damit schwerwiegender Verstoß gegen die Schutzinteressen des AuslBG nicht angenommen werden.

Zur Strafzumessung im engeren Sinn ist Folgendes auszuführen: geht man auf der Grundlage der plausiblen Schilderung der Umstände des Einzelfalles davon aus, dass es sich im Unterschied zur dokumentierten üblichen Vorgangsweise hier tatsächlich um ein Zusammentreffen ungünstiger Umstände gehandelt hat, dann ist festzustellen, dass es sich bei der hier vorgeworfenen Tat um die erstmalige Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes durch den Bf handelt.

Es ist weiters festzuhalten, dass die dem Bf nicht anzulastende Vormerkung aus dem Jahr 2009 Anlass für umfassende, nachvollziehbare und auf der Grundlage der vorgelegten Unterlagen offensichtlich auch praktizierte Maßnahmen innerhalb des Betriebsablaufes war, welche die Gewährleistung einer gesetzeskonformen Beschäftigung von Mitarbeitern zum Gegenstand hatten und an deren Entwicklung auch der Bf maßgeblich beteiligt war. Durch den hier vorliegenden Fall wurde ein Schwachpunkt aufgezeigt, der vom Bf auch als solcher erkannt und eingestanden wird. Aus der Tatsache, dass dieser Vorfall aber bis heute der einzige geblieben ist, kann geschlossen werden, dass es sich dabei tatsächlich um einen „unglücklichen Umstand“ gehandelt hat oder aber seitens der Bf die notwendigen Konsequenzen zur Hintanhaltung einschlägiger Wiederholungen getroffen wurden. Aus beiden Aspekten ist das Bemühen um eine den gesetzlichen Vorgaben entsprechende Vorgangsweise erkennbar, weshalb insbesondere spezialpräventive Überlegungen im Zusammenhang mit der Verhängung einer Strafe relativiert werden.

Hinsichtlich der von der Finanzbehörde als Erschwerungsgrund vorgebrachten langen Beschäftigungsdauer ist auch das Verwaltungsgericht der Ansicht, dass die von den Normadressaten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes verlangte Kontrolltätigkeit primär eine im Zusammenhang mit dem Beginn eines Beschäftigungsverhältnisses bestehende Prüfpflicht darstellt. Allfällige Nachkontrollen ergeben sich in der konkreten Konstellation vorrangig aus dem Umstand der Befristung einer Beschäftigungsbewilligung und nicht aus der Notwendigkeit einer permanenten Nachkontrolle von Gegebenheiten, die per se keiner vorhersehbaren oder zu erwartenden Änderung unterliegen.

Auch wenn der Geschäftsbereich “Beschäftigung“ in den betriebsinternen alleinigen Zuständigkeitsbereich des Bf fällt, ergibt sich aufgrund des oben dargestellten Sachverhalts keine Veranlassung bei der Beurteilung der (erstmaligen) Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes eine über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehende Geldstrafe zu verhängen.

V.            Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass der Bf die ihm zur Last gelegte Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes begangen und in objektiver wie subjektiver Hinsicht zu verantworten hat. Unter Berücksichtigung der allgemeinen Strafzwecke und der Strafbemessungsgrundsätze des VStG konnte aber mit der Verhängung einer herabgesetzten Geldstrafe das Auslangen gefunden werden.

VI.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger