LVwG-300084/2/Wim/BU/JW

Linz, 23.05.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Leopold Wimmer über die Beschwerde von Herrn x vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz–Land vom 15. März 2013, Ge96-103-2012/DJ, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Arbeitszeit­gesetz nach öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. Oktober 2013

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG  wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 226,40 zu leisten.

 

 

III.     Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

 

 

 

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Beschwerdeführer als Geschäftsführer der x (in der Folge kurz x) wegen Übertretung des § 9 Abs. 1 Arbeitszeitgesetz (AZG) in insgesamt 11 Fällen wegen im Einzelnen detailliert aufgelisteter Über­schreitungen der Tages- bzw. Wochenarbeitszeit Geldstrafen in der Höhe von gesamt 1.132 €, im Nichteinbringungsfall entsprechende Ersatz-freiheitsstrafen sowie ein 10%iger Verfahrenskostenbeitrag verhängt.

 

 

 

2. Dagegen hat der Beschwerdeführer rechtzeitig Berufung (gilt nunmehr als Beschwerde) erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass ein vorübergehend auftretender besonderer Arbeitsbedarf im Sinne des § 7 Abs. 4 AZG im konkreten Fall zweifelsfrei vorliege, da in den Monaten März bis Juni rund 50 % des gesamten Jahresumsatzes von X erwirtschaftet würden. Um diese anfallende Arbeit bewältigen zu können sei, sei X auf den erhöhten Arbeitseinsatz und die Überstunden der Mitarbeiter angewiesen. Das Gesetz fordere nicht, dass der besondere Arbeitsbedarf kurzfristig eintreten müsse.

 

Dem Vorwurf der Behörde, dass in den gegenständlichen Einzelvereinbarungen kein genauer Zeitraum angegeben sei, sei insofern entgegenzutreten, als die Vereinbarungen sehr wohl einen Zeitraum nämlich die „Saison“ nennen. Sowohl die X einerseits als auch die betreffenden Arbeitnehmer andererseits wüssten jedenfalls, dass diese Saison in die Monate März bis Juni, somit die umsatzstärkste Zeit falle. Daher werde unter der Formulierung Saison von den Vertragspartnern durchaus der Zeitraum März bis Juni verstanden. Bei der Auslegung von Verträgen sei gemäß § 914 ABGB nicht an den buchstäblichen Sinn der Formulierung anzuknüpfen sondern primär die Absicht der Parteien maßgeblich.

 

Überdies liege ein unvollständiger Spruch vor, da innerhalb der Verjährungsfrist vorzuwerfen gewesen wäre im Lichte der in concreto vorgelegten schriftlichen Vereinbarungen mit den Arbeitnehmern, § 9 Abs. 2 AZG und qua Verweis auf § 7 Abs. 4 und 4a AZG die erwähnten Rechtsnormen sachverhaltsgemäß nicht erfüllt seien.

 

Zum Verschulden wurde ausgeführt, dass X österreichweit 25 Filialen habe und der Beschwerdeführer in diesen Fällen nicht persönlich für die genaue Einhaltung der Arbeitszeiten der ihm unterstehenden Arbeitnehmer sorgen könne. Es seien in diesem Zusammenhang zuverlässige Mitarbeiter eingestellt worden, die mit der Einhaltung und Überwachung sämtlicher relevanter Arbeitnehmerschutz- und Arbeitszeitbestimmungen betraut seien. Darüber hinaus würden regelmäßige interne Schulungen sowie persönliche Belehrungen der Mitarbeiter über diese Vorschriften erfolgen. Die tatsächliche Durchführung im Hinblick auf die Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften werde vom jeweiligen Filialleiter kontrolliert. Diese würden zweimal jährlich von der Geschäftsleitung einschlägige Schulungen erhalten in denen explizit darauf hingewiesen werde, welche Überstunden gesetzlich erlaubt seien. Sie würden auch darauf hingewiesen, dass ein Zuwiderhandeln jedenfalls interne disziplinäre Maßnahmen, zumindest in Form einer Ermahnung, nach sich ziehen würden, so wie dies auch gegen-ständlich der Fall gewesen sei. Ferner würden sämtliche Mitarbeiter im Rahmen interner Überwachungen auf etwaige Missstände aufmerksam gemacht werden sowie auch angeleitet werden, aufgetretene Missstände umgehend an ihren jeweiligen Vorgesetzten zu melden und dies künftig zu vermeiden. Es erfolge die Auswahl aller Mitarbeiter mit einem Höchstmaß an Sorgfalt und würde die Einhaltung aller einschlägigen Arbeitnehmerschutz- bzw. Arbeitszeitvorschriften und innerbetrieblicher Anweisungen regelmäßig stichprobenartig kontrolliert. Da entgegen der Ansicht der Behörde ein wirksames Kontrollsystem geschaffen worden sei, treffe den Beschwerdeführer keinesfalls ein verwaltungsstraf-rechtliches Verschulden.

 

Überdies lägen die Voraussetzungen des § 21 VStG vor, da das Verschulden des Einschreiters bloß geringfügig sei, da die Überschreitungen der Arbeitszeit jeweils geringfügig seien und keinerlei Schäden aufgetreten seien und auch die Arbeitnehmer selbst im Allgemeinen einer längeren Tagesarbeitszeit nicht abgeneigt seien. Ferner liege auch eine arbeitsmedizinische Unbedenklichkeits­feststellung vor.

 

3.1. Mit 1.1.2014 ist die Zuständigkeit zur Bearbeitung dieser Berufung an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (LVwG) übergegangen. Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs.1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz - VwGbk-ÜG als Beschwerde iSd Art 130 Abs.1 B-VG.

 

3.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 3. Oktober 2013 (erkennender Richter noch als UVS-Mitglied) in welcher der Beschwerdeführer einvernommen wurde.

 

3.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht von folgendem entschei-dungswesentlichen Sachverhalt aus:

 

Der Beschwerdeführer ist handels- und gewerberechtlicher Geschäftsführer der X seit dem Jahr 1999. Er hat zu seinen persönlichen Verhältnissen keine weiteren Angaben zu den Ausführungen der Behörde gemacht. Er weist eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe wegen Übertretung nach dem AZG auf.

 

Das Unternehmen hat 26 Filialen und rund 500 Mitarbeiter und keinen Betriebs-rat.

 

Die im erstinstanzlichen Spruch angeführten x-Mitarbeiter/innen wurden an den angeführten Tagen bzw. Kalenderwochen zu den dort zeitlich angegebenen Arbeits­leistungen herangezogen.

 

Gerade in den Monaten März bis Juni werden rund 50 % des Jahresumsatzes erwirtschaftet und davon wiederum zumindest 50 % mit so genannter x. Gerade diese x Ware hat spezielle Ansprüche an Pflege und Lagerbedingungen und erfordert oft ein einen kurzfristigen Arbeitseinsatz zum Beispiel bei extremen Witterungsverhältnissen oder Neu­an­lieferungen.

 

Aufgrund der rechtskräftigen gleichartigen Verwaltungsübertretung nach dem AZG wurden mit den Mitarbeitern Zusatzvereinbarungen zu bestehenden Arbeitsverträgen bzw. bei neuen Arbeitsverträgen standardmäßig für alle Mitarbeiter unabhängig von ihrer Verwendung eine Vereinbarung mit nach­stehendem Inhalt getroffen:

 

„Bei vorübergehend auftretendem besonderem Arbeitsbedarf (Saison, Inventur,…) kann die Höchstarbeitszeit für 24 Wochen (3 × 8 Wochen) je Kalenderjahr auf 60 Stunden pro Woche bzw. 12 Stunden pro Tag ausgeweitet werden.“

 

Die festgestellten Arbeitszeitüberschreitungen liegen mit 2 Ausnahmen bei der Tagesarbeitszeit (12;29 und 12;20 Stunden;Minuten) im vereinbarten Rahmen. Für sämtliche Mitarbeiter/innen bestanden im Zeitraum der Übertretungen bereits die oben dargestellten Vereinbarungen sowie existierte eine Feststellung der arbeits­medi­zini­schen Unbedenklichkeit der zusätzlichen Überstunden.

 

Vor Abschluss der obigen Vereinbarungen wurde keine externe Beratung in Anspruch genommen.

 

Im Betrieb werden regelmäßig Schulungen für Niederlassungsleiter und Mit­arbeiter durchgeführt in denen auch auf die Vorschriften des Arbeitszeit­gesetzes eingegangen wird.

 

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie den Ausführungen des Beschwerdeführers in der öffentlichen mündlichen Ver­handlung. Er wurde im Rahmen der gemachten Feststellungen auch von keiner Seite bestritten.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Die einschlägigen Bestimmungen des Arbeitszeitgesetzes lauten:

 

§ 9 Abs. 1: Die Tagesarbeitszeit darf zehn Stunden und die Wochenarbeitszeit
50 Stunden nicht überschreiten, sofern die Abs. 2 bis 4 nicht anderes bestimmen. Die Höchstgrenzen der Arbeitszeit dürfen auch beim Zusammen-treffen einer anderen Verteilung der wöchentlichen Normalarbeitszeit mit Arbeitszeit­ver­längerungen nicht überschritten werden.

 

§ 9 Abs. 2: Die Tagesarbeitszeit darf im Falle des § 13b Abs. 2 und 3 (Verlängerung der Arbeitszeit für Lenker) 10 Stunden überschreiten und in den Fällen der §§ 4a Abs. 3 und 4 (Normalarbeitszeit bei Schichtarbeit),
5 (Arbeitsbereitschaft), 5a (besondere Erholungsmöglichkeiten), 7 Abs. 3 bis
6 (erhöhter Arbeitsbedarf), 8 Abs. 2 und 4 (Vor-und Abschlussarbeiten), 18
Abs. 2 (Betriebe des öffentlichen Verkehrs) und 19a Abs. 2 (Apotheken) 10 Stunden insoweit überschreiten, als dies nach diesen Bestimmungen zulässig ist.

 

§ 7 Abs. 4: Bei vorübergehend auftretendem besonderen Arbeitsbedarf können zur Verhinderung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils durch Betriebsvereinbarung, die den zuständigen kollektivvertragsfähigen Körper-schaften der Arbeitgeber und der Arbeitnehmer sowie dem zuständigen Arbeits-inspektorat zu übermitteln ist, in höchstens 24 Wochen des Kalenderjahres Überstunden bis zu einer Wochenarbeitszeit von 60 Stunden zugelassen werden, wenn andere Maßnahmen nicht zumutbar sind. Wurde die Arbeitszeit in acht aufeinanderfolgenden Wochen nach dieser Bestimmung verlängert, sind solche Überstunden in den beiden folgenden Wochen unzulässig. Die Arbeitszeit darf zwölf Stunden nicht überschreiten.

 

§ 7 Abs. 4a: In Betrieben in denen kein Betriebsrat eingerichtet ist, sind Überstunden nach Abs. 4 zulässig, wenn

1. diese zusätzlichen Überstunden im Einzelfall schriftlich vereinbart wurden und 2. die arbeitsmedizinische Unbedenklichkeit dieser zusätzlichen Überstunden für die betreffenden Tätigkeiten durch einen Arbeitsmediziner festgestellt wurde. ...

 

Gemäß § 28 Abs. 2 Z 1 AZG sind Arbeitgeber, die Arbeitnehmer über die Höchst-grenzen der täglichen oder wöchentlichen Arbeitszeit gemäß § 2 Abs. 2, §7, §8 Abs. 1,2 oder 4, § 9, § 12a Abs. 5, § 18 Abs. 2 oder 3, § 19a Abs. 2 oder 6 oder § 20a Abs. 2 Z 1 hinaus einsetzen, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungs­behörde mit einer Geldstrafe von 72 Euro bis 1815 Euro, im Wiederholungsfall von 145 Euro bis 1815 Euro zu bestrafen.

 

4.2.1. Die objektiv geleisteten Arbeitszeiten stehen außer Streit. Fraglich ist nur, ob sie durch die vorliegenden Vereinbarungen (zumindest bis auf die zwei darüber hinaus erfolgten Überschreitungen) gedeckt sind.

 

Dazu hat sich für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ergeben, dass bezüglich der eingesetzten x-Mitarbeiter durchaus speziell in den angeführten Saisonzeiten es zu einem vorübergehend auftretendem besonderen Arbeitsbedarf zur Verhinderung eines unverhältnismäßigen wirtschaftlichen Nachteils kommen kann, da eben gerade die verwendete x Ware oft einen kurzfristig erforderlichen Arbeitseinsatz notwendig macht, der zumindest nicht immer durch kurzfristig verfügbare Aushilfen abgedeckt werden kann. Dass bei Nichtausführen dieser Arbeiten auch ein unverhältnismäßiger wirtschaftlicher Nachteil entstehen kann durch Vernichtung der x mit denen ein wesentlicher Umsatz gemacht wird, ist ebenfalls nachvollziehbar.

 

4.2.2. Somit ist entscheidend, ob durch die entsprechende Klausel: „Bei vorüber-gehend auftretendem besonderem Arbeitsbedarf (Saison, Inventur,…) kann die Höchstarbeitszeit für 24 Wochen (3 × 8 Wochen) je Kalenderjahr auf 60 Stunden pro Woche bzw. 12 Stunden pro Tag ausgeweitet werden.“, eine rechtsgültige Ausnahmeregelung geschaffen wurde.

 

Das AZG verlangt dazu im § 7 Abs. 4a Z 1, dass diese Überstunden im Einzelfall schriftlich vereinbart wurden.

 

Unstrittig wird dazu in allen einschlägigen Kommentaren ausgeführt, dass es sich dabei um Einzelvereinbarungen handeln muss. Schrank, Arbeitszeitgesetze Bd. 1 RZ 45 zu § 7 führt dazu aus: „Im Einzelfall bedeutet im Wesentlichen wohl nur die Einzelvereinbarung als solche, bezieht sich also auf den einzelnen Arbeit-nehmer. Diese Formulierung ersetzt die Unklarheit, die aus dem Fehlen eines Hinweises in diesem Satz resultiert, mit wem die schriftliche Vereinbarung zu treffen ist. Dass sie zugleich eine Einschränkung auf einen einzelnen konkreten Anlassfall bedeutet, ist daraus meines Erachtens nicht abzuleiten, zumal die Materialen dazu keinen diesbezüglichen Anhaltspunkt enthalten. Zudem ist kein überzeugender Sachgrund ersichtlich, um nicht auch hier - ähnlich der Betriebs-vereinbarung aus den dort dargelegten Gründen - ausreichend konkret bestimmte (bestimmbare) zukünftige Anlassfälle zulässiger Gegenstand sein sollten.

Dass Blanko-Vorausvereinbarungen (etwa eine Generalklausel im Dienstvertrag) nicht reichen können, macht das andere Extrem der Einschränkungen der Vereinbarungsfreiheit auf jeweils bereits aufgetretene konkrete einzelne Anlässe nicht notwendig, weder sozialpolitisch noch unter dem Überforderungsaspekt, deutet doch die Art, wie die arbeitsmedizinische Unbedenklichkeitsfeststellungen zu erfolgen haben, gegen individuelle Einzelfallfeststellungen in jedem sich unter gleichen Umständen allenfalls wiederholenden Anlassfall und ebensolche neuer-liche schriftliche Einzelvereinbarungen.

Grillberger, Arbeitszeitgesetz RZ 21 zu § 7 führt dazu aus: „Die schriftliche Einzelvereinbarung ist im Einzelfall eines vorübergehenden besonderen Abends-bedarfs mit dem betroffenen Arbeitnehmer zu treffen. Eine allgemeine, ohne konkreten Anlass erteilte Zustimmung der Arbeitnehmer genügt offenkundig nicht. Das Wort „Einzelfall“ mit „Einzelvereinbarung“ gleichzusetzen, überzeugt nicht.

Die einschlägigen Gesetzesmaterialen (EB zur RV 141BlgNR, XXIII GP) sagen zur gegenständlichen Problematik nichts aus. Auch fehlt eine Judikatur der Höchst-gerichte.

 

4.2.3. Selbst wenn man der extensiven Interpretation von Schrank folgt, wofür nach Ansicht des Landesverwaltungsgerichts Oberösterreich durchaus der Wortlaut: „... im Einzelfall schriftlich vereinbart ...“ eher dagegen spricht, da ja bereits in der Einleitung des Abs. 4a vom Betrieben in denen kein Betriebsrat errichtet ist, gesprochen wird und daher es schon deshalb klar sein müsste, dass es hier nur Einzelvereinbarungen geben kann, da es keinen Ansprechpartner für kollektive Vereinbarungen gibt, und damit solche Vereinbarungen immer Einzelvereinbarungen sind, erweist sich der konkrete Inhalt der Vereinbarungen in jedem Fall als zu pauschal gefasst. So erfolgt hier keine genaue zeitliche Abgrenzung als hier nur in einem Klammerausdruck zur näheren Konkretisierung Saison, Inventur,…) angeführt sind, wobei die Saison noch relativ eingrenzbar wäre, Inventur und offensichtlich durch die Punkte angedeutete Erweiterungen aber hier zeitlich sehr bzw. sogar absolut unbestimmt sind.

 

Überdies spricht auch der Umstand dagegen, dass in der betrieblichen Praxis nunmehr mit allen Mitarbeitern (auch solchen die nicht im x und mit der x Ware befasst sind) in den Dienstverträgen diese Formulierung aufgenommen wird und damit auch nach Schrank diese Blanko-Vorausvereinbarungen als Generalklausel im Dienstvertrag nicht reichen können.

 

Mangels einer den Vorschriften des AZG entsprechenden Vereinbarung ist somit der objektive Tatbestand der Arbeitszeitüberschreitungen des § 9 Abs. 1 AZG als erfüllt anzusehen. Da keine gültige Ausnahmeregelung zustande gekommen ist, ist auch eine Zitierung des Paragraphen 9 Abs. 2 allenfalls iVm § 7 obsolet und stellt keinen Spruchmangel im Sinne des § 44a VStG dar.

 

4.3. Hinsichtlich des Verschuldens ist zunächst auf die Ausführungen der Behörde im angefochtenen Straferkenntnis zu verweisen. Indem vor Vereinbarung der Klausel über die Arbeitszeitausdehnung keine externe Beratung, insbesondere keine Anfrage beim Arbeitsinspektorat) eingeholt wurde, kann sich der Beschwerdeführer auch nicht auf eine entschuldigende Wirkung der unzu­reichenden Vereinbarungen stützen und muss sich die Übertretung auch subjektiv im Rahmen einer nach § 5 Abs. 1 VStG anzunehmenden Fahrlässigkeit zurechnen lassen. Ein besonderes betriebliches Kontroll- und  Sanktionssystem, dass über die zum Teil schon vorgegebenen gesetzlichen Anforderungen hinaus-geht, wurde überdies nicht dargelegt und hätte gerade nachdem es bereits eine einschlägige vergleichbare Verwaltungsvorstrafe gegeben hat, hier ein besonderer Sorgfaltsmaßstab angelegt werden müssen. Umso weniger finden sich Anzeichen für die Annahme eines besonders geringen Verschuldens.

 

Der Beschwerdeführer hat somit die Übertretung auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.

 

4.4. Zur Strafbemessung ist neben den allgemeinen Ausführungen der Erst-instanz noch festzuhalten, dass aufgrund der einschlägigen Übertretung sogar vom erhöhten Strafrahmen der Wiederholung (145 - 1815 €) auszugehen ist und dadurch sogar 7 der 11 verhängten Geldstrafen unter der Mindeststrafe liegen. Auch die restlichen (2x 100 u. 2× 200 €) sind angesichts der besonderen Umstände der Tat (Ausmaß der Arbeitszeitüberschreitungen) sowie der persön-lichen Verhältnisse des Beschwerdeführers insbesondere dem unwidersprochenen monatlichen Nettoeinkommen von 4.500 € keinesfalls als zu hoch angesetzt. Selbst wenn man die arbeitsmedizinische Bestätigung und auch die etwas längere Verfahrensdauer als mildernd ansetzt, führt dies angesichts der Gesamtumstände keinesfalls zu einer Strafreduktion.

 

Von der Anwendung der Bestimmungen der §§ 20 und 45 Abs. 1 letzter Satz VStG (außer­ordentliche Strafmilderung bzw. Absehen von der Fortführung des Strafverfahrens/Erteilung einer Ermahnung) war Abstand zu nehmen, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen bzw. geringe Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat sowie geringes Verschulden) nicht gegeben sind.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

5. Die nunmehrigen Verfahrenskosten ergeben sich aus den in den Rechts­grund­lagen angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

 

 

Zu II. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil es dazu divergierende Aussagen in den einschlägigen Kommentaren gibt und diese Problematik durchaus auch nicht auf den Einzelfall beschränkt ist, sowie eine einschlägige Judikatur dazu fehlt.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Leopold Wimmer

Beachte:

Das angefochtene Erkenntnis wurde wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

VwGH vom 15. Oktober 2015, Zl. Ro 2014/11/0095-3