LVwG-410288/3/WEI/BZ/KR

Linz, 17.04.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des Herrn x, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion von Linz (nunmehr: Landespolizeidirektion Oberösterreich) vom 14. Juni 2011, Zl. S-40.825/10-2, betreffend einer Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 14. Juni 2011, Zl. S-40.825/10-2, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen:

 

"Sie haben, wie am 31.08.2010, um 17.00 Uhr in Linz, x von Organen des Finanzamtes Freistadt Rohrbach Urfahr anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden ist, als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der x und somit als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus, verbotene Ausspielungen veranstaltet, da Sie einen Glücksspielautomaten mit der Gehäusebezeichnung 'x' mit der Seriennummer: 30506 betrieben haben, bei welchem seit Mai 2010 wiederholt Glücksspiele in Form von Wetten auf virtuelle Hunderennen durchgeführt wurden und aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorlag.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 9 Abs. 1 VStG iVm § 1 Abs. 1 GlücksspielG u. § 2 Abs. 1 und 4 GlücksspielG und § 52 Abs. 1 Zi. 1 GlücksspielG"

 

Wegen der so angelasteten Verwaltungsübertretung wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe in Höhe von 4.000 Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 8 Tagen verhängt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurden 400 Euro vorgeschrieben.

 

Begründend führte die belangte Behörde nach Schilderung des bisherigen Verfahrensganges im Wesentlichen aus, dass mit dem im Spruch angeführten Gerät seit Mai 2010 wiederholt Glücksspiele in Form von Wetten auf den Ausgang von virtuellen Hunderennen durchgeführt worden wären. Diese Spiele seien nicht als Wetten aus Anlass sportlicher Veranstaltungen, sondern als Glücksspiele, d.h. Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt, zu qualifizieren. Es sei eindeutig festgestellt worden, dass der Bw als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der x diese Glücksspiele selbständig zur Erzielung von Einnahmen betrieben hätte. Damit habe er Glücksspiele in der Form von Ausspielungen durchgeführt, obwohl dafür keine Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz oder für eine Landesausspielung vorgelegen habe. Aus diesem Grund handle es sich um verbotene Ausspielungen und sei daher auf diesem Wege in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

 

I.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die am 5. Juli 2011 rechtzeitig zur Post gegebene Berufung vom 5. Juli 2011.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass die X zwar Eigentümerin des verfahrensgegenständlichen Geräts, aber keinesfalls auch die Veranstalterin sei. Vielmehr würden die Wetten von der "x (Malta) Ltd." angeboten und auch die Wetterlöse regelmäßig an die x (Malta) Ltd. übermittelt. Weiters handle es sich bei den angebotenen Hunderennen nicht um Glücksspiele, sondern um sportliche Veranstaltungen. Außerdem stünden auch die Bestimmungen des Unionsrechts einer Bestrafung entgegen. Schließlich sei die Strafhöhe überhöht, da die Unbescholtenheit des Bw nicht hinreichend gewertet worden wäre.

 

Aus allen diesen Gründen wird beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen und in Stattgebung der gegenständlichen Berufung den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die verhängte Strafe herabzusetzen.

 

I.3. Die belangte Behörde übermittelte unter gleichzeitiger Vorlage der Berufung den Bezug habenden Verwaltungsakt.

 

I.4. Gemäß § 51c VStG in der zum Zeitpunkt der Entscheidung maßgeblichen Fassung entschied der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil hier keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied mit Entscheidung vom 2. August 2012, Zl. VwSen-301072/5/WEI/JK/Ba, und führte in rechtlicher Hinsicht auszugsweise wie folgt aus:

"[…]

 

4.2. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt ("seit Mai 2010") maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 126/2008 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer Glücksspiele entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes zur Teilnahme vom Inland aus veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht". Angesichts des aus dem Spruch hervorgehenden Tatzeitraums bis 31. August 2010 ist auch auf die mit 20. Juli 2010 in Kraft getretene ähnliche Fassung BGBl I Nr. 54/2010 hinzuweisen, wonach ebenfalls mit Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen ist, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

 

Zur Auslegung der in beiden Fassungen genannten Tatbilder "veranstalten" und "zugänglich machen" kann die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu § 52 Abs 1 Z 5 GSpG idF vor BGBl I Nr. 126/2008 (im Folgenden: GSpG aF) herangezogen werden, da die Formulierung dieser Bestimmung hinsichtlich der genannten Tatbilder mit dem im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren maßgeblichen Straftatbestand vergleichbar ist, als danach zu bestrafen war, "wer Glücksspielapparate oder Glücksspielautomaten, die dem Glücksspielmonopol unterliegen, außerhalb einer Spielbank betreibt (Veranstalter) oder zugänglich macht (Inhaber)".

 

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (vgl bereits VwGH 23.6.1995, Zl. 91/17/0022; VwGH 20.12.1996, Zl. 93/17/0058; weiters VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268; VwGH 16.2.2004, Zl. 2003/17/0260) kam als Täter des ersten Tatbildes des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF, der den Glücksspielapparat betreibt (Veranstalter), nur in Betracht, wer das Spiel auf seine Rechnung ermöglicht hat. Dagegen meinte das zweite Tatbild des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF (Inhaber) eine Person, die den Apparat in ihrer Gewahrsame hat und ihn den Spielern zugänglich macht, wie etwa der Gastwirt, der sich von der Aufstellung des Apparates durch den Betreiber lediglich eine Belebung seiner Getränkeumsätze erhofft oder vom Automatenbetreiber eine vom Ertrag unabhängige Miete erhält. Werden Ausspielungen auf Rechnung von Gastwirt und Apparateaufsteller durchgeführt, sind beide als Betreiber zu betrachten (vgl VwGH 14.7.1994, Zl. 90/17/0103).

 

Nach dieser Judikatur sind zur Abgrenzung der Tatbilder Feststellungen darüber notwendig, auf wessen Rechnung das Glücksspiel durchgeführt bzw der Glücksspielapparat betrieben wurde. In der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs vom 20. Dezember 1996, Zl. 93/17/0058, wird dazu erläutert: "Das Durchführen eines Glücksspiels auf eigene Rechnung und Gefahr bedeutet nämlich, daß sich Gewinn und Verlust, also auch das Risiko, in der eigenen Vermögenssphäre auswirken müssen." Weiters führt der Verwaltungsgerichtshof aus, ein erlösabhängiges Entgelt im Rahmen eines reinen Leihvertrages schließe nicht aus, dass nur der Lokalinhaber Betreiber der Glücksspielautomaten auf eigene Rechnung und Gefahr sein könne. Die vertragliche Vereinbarung über die Erlösaufteilung mag ein Indiz für die Eigenschaft als Mitveranstalter sein, reiche aber zur Begründung einer solchen Qualifikation nicht aus.

 

In weiteren Erkenntnissen hielt der Verwaltungsgerichtshof Feststellungen, wonach der Wirt nach Rückstellung des Kreditspeichers den erzielten Gewinn in bar abgelöst habe und demnach als Veranstalter anzusehen wäre, für nicht aussagekräftig. Diese Feststellungen sagten nichts darüber aus, auf wessen Rechnung der Apparat betrieben wurde (vgl VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268; VwGH 16.2.2004, Zl. 2003/17/0260).

 

Im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 26. Jänner 2004, Zl. 2003/17/0268, wurde zudem bemängelt, dass keine Feststellungen getroffen wurden, durch welches Verhalten das zweite Tatbild des Zugänglichmachens in § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF verwirklicht worden sei. Mit der Feststellung, dass ein Glücksspielapparat aufgestellt wurde, sei jedenfalls noch kein konkreter Sachverhalt betreffend das Zugänglichmachen vorgehalten worden.

 

4.3. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den Sprucherfordernissen nach § 44a Z 1 VStG ist die Tat so weit zu konkretisieren, dass eine eindeutige Zuordnung zu den Tatbestandsmerkmalen ermöglicht wird und die Identität der Tat unverwechselbar feststeht (stRsp seit verst. Senaten VwSlg 11.466 A/1984 und VwSlg 11.894 A/1985). Dabei sind die Anforderungen an Tatort- und Tatzeitumschreibung von Delikt zu Delikt und je nach den Begleitumständen verschieden und an Rechtsschutzüberlegungen zu messen (vgl u.a. im Anschluss an verst. Senat VwSlg 11.894 A/1985; VwGH 29.9.1993, 93/02/0046; VwGH 31.1.1995, 95/05/0008; VwGH 9.9.1998, 97/04/0031). Im Spruch sind alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale anzuführen, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens notwendig sind. Eine Umschreibung bloß in der Begründung reicht im Verwaltungsstrafrecht nicht aus (vgl mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004] 1522, Anm 2 zu § 44a VStG).

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die Rechtsmittelbehörde nach § 66 Abs 4 AVG (iVm § 24 VStG) nicht die Befugnis, dem Beschuldigten eine andere Tat als die Erstbehörde anzulasten und damit die Tat auszuwechseln (vgl allgemein VwGH 25.3.1994, Zl. 93/02/0228; VwGH 19.5.1993, Zl. 92/09/0360; VwGH 28.2.1997, Zl. 95/02/0601). Die Entscheidungsbefugnis der Berufungsbehörde ist durch den Abspruchsgegenstand des angefochtenen Bescheides beschränkt (vgl VwGH 23.11.1993, Zl. 93/04/0169). Eine Abänderungsermächtigung besteht nur im Rahmen der Sache iSd § 66 Abs 4 AVG (vgl etwa VwGH 25.9.1992, Zl. 92/09/0178; VwGH 8.2.1995, Zl. 94/03/0072; VwGH 3.9.1996, Zl. 96/04/0080). Dabei ist Sache des Berufungsverfahrens die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruchs im Bescheid der Unterbehörde bildet (vgl u.a. VwGH 24.3.1994, Zl. 92/18/0356; VwGH 23.10.1995, Zl. 94/04/0080; VwGH 29.10.1996, Zl. 96/07/0103; VwGH 19.3.1997, Zl. 93/11/0107). Ein Austausch wesentlicher Tatbestandsmerkmale führt zur Anlastung einer anderen Tat und ist daher unzulässig (vgl VwGH 20.11.1997, Zl. 97/06/0170).

 

4.4. Die belangte Behörde hat den Sachverhalt, der für die Subsumtion unter die einschlägigen Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG erforderlich ist, nicht im Sinne des § 44a Z 1 VStG anhand der Umstände des Einzelfalles konkretisiert. Sie hat nämlich dem Bw lediglich vorgeworfen, er habe "als Unternehmer zur Teilnahme vom Inland aus, verbotene Ausspielungen veranstaltet", da er den näher bezeichneten Glücksspiel­automaten "betrieben" habe. Eine derartige spruchmäßige Anlastung enthält aber noch keine konkreten Sachverhaltselemente in Bezug auf das erste Tatbild des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG. Denn der nach der oben dargestellten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs subsumtionsrelevante Sachverhalt zum Begriff "Veranstalter" wird damit überhaupt nicht angesprochen. Vielmehr beschränkt sich der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angesichts der Sinngleichheit der Begriffe "veranstalten" und "betreiben" – was nicht zuletzt auch aus der ursprünglichen Formulierung des § 52 Abs 1 Z 5 GSpG aF hervorgeht, in der der Tathandlung "betreiben" noch der Klammerausdruck "Veranstalter" beigefügt war – in Wahrheit nur auf eine undifferenzierte Behauptung unter bloßer Verwendung der verba legalia. Eine derart substanzlose und zudem tautologisch-zirkuläre Aneinanderreihung von Tatbildelementen stellt aber noch keine Konkretisierung im Sinne der Anforderungen des § 44a Z 1 VStG dar.

 

Denn es reicht nicht aus, den bloßen Gesetzeswortlaut unter Anführung von Tatzeit und Tatort wiederzugeben, sondern die Tat ist entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu individualisieren (näher mwN Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens⁶ [2004] 1522 Anm 2 zu § 44a VStG). Die Konkretisierung des Spruches gemäß § 44a Z 1 VStG ist einerseits deshalb erforderlich, damit der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und andererseits, um den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl jüngst unter Bezugnahme auf Vorjudikatur VwGH 18.10.2011, Zl. 2011/02/0281) und damit der Gefahr einer allfälligen Doppelbestrafung ausgesetzt zu sein (vgl speziell für Übertretungen nach dem GSpG VwGH 12.03.2010, Zl. 2010/17/0017).

 

Insbesondere im Lichte der richtungweisenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) im Fall x vom 10. Februar 2009 (GK), Appl. Nr. 14.393/03, in welcher der EGMR bei der Beurteilung eines Verstoßes gegen das in Art 4 Abs 1 des 7. ZP zur EMRK verankerten Doppelbestrafungs- und –verfolgungs­verbots darauf abstellt, ob die Verfolgung oder das Strafverfahren wegen einer zweiten strafbaren Handlung "auf demselben Sachverhalt (identical facts)" oder zumindest auf einem "substantiell gleichen Sachverhalt (facts which are substantially the same)" beruht, kommt der Behörde bei der Zuordnung der Sachverhaltselemente zu einem der in § 52 Abs 1 Z 1 GSpG genannten Tatbilder keinerlei Wahlfreiheit zu, sondern ist eine eindeutige Individualisierung der Tat anhand konkreter Sachverhaltselemente nicht zuletzt auch aus verfassungsrechtlicher Sicht geboten.

 

Überdies hat ein mangelhafter Spruch auch Auswirkungen auf die konkrete Strafzumessung. Denn die Höhe der Strafe ist maßgeblich vom Unrechtsgehalt der Tat abhängig, welcher je nach Art des verwirklichten Tatbildes und nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles (wie etwa Anzahl der verbotenerweise durchgeführten Ausspielungen) unterschiedlich hoch zu bewerten ist und daher bei fehlender Konkretisierung der Tat nicht in einer den verwaltungsstrafrechtlichen Anforderungen genügenden Deutlichkeit beurteilt werden kann.

 

4.5. Die belangte Behörde hat auch in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses keine relevanten Tatsachen zur Abgrenzung der Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG festgestellt. Sie hat die Frage, auf wessen Rechnung und Gefahr Glücksspiele mit dem verfahrensgegenständlichen Spielgerät durchgeführt wurden, in tatsächlicher Hinsicht nicht aufgeklärt und keinerlei Beweise erhoben.

 

So führte der Bw bereits in seiner Stellungnahme vom 1. März 2011 aus, dass die – im Spruch angeführte – x zwar Eigentümerin des gegenständlichen Geräts ist, dieses jedoch nicht von ihr selbst, sondern ausschließlich von dem in Malta ansässigen Unternehmen "x (Malta) Ltd." betrieben werde. Diese Behauptung wird auch durch Aussagen und Dokumente im gleichgelagerten Verfahren S-7.068/11-2 der belangten Behörde (vgl dazu Punkt 3.1.) bekräftigt, in welchen ebenfalls das ausschließliche Angebot von "Wetten" per Internetterminal durch das in Malta ansässige Unternehmen "x (Malta) Ltd." ins Treffen geführt wird.

 

Mit diesem wesentlichen Vorbringen, mit dem die Veranstaltereigenschaft der österreichischen x durch den Bw verneint wird, hat sich die belangte Behörde in der Bescheidbegründung nicht substantiell auseinandergesetzt. Sie hat sich vielmehr nur mit dem lapidaren Hinweis begnügt, der UVS Oberösterreich habe im Beschlagnahmeverfahren bereits festgestellt, "dass schon durch das zur Verfügung stellen des der österreichischen x gehörenden Internetterminals und die Erzielung von regelmäßigen Einnahmen daraus die x am Angebot der Wetten und somit am Angebot des Glücksspieles bei den virtuellen Hunderennen als Unternehmer im Sinne des Glücksspielgesetzes beteiligt ist".

 

Richtig ist, dass der Oö. Verwaltungssenat im aktenkundigen Erkenntnis vom 18. März 2011, Zl. VwSen-300970/5/WEI/Ba, betreffend Beschlagnahme im Ergebnis – ungeachtet der verfehlten Behauptungen der belangten Behörde im Beschlagnahmebescheid vom 30. September 2010, wonach der Bw als Unternehmer selbst verbotene Ausspielungen veranstaltet hätte - einen begründeten Verdacht des Eingriffs in das Glücksspielmonopol mit Bezug auf die Beteiligungsvariante des § 52 Abs 1 Z 1 4. Fall GSpG bejaht hatte. Gleichzeitig wurde aber betont, dass die belangte Behörde die näheren Umstände im ordentlichen Ermittlungsverfahren noch zu klären habe, was sie zur Gänze unterlassen hat. Nicht einmal der mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9. Februar 2011 in verfehlter Weise erhobene Tatvorwurf, mit dem die belangte Behörde dem Bw persönlich ein Veranstalten verbotener Ausspielungen durch Betreiben des "Glücksspielautomaten mit der Gehäusebezeichnung Tipomat Y-Line ..." pauschal angelastet hat, wurde in irgendeiner Weise geändert.

 

Mit dem Argument des der österreichischen x gehörenden Internetterminals ist noch nichts gewonnen, da die Eigentümerschaft (worauf die belangte Behörde mit der Wendung "gehörenden" offensichtlich abzielt) allein ohne weitere Sachverhaltselemente für die Subsumtion unter eines der Tatbildvarianten des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG nicht aussagekräftig ist. Die Eigentümerschaft wird zur Qualifikation als Veranstalter eines Glücksspiels nicht vorausgesetzt (vgl VwGH 21.4.1997, Zl. 96/17/0488). Wenn die belangte Behörde in ihrem Argument überdies selbst auf das "Zur-Verfügung-Stellen" sowie auf die "unternehmerische Beteiligung" und damit auf andere Tatbilder des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG abstellt, so falsifiziert sie den im Spruch erhobene Tatvorwurf des "Veranstaltens" dadurch selbst und lässt erkennen, dass dieser erst recht in keiner Weise durch konkrete Sachverhaltselemente begründet werden kann.

 

Die belangte Behörde verkennt offenbar mit ihrer Argumentation, dass sie die Tatbildvarianten des § 52 Abs 1 Z 1 GSpG genau auseinanderhalten und dem Bw das zutreffende Tatbild in einer ausreichend konkretisierten Form ausdrücklich hätte vorwerfen müssen, um eine Doppelverfolgung auszuschließen und ihm Gelegenheit zu geben, den konkret erhobenen Tatvorwurf zu widerlegen und dafür Beweise anzubieten. Sie hat die wesentlichen Tatfragen nicht gelöst und die für die Subsumtion notwendigen Sachverhaltsmerkmale offen gelassen. Die mangelhafte Spruchfassung ist offensichtlich auch auf wesentliche Aufklärungs- und Feststellungsmängel zurückzuführen.

 

Da sowohl die Anzeige als auch die Aufforderung zur Rechtfertigung unter denselben Mängeln leiden wie der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses, kann dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt keine taugliche Verfolgungshandlung entnommen werden. Im Hinblick auf die seit der angegebenen Tatzeit verstrichenen Zeit ist die einjährige Verjährungsfrist gemäß § 52 Abs 7 GSpG iVm § 31 Abs 2 VStG längst abgelaufen und damit Verfolgungsverjährung eingetreten. Der Oö. Verwaltungssenat konnte im Berufungsverfahren weder die aufgezeigten wesentlichen Spruchmängel korrigieren, noch war er befugt den Tatvorwurf auszutauschen.

 

5. Im Ergebnis war das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 und Z 3 VStG mangels einer erwiesenen und rechtlich zutreffend angelasteten Verwaltungsübertretung einzustellen. Einerseits wurde die objektive Tatseite nicht genügend ermittelt und ist eine Verwaltungsübertretung nicht durch Beweisergebnisse erwiesen und andererseits erscheint die strafbehördliche Tatanlastung im Grunde des § 44a Z 1 VStG so mangelhaft, dass der wegen eingetretener Verfolgungsverjährung nicht mehr abänderbare Schuldspruch nur mehr beseitigt werden kann.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw gemäß § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorzuschreiben."

 

I.5. Gegen dieses Erkenntnis des Oö. Verwaltungssenates erhob sodann die Bundesministerin für Finanzen Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Der Verwaltungsgerichtshof gab dieser Beschwerde Folge und hob den Bescheid des Oö. Verwaltungssenates mit Erkenntnis vom 13. März 2014, Zl. 2012/17/0379-7, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

 

In der Begründung führte der Verwaltungsgerichtshof im Wesentlichen aus, dass die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9. Februar 2011 den der mitbeteiligten Partei angelasteten Sachverhalt mit dem Betreiben eines konkret bezeichneten Glücksspielgerätes in einem unmissverständlich bezeichneten Lokal zu einem bestimmten Zeitpunkt zum Zweck der Ermöglichung der Teilnahme an verbotenen Ausspielungen hinreichend konkretisiert hätte. Weiters wäre die Berufungsbehörde angesichts der tauglichen Verfolgungshandlung verpflichtet gewesen, den Spruch sowie die Begründung des bekämpften Straferkenntnisses in der von ihr für erforderlich erachteten Weise richtig zu stellen bzw ein erforderliches Beweisverfahren durchzuführen, um ergänzende Tatsachen festzustellen.

 

Der angefochtene Bescheid könne aber auch nicht im Hinblick auf eine wegen der Subsidiarität des Straftatbestandes nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG gegenüber jenem nach § 168 Abs 1 StGB gegebene Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden als rechtmäßig erkannt werden. Insofern verweist der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 43 Abs 2 VwGG auf sein Erkenntnis vom 23. Juli 2013, Zl. 2012/17/0249. Wie sich daraus zur Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte ergebe, hätte der Oö. Verwaltungssenat nur dann von seiner Unzuständigkeit ausgehen können, wenn die Möglichkeit zur Überschreitung der Einsatzhöhe von 10 Euro erwiesen gewesen wäre. Solche Feststellungen in Bezug auf die möglichen Höchsteinsätze seien im verfahrensgegenständlichen Fall nicht getroffen worden.

 

 

II.1. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG iVm § 50 Abs 1 Glücksspielgesetz – GSpG ist die Zuständigkeit zur Weiterführung des gegenständlichen Verfahrens auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich übergegangen.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, was im Glücksspielgesetz nicht der Fall ist.

 

Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, da das Verfahren vor dem 31. Dezember 2013 bereits zur Zuständigkeit dieses Einzelmitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich gehört hat.

 

Vorweg ist festzuhalten, dass auch im neuen System der Verwaltungsgerichtsbarkeit grundsätzlich von einer Bindungswirkung der Verwaltungsgerichte an die Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes iSd § 63 Abs 1 VwGG auszugehen ist.

 

II.2. Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht aufgrund der Aktenlage sowie durch Auswertung von Erhebungsergebnissen aus anderen Berufungsverfahren zu artgleichen Geräten von folgendem  S a c h v e r h a l t  aus:

 

II.2.1. Aufgrund einer von Organen der Abgabenbehörde am 31. August 2010 um 17:00 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung "x, durchgeführten Kontrolle wurde das oa. Gerät mit der Bezeichnung "x" und der Seriennummer 30506 aufgestellt und grundsätzlich funktionsfähig vorgefunden. Dieses Gerät befand sich seit ca. 3 Monaten (Mai 2010) bis zum Tag der Kontrolle im oa. Lokal.

 

Der Spielablauf stellt sich generalisierend wie folgt dar:

 

Bei dem gegenständlichen Gerät konnten "Wetten" auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefundenen virtuellen Hunderennen abgeschlossen werden.

 

Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des gewünschten Spieleinsatzes und nach Festlegen eines vermuteten Rennergebnisses konnte die "Wette" durch Betätigung einer entsprechenden virtuellen Bildschirmtaste abgeschlossen werden. Über Wunsch wurde ein Wettschein ausgedruckt. Die aufgezeichneten, bereits in der Vergangenheit stattgefundenen, allenfalls nur mit einer fortlaufenden Nummerierung gekennzeichneten Rennen wurden am Bildschirm dargestellt. Nach dem Zieleinlauf wurden die ersten Drei in Zeitlupe oder mit Standbild noch einmal kurz gezeigt. Der Kunde konnte nur aufgrund von Vermutungen eine Nummer oder Farbe wählen, durch welche jeder Hund gekennzeichnet war. Auf diese Weise konnte eine "Wette" auf den Sieger oder eine Kombinationswette auf den ersten und zweiten, allenfalls auch noch auf den dritten durch das Ziel laufenden Hund abgeschlossen werden. Jedem möglichen Einlaufergebnis war eine bestimmte Quote zugeordnet, welche am Gerätebildschirm in einem Quotenblatt dargestellt war. Der in Aussicht gestellte Gewinn errechnete sich durch Multiplikation des gewählten Einsatzbetrags mit der dem erwarteten Rennverlauf entsprechenden Quote.

 

Aus der Fotodokumentation zum gegenständlichen Gerät ist ersichtlich, dass es um ein Angebot von x (mit kreisrundem Logo) geht.

 

II.2.2. In einem vergleichbaren Verfahren (BPD Linz, Zl. S-7.068/11-2 betreffend die Beschlagnahme eines Wettterminals mit der Bezeichnung "x" und der Seriennummer 30389) mit einem vergleichbaren Gerät hat die Finanzpolizei neben einer Fotodokumentation auch ausgedruckte Wettscheine vorgelegt (vgl die Kopien protokolliert unter ON 3 zu VwSen-301146 bzw nunmehr LVwG-410283). Aus dieser Fotodokumentation ist ersichtlich, dass es sich um ein vergleichbares Gerät handelt. Auf den drei ausgedruckten Wettscheinen vom 16. Dezember 2010 über "PowerDogs" Wetten wird - wie auch am Bildschirm auf den Fotos in der Dokumentation erkennbar ist – zunächst die Rennnummer, dann die Wettart und danach mögliche Tips (nach dem Quotenplan) und schließlich die dazugehörige Quote angegeben. Die Fotos der Finanzpolizei zu den durchgeführten Probespielen am Gerät mit der FA-Nr. 9 (Bilder 43-45) zeigen einen möglichen Einsatz von 15 Euro bei einer Quote von 5,05. Auch den ausgedruckten Wettscheinen vom 16. Dezember 2010 über jeweils "1 PowerDogs Wette" um 14:09 Uhr ("Win 2", Gesamteinsatz 13 Euro) und um 13:56 Uhr ("Win 3", Gesamteinsatz 15 Euro) ist bereits ein durch die Probespiele dokumentierter möglicher Einsatz von mehr als 10 Euro zu entnehmen.

 

Zudem wurde in dem Verfahren zu LVwG-410283 (vormals: VwSen-301146) in einem ergänzenden Beschwerdevorbringen vom 14. Februar 2014 (vgl dazu ON 2 zu LVwG-410283-2014) unter Vorlage von Beweisurkunden, die in früheren Berufungsverfahren des Oö. Verwaltungssenat schon bekannt geworden sind (vgl dazu gleich unten) ausdrücklich vorgebracht, dass auf Wetten an Wettterminals der Marke Tipomat Y-Line, auf denen Wetten aller Art durchgeführt werden können, generell Einsätze von über 10 Euro geleistet werden können und solche auch regelmäßig tatsächlich geleistet worden seien.

 

II.2.3. Der vormals zuständige Oö. Verwaltungssenat hat in anderen Berufungsverfahren (vgl zum Ganzen das Erk des Oö. Verwaltungssenats vom 13.12.2013, Zl. 360464/3/WEI/Ba, mit Nachw) zu den Einsatzmöglichkeiten am Wettterminal der Marke Tipomat Y-Line der Firma x entscheidungswesentliche Umstände wie folgt erhoben:

 

Im Berufungserkenntnis VwSen-360060/10/AL/Ba vom 6. August 2013 wurde festgestellt, dass in diesem Verfahren bei einem gleichartigen Gerät (Wettterminal) der Marke Tipomat Y-Line die finanzpolizeilichen Ermittlungen aus Anlass der durchgeführten Probespiele höchstmögliche Gewinn-Quoten von 106,40 und 128,10 ergaben. Die in diesem Verfahren aktenkundig gewordene Gerätebuchhaltung eines baugleichen Geräts der Marke Tipomat Y-Line weist nicht nur Einzeleinsätze von über 10 Euro je Einzelspiel (etwa 11, 15 und 30 Euro je Einzelspiel) aus; vielmehr geht aus ihr auch klar und eindeutig hervor, dass an diesem Gerät in bemerkenswert kurzen zeitlichen Abständen (oft innerhalb weniger als einer Minute!!) Spieleinsätze tatsächlich geleistet wurden.

 

Im Berufungsverfahren VwSen-360096 wurde mit der Eingabe ON 9 eine Gerätebuchhaltung für ein artgleiches Wettannahmegerät Tipomat Y-Line vorgelegt, aus der ein geleisteter Einzeleinsatz von 18 Euro am 28. Februar 2012 hervorgeht.

 

Auch hat der Rechtsvertreter des Bw zu VwSen-360096 glaubhaft dargelegt, dass alle Wettterminals der Marke Tipomat Y-Line baugleich sind und über dieselben Einsatzmöglichkeiten verfügen. In der Eingabe vom 15. November 2013 (ON 19 zu 360096) wurde plausibel erläutert, dass sämtliche Wettmöglichkeiten im Wege des Internets zentralseitig von x (Malta) Ltd. angeboten werden und nie eine Einsatzbeschränkung auf 10 Euro vorgesehen war. Eine solche Beschränkung bei einzelnen Geräten wäre angesichts der vielen hundert in Betrieb stehenden Terminals technisch nicht machbar und auch wirtschaftlich unvernünftig.

 

In der vorgelegten Eidesstättigen Erklärung vom 11. November 2013 des x (vgl ON 19 zu VwSen-360096), wird versichert, dass an sämtlichen Standorten von Wettterminals der Marke "Tipomat", in welcher Version auch immer, die gleichen Wetten zu gleichen Konditionen und mit denselben Einsatzmöglichkeiten angeboten werden und dass es nie eine Beschränkung von Wetteinsätzen auf 10 Euro gab. Es seien immer Wetteinsätze weit darüber bis zu einigen hundert Euro möglich gewesen. Das gelte sowohl für klassische Sportwetten als auch für Wetten auf aufgezeichnete Hunde- und Pferderennen.

 

Untermauert werden diese glaubhaften Angaben des x durch weitere Beweismittel betreffend die Einsatzmöglichkeiten über 10 Euro beim Internetterminal Tipomat Y-Line. Dem GSp26c-Dokumentationsformular zu einem Wettterminal "Tipomat Y-Line II" aus einer Kontrolle vom 9.5.2012 in einem Salzburger Lokal sind Eintragungen der Organe der Finanzpolizei zu entnehmen, wonach 20 Euro am Wettterminal eingesetzt wurden und vermutlich ein Höchsteinsatz von 500 Euro möglich gewesen wäre (vgl ON 2 zu LVwG-410283).

 

So ging es auch im Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 13. September 2013, Zl. B 635/2013 (vgl ON 2 zu LVwG-410283), um ein Glücksspielgerät Tipomat Y-Line mit Wetten auf virtuelle Hunderennen ("Power Races") und einem Mindesteinsatz von 1 Euro, bei dem ein fixer Höchsteinsatz zwar nicht festgestellt wurde, die Organe des Finanzamtes aber ein Testspiel mit dem festgestellten Spieleinsatz von 27 Euro durchführten.

 

Weiters wird in den vier Berufungsbescheiden des UVS Vorarlberg je vom 1. Oktober 2013, Zlen. UVS-1-797/E9-2013, UVS-1-798/E9-2013, UVS-1-804/E9-2013, UVS-1-805/E9-2013, betreffend Abweisung von Amtsberufungen des Finanzamtes Landeck Reutte Landeck im Fall von gleichartigen Geräten jeweils festgestellt, dass sich aus der Anzeige des Finanzamtes eine Einsatzmöglichkeit über 10 Euro ergibt. Im Rahmen von Testspielen seien bei einer sog. "Exacta Wette" Einsätze von 12 Euro tatsächlich geleistet worden, was im Erhebungsdokument GSp26c der Finanzpolizei angeführt wurde (vgl ebenso ON 2 zu LVwG-410283).

 

Unter Bezugnahme auf die zahlreichen aktenkundigen Beweisurkunden samt den Gerätebuchhaltungen betreffend ausgewiesene Einsätze über 10 Euro an gleichartigen Geräten sowie das Vorbringen im Verfahren zu LVwG-410283 hinsichtlich eines vergleichbaren Geräts sieht es das Oö. Landesverwaltungsgericht als erwiesen an, dass auch am verfahrensgegenständlichen Wettterminal Tipomat Y-Line mit sog. "PowerDogs-Wetten" Einsätze von über 10 Euro pro Wette möglich waren.

 

II.2.4. Wie sich aus dem Aktenvermerk der Finanzpolizei vom 22. Dezember 2010 in dem vergleichbaren Verfahren zu LVwG-410283 (vgl Kopien unter ON 3 zu VwSen-301146 bzw nunmehr LVwG-410283) ergibt, hatten die Wettkunden beim Wettterminal Tipomat Y-Line keinerlei Einfluss auf das Zustandekommen bestimmter Spielergebnisse. Sie konnten nur einen Einsatz wählen und eine Wette auf Sieg oder allenfalls auf Platzierungen abschließen. Danach war der in kurzen Abständen regelmäßig erfolgende Rennstart und das etwa 30 Sekunden dauernde Rennereignis abzuwarten, wonach der Verlust des Einsatzes oder ein Gewinn feststand. Der Ausgang dieses Spiels konnte vom Spieler somit nicht beeinflusst werden. Die Entscheidung über das Spielergebnis hing somit vom Zufall ab.

 

Aufgrund der bestätigten Baugleichheit aller Wettterminals der Marke Tipomat Y-Line gelangt der erkennende Richter zur Annahme, dass somit auch an dem verfahrensgegenständlichen Gerät die Möglichkeit zu Serienspielen iSd OGH-Judikatur bestanden hat.

 

 

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz (GSpG) in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, "wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs 2 daran beteiligt".

 

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der "ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spieles veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, [...] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird".

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl I Nr. 54/2010, wurde in § 52 Abs 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um "geringe Beträge" iSd § 168 Abs 1 StGB, sodass insoweit "eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt]".

Mit Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, hat der Verwaltungsgerichtshof dazu festgehalten, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen Gerichten und Verwaltungsbehörden nach den für die Spiele geleisteten Einsätzen zu erfolgen habe, da § 52 Abs 2 GSpG auf die Leistung eines Einsatzes von mehr als 10 Euro in einem einzelnen Spiel abstelle. Eine Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber dem gerichtlichen Straftatbestand ergebe sich daher nur für die Veranstaltung von Spielen, bei denen der Einsatz 10 Euro übersteigt.

In diesem Erkenntnis äußerte sich der Verwaltungsgerichtshof allerdings bloß zu einer der beiden Voraussetzungen des Straflosigkeitsmerkmals der 2. Variante im letzten Gliedsatz des § 168 Abs 1 StGB ("oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge"). Da die Wendung "geringe Beträge" lediglich eine der beiden kumulativen Voraussetzungen für die in § 168 Abs 1 letzter Teilsatz StGB normierte Straffreiheit bildet, ist auch von einer gerichtlichen Strafbarkeit hinsichtlich jener Glücksspiele auszugehen, bei denen die Einsätze pro Einzelspiel zwar unterhalb der Geringfügigkeitsgrenze liegen, die aber nicht "bloß zum Zeitvertreib" gespielt werden. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs, welcher sich der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 22. März 1999, Zl. 98/17/0134, angeschlossen hatte, etwa dann der Fall, wenn der Spielveranstalter vorsätzlich Serienspiele veranlasst oder zu solchen Gelegenheit bietet (vgl OGH 3.10.2002, Zl. 12 Os 49/02; OGH 2.7.1992, Zl. 15 Os 21/92; OGH 22.8.1991, Zl. 15 Os 27/91). Da somit eine Strafbarkeit gemäß § 168 StGB auch dann gegeben sein kann, wenn zwar Einsätze von unter 10 Euro pro Einzelspiel geleistet werden, es sich aber um Serienspiele iSd OGH-Judikatur handelt, ist in diesen Fällen hinsichtlich des Verhältnisses zu den Verwaltungsstraftatbeständen des GSpG nicht auf § 52 Abs 2 GSpG, sondern auf die eingangs zitierte Judikatur zurückzugreifen, der zufolge eine allenfalls anzuwendende glücksspielgesetzliche Verwaltungsstrafbestimmung hinter den gerichtlichen Straftatbestand des § 168 StGB stillschweigend zurücktritt.

Auch der Verfassungsrechtler Heinz Mayer vertritt in seinem Beitrag: "Das Verbot der Doppelbestrafung im Glücksspielrecht", ecolex 2013, Seiten 80 ff, die Auffassung, dass mit dem § 52 Abs 2 GSpG nur das Merkmal "geringe Beträge" im § 168 Abs 1 StGB präzisiert wurde. Nach Analyse der Judikatur des Verfassungsgerichtshofs (VfSlg 15.199 und VfSlg 18.833) betreffend Vermeidung eines Verstoßes gegen das Doppelbestrafungsverbot durch verfassungskonforme Interpretation hält Mayer dem zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. August 2012 mit Recht kritisch entgegen (vgl ecolex 2013, 81 f):

"Wenn der VwGH im Erk v 22.8.2012 (FN 5: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) nunmehr die Subsidiarität nur insoweit gelten lassen will, als es ausschließlich um Einsätze von mehr als Euro 10,- geht, so verkennt er die verfassungsrechtliche Bedeutung des Doppelbestrafungsverbots und das Erk des VfGH VfSlg 15.199. Folgt man dem VwGH, so hätte § 52 Abs 2 GSpG eine Doppelbestrafung dort ermöglicht, wo sie nach früherer Rechtslage nicht möglich war; dies lediglich deshalb, weil § 52 Abs 2 GSpG nunmehr den Begriff des 'geringen Betrages' des § 168 Abs 1 StGB definiert. Diese Auffassung ist unzutreffend; sie kann sich weder auf den Gesetzestext noch auf die Gesetzesmaterialien stützen. Die ErläutRV (FN 6: 658 BlgNR 14. GP 8) zur GSpG-Nov 2008 (FN 7: BGBl I 2010/54) zeigen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, der Rsp des VfGH Rechnung zu tragen und eine subsidiäre Kompetenz der Verwaltungsstrafbehörde zu normieren.

Die vom VwGH im Erk 22.8.2012 (FN 8: VwGH 22.8.2012, 2012/17/0156) gewählte Auslegung des § 52 Abs 2 GSpG unterstellt dieser Bestimmung einen verfassungswidrigen Inhalt, indem sie nicht nur diese Bestimmung verkennt, sondern auch die Reichweite des verfassungsrechtlichen Doppelbestrafungsverbots gem Art 4 Abs 1 7. ZP. Die vom VwGH in diesem Erk vertretene Rechtsansicht macht es im Ergebnis ausschließlich vom Verhalten eines von ihm nicht beeinflussbaren Dritten abhängig, ob ein Veranstalter nur vom Gericht oder zusätzlich auch von der Verwaltungsbehörde bestraft wird; eine solche Auslegung scheint auch unsachlich und damit gleichheitswidrig.

Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die im Erk VwGH 22.8.2012 vertretene Auffassung in Konflikt mit der Rsp des OGH im Falle von Serienspielen gerät; in diesen Fällen nimmt der OGH auch bei geringen Einsätzen eine Strafbarkeit gem § 168 StGB an (FN 9: Vgl OGH 14.12.1982, 9 Os 137/82; 22.8.1991, 15 Os 27/91; 3.10.2002, 12 Os 49/02 EvBl 2003/22)."

In seiner Grundsatzentscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013, tritt der Verfassungsgerichtshof der beginnend mit dem Erkenntnis vom 22. August 2012, Zl. 2012/17/0156, geänderten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausdrücklich entgegen und führt zur Abgrenzung der verwaltungsrechtlichen von der gerichtlichen Strafbarkeit im Glücksspielrecht (Hervorhebungen nicht im Original) unter Punkt III. (RN 26 ff) Folgendes aus:

"[...]

Ungeachtet der Formulierung des § 52 Abs. 2 GSpG (iVm dem Straftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG) kann diesem nicht der (verfassungswidrige) Inhalt unterstellt werden, dass die Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörde nach dem Glücksspielgesetz und der Strafgerichte nach § 168 StGB nach den vom jeweiligen Spieler tatsächlich geleisteten Einsätzen (höchstens oder über € 10,-) abhängt. Der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG erfasst nämlich das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 GSpG. Die Strafbarkeit knüpft somit nicht - wie dies aus der Textierung des § 52 Abs. 2 GSpG missverstanden werden könnte - an das Verhalten des konkreten Spielers - also daran, ob dieser im Einzelfall einen Einsatz von höchstens oder unter € 10,- an einem Glücksspielautomaten tatsächlich leistet - an, sondern stellt auf das Verhalten jener Person ab, die einem Spieler verbotene Ausspielungen ermöglicht ('wer ... veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht ...' - § 52 Abs. 1Z 1 GSpG). Bei der Abgrenzung der Strafbarkeit nach § 52 Abs. 1 (Z 1) GSpG und nach § 168 StGB sowie damit auch der Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden und der Strafgerichte ist somit - bei einer verfassungskonformen, das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 4 Abs. 1 7. ZPEMRK berücksichtigenden Auslegung (vgl. VfSlg. 15.199/1998 mwN) - darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw. mit einem darauf installierten Spielprogramm veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht, der bzw. das Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als €10,- ermöglicht. Würde auf die tatsächlichen Einsätze des jeweiligen Spielers abgestellt (wie dies der Verwaltungsgerichtshof in der zitierten Rechtsprechung [Anm: VwGH vom 22.08.2012, 2012/17/0156, VwGH vom 27.02.2013, 2012/17/0342 und VwGH vom 15.03.2013, 2012/17/0365] und die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid tun), würde eine Tat, also ein Lebenssachverhalt bzw. dasselbe Verhalten einer Person (nämlich des in § 52 Abs. 1 [Z 1] GSpG und § 168 StGB umschriebenen Täterkreises), in mehrere strafbare Handlungen zerlegt, obwohl diese strafbaren Handlungen dieselben wesentlichen Elemente ('essential elements') aufweisen und die eine strafbare Handlung den Unrechtsgehalt der anderen in jeder Beziehung mitumfasst. Das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen, bei denen Einsätze bis zu € 10,- pro Spiel geleistet werden können, erschöpft sich vollständig in dem gemäß § 168 Abs. 1 StGB strafbaren Verhalten in Bezug auf (Automaten)Glücksspiele bzw. die darauf installierten Spielprogramme mit Einsätzen über € 10,-.

Bei einer verfassungskonformen Interpretation des § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG hinsichtlich der Abgrenzung der Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden von jener der Strafgerichte darf es somit nur darauf ankommen, ob eine 'Glücksspielveranstaltung' (also das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen von verbotenen Ausspielungen mit Spielautomaten über einen bestimmten Zeitraum) mit einem Einsatz von über € 10,- pro Spiel ermöglicht wird, und nicht darauf, ob der jeweilige Spieler Einsätze von höchstens € 10,- oder mehr als € 10,- tatsächlich leistet. Dabei umfasst das Veranstalten, Organisieren, Anbieten oder unternehmerisch Zugänglichmachen jeweils nur einen konkreten Spielautomaten und nicht mehrere Spielautomaten (gemeinsam).

3.4. Die belangte Behörde hat somit dem § 52 Abs. 2 (iVm § 52 Abs. 1 Z 1) GSpG einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellt, indem sie nicht auf den maximal möglichen Einsatz der vom Beschwerdeführer betriebenen Glücksspielautomaten, sondern auf den jeweils von Spielern geleisteten Einsatz pro Spiel abstellte. Da der Beschwerdeführer unbestrittenermaßen Ausspielungen mit zwei Glücksspielautomaten, welche einen Höchsteinsatz von € 10,50 pro Spiel ermöglichten, veranstaltete und deswegen auch in erster Instanz strafgerichtlich gemäß § 168 StGB verurteilt wurde, scheidet eine doppelte Bestrafung wegen ein und derselben Tat nach § 52 Abs. 1 Z 1 (iVm § 52 Abs. 2) GSpG aus.

3.5. Aus der dargelegten verfassungskonformen Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs. 2 GSpG ergibt sich im Übrigen die Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde - auch nach Maßgabe der verfassungsgesetzlich gewährleisteten Rechte auf Gleichheit aller Staatsbürger vor dem Gesetz gemäß Art. 7 B-VG bzw. Art. 2 StGG und auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG - stets zu ermitteln, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielautomat geleistet werden kann (bzw. ob Serienspiele veranlasst werden können), um derart beurteilen zu können, ob eine Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB oder die Zuständigkeit der Verwaltungsstrafbehörden gemäß § 52 Abs. 1 GSpG besteht."

Dieser Rechtsansicht des Verfassungsgerichtshofes schloss sich nunmehr auch der Verwaltungsgerichtshof – in ausdrücklicher Abkehr von seiner zuvor zitierten Rechtsansicht – an (vgl VwGH 23.7.2013, Zl. 2012/17/0249).

IV.2. Zudem ist gemäß § 22 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, soweit die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, eine Tat als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet.

Mit dem am 1. März 2013 in Kraft getretenen § 22 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013, der mangels anderslautender Übergangsbestimmung auch für den vorliegenden Fall maßgeblich ist, soll nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr eine generell subsidiäre verwaltungsbehördliche Strafbarkeit normiert werden und eine Tat "als Verwaltungsübertretung nur dann strafbar sein, wenn sie nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet" (vgl Erl RV BGBl I Nr. 33/2013, 2009 BlgNR 24. GP, Seite 20 "Zu Z 4 (§ 22 samt Überschrift)".

Aus dem § 22 Abs 2 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ergibt sich nunmehr, dass sowohl Taten, die zueinander in Realkonkurrenz stehen ("Hat jemand durch mehrere selbstständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen") als auch Taten, die zueinander in echter Idealkonkurrenz stehen ("oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen"), entweder von einer oder von mehreren Verwaltungsbehörden nebeneinander zu bestrafen sind.

Auf Grund der in der Neufassung des § 22 Abs 1 VStG generell vorgesehenen ausdrücklichen Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit gegenüber Gerichtsdelikten ist konsequenter Weise die in der alten Fassung des § 22 Abs 2 VStG noch enthaltene Bestimmung, nach der auch beim Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit von einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen die Strafen nebeneinander zu verhängen waren, entfallen.

Offenbar im Interesse der Rechtssicherheit zwecks zuverlässiger Vermeidung einer verfassungsrechtlichen Konfliktlage soll eine Tat ganz allgemein nur mehr dann als Verwaltungsübertretung strafbar sein, wenn sie nicht auch – wenn auch nur teilweise - den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Auf diese Weise können auch schwierige Auslegungsfragen im Zusammenhang mit einer bisher nur stillschweigend anzunehmenden Subsidiarität (vgl etwa "same essential elements" - Doktrin des VfGH) vermieden und die Verwaltungsbehörden entlastet werden.

Im richtungweisenden Erkenntnis vom 11. Mai 1998, Zl. 98/10/0040 (= VwSlg 14.890 A/1998) hat der Verwaltungsgerichtshof unter Auswertung von Vorjudikatur für eine ausdrückliche Subsidiaritätsklausel betreffend eine Tat, die den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, ausgesprochen, dass es nicht erforderlich sei, dass das verdrängende und das verdrängte Delikt die gleiche Angriffsrichtung haben und dass die Subsidiarität auch dann greife, wenn der Gerichtstatbestand nicht allein durch die verwaltungsstrafrechtlich relevanten Elemente des Verhaltens, sondern erst durch Hinzutreten weiterer Sachverhaltselemente erfüllt werde.

Zusammenfassend kann daher festgestellt werden, dass die zunächst vom Verfassungsgerichtshof in VfSlg 15.199/1998 und anschließend auch vom Verwaltungsgerichtshof (VwGH 22.03.1999, Zl. 98/17/0134) angenommene verfassungskonforme Interpretation im Wege der stillschweigenden Subsidiarität der Bestimmungen des Glücksspielgesetzes gegenüber dem § 168 StGB nunmehr ex lege durch die generelle ausdrückliche Subsidiarität nach dem § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 nicht nur abgesichert wurde, sondern der (bedingungslose) Vorrang des konkurrierenden Gerichtsdelikts im Sinne von VwSlg 14.890 A/1998 nunmehr durch ausdrückliche gesetzliche Subsidiarität angeordnet worden ist. Dies bedeutet weiter im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

Die ausdrückliche Subsidiarität setzt nur voraus, dass eine Tat (auch) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Es ist gleichgültig, ob es dabei zu einer tatsächlichen Bestrafung des Täters durch ein Gericht kommt (vgl Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN). Die Subsidiaritätsklausel verlangt dies nicht, sondern stellt ausschließlich auf die selbstständige Beurteilung durch die Verwaltungsstrafbehörde ab. Selbst wenn die gerichtliche Bestrafung mangels Zurechnungsfähigkeit, fehlenden Vorsatzes, Verjährung, Einstellung oder sogar aufgrund einer Arbeitsüberlastung des Gerichtes oder der Staatsanwaltschaft nicht erfolgt, liegt eine Verwaltungsübertretung nicht vor (vgl ausdrücklich Hauer/Keplinger, SPG-Kommentar⁴, 2011, Anm. 3 zu § 85 SPG mwN).

Außerdem hat der Verfassungsgerichtshof in der oben zitierten Entscheidung zur bisher bloß stillschweigenden Subsidiarität – bei der gebotenen verfassungskonformen Interpretation – für die Abgrenzung von verwaltungsrechtlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Glücksspielrecht darauf abgestellt, ob an einem Glücksspielgerät Höchsteinsätze von über 10 Euro möglich sind bzw ob auch Serienspiele veranlasst werden können und bereits für diese Möglichkeiten, die auch die Versuchsstrafbarkeit einschließen, eine gerichtliche Strafbarkeit nach § 168 StGB angenommen.

Nichts Anderes kann insofern auch für die von § 22 Abs 1 VStG angeordnete ausdrückliche Subsidiarität gelten!

IV.3. Durch die Normierung der allgemeinen ausdrücklichen Subsidiarität für Verwaltungsstrafbestimmungen ergibt sich, dass die Tat (= der einheitliche Lebenssachverhalt; siehe dazu auch VfGH vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013, Rz 27) als Verwaltungsübertretung nicht mehr strafbar ist, wenn sie unter § 168 StGB (bzw §§ 15, 168 StGB oder §§ 12, 15, 168 StGB) zu subsumieren ist – und zwar unabhängig davon, ob teilweise Einsätze unter oder über 10 Euro tatsächlich geleistet wurden. In Zusammenschau mit der Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs, die einerseits die Reichweite des § 168 StGB klarstellt und andererseits die Funktion (siehe VfGH vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013 Rz 30; "...Abgrenzungsregelung...") und den Regelungsinhalt des § 52 Abs 2 GSpG mit Art 4 7. ZPzEMRK in Einklang bringt (vgl VfGH vom 13.6.2013, Zl. B 422/2013, ebenso VfGH vom 26.6.2013, Zl. B 63/2013), ergibt sich sohin, dass eine vom Oö. Landesverwaltungsgericht durchzuführende selbstständige Beurteilung der gerichtlichen Strafbarkeit nach § 168 StGB (im Sinne der strafrechtlichen stRsp des OGH zu dieser Bestimmung) Klarheit im Hinblick auf die Abgrenzung einer allfälligen verwaltungsrechtlichen Strafbarkeit von der Strafbarkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit bringt.

Vor dem Hintergrund der nunmehr mit § 22 VStG ausdrücklich und umfassend normierten Subsidiarität der verwaltungsbehördlichen Strafbarkeit sowie insbesondere auch der eindeutigen aktuellen Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs – der im Übrigen auch der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich folgt – hatte des Oö. Landesverwaltungsgericht daher nunmehr die selbstständige strafrechtliche Beurteilung vorzunehmen.

IV.4. Der am 1. März 2014 in Kraft getretene § 52 Abs 3 GSpG (idF BGBl I Nr. 13/2014) sieht für das Glücksspielrecht entgegen der dargelegten Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts und dem § 22 Abs 1 VStG eine umgekehrte Subsidiaritätsregel wie folgt vor:

"Ist durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht, so ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen."

Ob diese gesetzliche Umkehrung des Wesens der Scheinkonkurrenz in der Erscheinungsform der Subsidiarität, wonach prinzipiell die verwaltungsrechtliche hinter der gerichtlichen Strafbarkeit zurücktritt und im Ergebnis keine verfolgbare Verwaltungsübertretung anzunehmen ist, dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben. Denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden (vgl auch § 1 Abs 2 VStG). Bis zum 1. März 2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume bis zum 1. März 2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen wie zB Verjährung) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, Zl. 98/17/0134 und jüngst mwN VwGH 7.10.2013, Zl. 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern. Eine einmal eingetretene Subsidiarität ist somit endgültig.

Aus verfassungsrechtlichen Gründen wäre es außerdem unzulässig, eine bereits verjährte Tat wieder verfolgbar/strafbar zu machen (vgl Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG § 1 Rz 17 uHa VfSlg 11.212/1987). Die gegenständliche gerichtlich strafbare Anlasstat (vgl dazu Punkt IV.5.) war mit der Beschlagnahme am 31. August 2010 abgeschlossen und im Hinblick auf die Strafbarkeitsverjährungsfrist des § 57 Abs 3 StGB (1 Jahr) schon vor dem Inkrafttreten des § 52 Abs 3 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 verjährt.

IV.5. Die strafrechtliche Beurteilung des festgestellten Sachverhalts ergibt Folgendes:

Wie der Verfassungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 13. Juni 2013, Zl. B 422/2013-9, abschließend festhält, kommt es bei verfassungskonformer Interpretation der Abgrenzungsregelung des § 52 Abs 2 GSpG allein darauf an, welcher mögliche Höchsteinsatz an einem Glücksspielgerät geleistet werden kann bzw ob Serienspiele veranlasst werden können. Sobald daher bei einem Spielgerät die bloße Möglichkeit von Höchsteinsätzen von über 10 Euro oder die Möglichkeit der Abhaltung von Serienspielen im Sinne der OGH-Judikatur besteht, liegt daher nach Auffassung des Verfassungsgerichtshofes eine ausschließliche Gerichtszuständigkeit gemäß § 168 StGB vor.

Wie im vorliegenden Fall für das Oö. Landesverwaltungsgericht aus den Tatsachenfeststellungen unter Abschnitt II.2., insbesondere den im Einzelnen dargestellten Beweisurkunden (vgl Punkte II.2.2. und II.2.3.) klar hervorgeht, ist bei den Spielen auf dem in Rede stehenden Wettterminal Tipomat Y-Line mit den Hunderennen "PowerDogs" ein Einzeleinsatz von mehr als 10 Euro möglich gewesen und höchstwahrscheinlich auch immer wieder tatsächlich geleistet worden. Aus den in anderen Verfahren bekannt gewordenen Gerätebuchhaltungen betreffend gleichartige Glücksspielgeräte ist ersichtlich, dass an den Geräten der Marke Tipomat Y-Line Serienspiele in Form von bemerkenswert rasch ablaufenden Einzelspielen veranlasst werden können (vgl Punkte II.2.3 und II.2.4.).

 

Aufgrund der Baugleichheit aller Geräte der Marke Tipomat Y-Line konnte davon ausgegangen werden, dass einerseits Einzeleinsätze auf dem gegenständlichen Wettterminal bzw Hunderenngerät von mehr als zehn Euro möglich waren und andererseits auch am gegenständlichen Gerät eine außergewöhnlich günstige, zu Serienspielen verleitende Relation zwischen Einsatz und möglichem Gewinn in Höhe eines Vielfachen entsprechend den jeweils gebotenen Quoten bestand. Im Hinblick auf die nur sehr kurze Einzelspieldauer (Wettabläufe) – die aufgezeichneten Rennereignisse starten in kurzen Abständen (Minutentakt!) und dauern nur etwa 30 Sekunden – können ähnlich rasch wie auf Glücksspielgeräten mit Walzenspielen zahlreiche Glücksspiele in Form von "Wetten auf aufgezeichnete Rennergebnisse" innerhalb nur sehr kurzer Zeiträume ablaufen. Mit einer klassischen Situation von Wetten auf künftige sportliche Ereignisse hat dies nichts zu tun. Die Funktionsweise des in Rede stehenden Hunderenn-Gerätes für aufgezeichnete Rennen ist offenkundig darauf angelegt, einen besonderen Anreiz für den gewinnsüchtigen "Wettkunden" zu Serienspielen zu bieten. Der Spieler kann dadurch nicht nur sein Gewinnstreben an sich ausleben, sondern auch bei bereits eingetretenen Verlusten eine gute Chance sehen, diese durch wenige Tipps oder auch nur einen gewonnenen Tipp mit günstiger Quote wieder ganz oder teilweise wettzumachen. Er muss dafür nur eine gewisse Ausdauer mitbringen und eine "glückliche Hand" bei den gesetzten Einsatzhöhen haben. Die Bereitschaft eines Spielers zu Serienspielen wird dabei im Normalfall umso größer sein, je geringer die gespielten Einsätze sind und damit das Verlustrisiko des Einzelspiels ins Gewicht fällt. Insbesondere wenn es bloß um geringe Einsätze unter 10 Euro geht, werden Spieler daher aus Gewinnsucht bei den in Rede stehenden Geräten ihr Glück durch Serienspiele versuchen und ihre Chancen dabei ausreizen.

 

Auf Grund der beschriebenen Funktionsweise des in Rede stehenden Geräts werden nach Auffassung des Oö. Landesverwaltungsgerichts nicht nur Spieleinsätze von über 10 Euro pro Einzelspiel ermöglicht, sondern auch Serienspiele des "Wettkunden" veranlasst, und ist – iSd zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 13. Juni 2013 sowie diesem folgend auch iSd Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 27. Juli 2013 – die oben dargestellte Serienspieljudikatur des Obersten Gerichtshofs weiterhin anzuwenden.

Im gegebenen Zusammenhang liegt durch die Möglichkeit, mit dem gegenständlichen Gerät um Höchsteinsätze von mehr als 10 Euro pro Einzelspiel zu spielen sowie darüber hinaus auch Serienspiele zu veranlassen, zumindest der strafbare Versuch einer gemäß § 168 StGB iVm § 15 StGB mit gerichtlicher Strafe bedrohten Glücksspielveranstaltung vor, da allein schon das unternehmerische Zugänglichmachen ebenso wie das Aufstellen bzw Zur-Verfügung-Stellen von Glücksspielgeräten eine Versuchshandlung iSd § 15 Abs 2 StGB hinsichtlich des Tatbildes der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (vgl dazu § 168 Abs 1 StGB 2. Tatbildvariante) und überhaupt das vorsätzliche Verschaffen einer Spielgelegenheit – etwa durch den "Spielautomatenaufsteller" oder einen "die Gewinnabgeltung besorgenden Gastwirt" (Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 uHa Rainer, SbgK § 168 Rz 12) – auf Glücksspielgeräten schon vor dem ersten Spielgeschehen den strafbaren Versuch der Veranstaltung von Serienglücksspielen im Sinne der 1. Tatbildvariante des § 168 Abs 1 StGB darstellt (vgl allgemein zu den Begehungsweisen Kirchbacher in WK² § 168 Rz 14 ff, die etwa die Förderung einer Glücksspielzusammenkunft schon "durch Beistellung entsprechender Räume oder Spielutensilien, durch Werbung oder durch sonstige Dienstleistungen" bejahen, und Leukauf/Steininger, Kommentar zum StGB³ §168 Rz 9 ff). Allein der Umstand etwa des Zur-Verfügung-Stellens derartiger Gegenstände stellt bei entsprechendem Tatvorsatz somit jedenfalls schon den strafbaren Versuch der Förderung einer Glücksspielzusammenkunft (§ 168 Abs 1 2. Tatbildvariante) sowie allenfalls auch die strafbare Beteiligung am Versuch der Veranstaltung eines Glücksspiels (§ 168 Abs 1 1. Tatbildvariante) dar.

Mit anderen Worten: Bereits durch die Beistellung, betriebsbereite Aufstellung und öffentliche Zugänglichmachung des in Rede stehenden Hunderenngerätes wird der strafbare Versuchsbereich der Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB als Ausführungshandlung oder zumindest ausführungsnahe Handlung in Bezug auf die Veranstaltung und die Förderung der Abhaltung von gerichtlich strafbaren Glücksspielen bzw Serienglücksspielen beschritten.

 

Darüber hinaus ist nach den gegebenen Umständen zu erkennen, dass der Bf im Sinne des § 5 Abs 1 2. Halbsatz StGB die Verwirklichung des Tatbildes ernstlich für möglich gehalten und sich damit auch abgefunden hat:

 

Schon die Tatsache, dass auf dem in Rede stehenden Hunderenngerät Spieleinsätze pro Einzelspiel von über 10 Euro möglich sind, und die einzelnen "Rennabläufe" auch nur etwa 30 Sekunden dauern, zeigt ganz offensichtlich, dass solche Ausspielungen sowohl vom Veranstalter als auch vom Lokalbetreiber und Inhaber ebenso wie von sonstigen unternehmerisch Beteiligten (etwa dem beteiligten Geräteeigentümer) in gewinnbringender Absicht beigestellt, betrieben bzw veranstaltet werden.

Dies indiziert mindestens den erforderlichen dolus eventualis in Bezug auf die beiden Tatbilder des § 168 Abs 1 StGB. So ist im Regelfall davon auszugehen, dass Veranstalter und/oder Lokalbetreiber ebenso wie sonstige unternehmerisch Beteiligte (etwa der beteiligte Geräteeigentümer) es für möglich halten und sich auch damit abfinden, dass mit der Verschaffung einer Spielgelegenheit bzw der Zugänglichmachung von entgeltlichen Glücksspielen auf entsprechend ausgestatteten Geräten ebenso wie schon mit der erwerbsmäßigen Beistellung solcher Geräte auf unrechtmäßige (monopolwidrige) Art und Weise Geld verdient wird. Dementsprechend geht auch Kirchbacher im Wiener Kommentar zum StGB (vgl denselben in WK² § 168 Rz 13) unter Hinweis auf eine "realistische Sicht" davon aus, dass wohl "jedem Automatenbetreiber, der keine Vorkehrung gegen 'Serienspiele' trifft, ein entsprechender dolus eventualis unterstellt werden" müsse.

 

IV.6. Das Betreiben und/oder Zugänglichmachen des verfahrensgegenständlichen Geräts ist nach der selbstständigen Beurteilung grundsätzlich dem Tatbestand des § 168 StGB zu unterstellen und zumindest gemäß § 168 Abs 1 iVm § 15 Abs 2 StGB gerichtlich strafbar.

 

Im Hinblick auf die im vorliegenden Fall grundsätzlich gegebene gerichtliche Strafbarkeit des angelasteten Sachverhalts kann auf Grund des § 52 Abs 2 GSpG in Verbindung mit der nunmehr durch § 22 Abs 1 VStG idF BGBl I Nr. 33/2013 ausdrücklich geregelten generellen Subsidiarität, und in Verbindung mit der von den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechts judizierten stillschweigenden Subsidiarität der glücksspielrechtlichen Verwaltungsstrafbestimmungen keine strafbare Verwaltungsübertretung vorliegen.

 

 

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Das angefochtene Straferkenntnis war daher aufzuheben und das Strafverfahren auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

 

 

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.  W e i ß