LVwG-850005/4/BMa/AK

Linz, 28.01.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde der H, des F und des  W, jeweils Straße 1,

4020 Linz, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 14. November 2013, GZ: 002/2013  Nord, 501/N/13,

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

Dem Antrag der Beschwerdeführer an den Magistrat Linz vom 21. Mai 2013 auf bescheidmäßige Feststellung, dass der Gastgarten im Innenhof des Objektes Straße 2 ohne erforderliche Genehmigung betrieben wird, wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom

14. November 2013, GZ: 002/2013 Nord, 501/N/13, keine Folge gegeben. Begründend wurde unter Hinweis auf § 76a Abs. 1 Z. 4 GewO im Wesentlichen ausgeführt, ausschlaggebend für die Genehmi­gungsfreiheit eines Gastgartenbetriebes gemäß § 76a Abs. 1 GewO sei der Zeitpunkt der Errichtung bzw. der Anzeige desselben bei der Gewerbe­be­hörde erster Instanz. Der durch den Verfassungsgerichtshof mit 1. Dezember 2012 aufgehobene Passus „eine Gesundheits­gefähr­dung oder unzumutbare Beläs­tigung durch Lärm ist jedenfalls nicht zu erwarten, wenn die im Ein­leitungssatz und in Ziffer 1 bis 3 genannten Vor­aussetzungen erfüllt sind“ könne für im Zeitraum 18. August 2010 bis 30. November 2012 nicht untersagte Anzeigen gemäß § 76a GewO rückwirkend eine Geneh­migungspflicht nicht begründen, ohne dass in bestehendes subjek­tives Recht eingegriffen würde.

 

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 29. November 2013, in der im Wesentlichen unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht wird. Aus einem Gutachten, das in einem Verfahren im Jahre 2008 hinsichtlich der Errich­tung eines Gastgartens mit 36 Verabreichungsplätzen und einer Betriebszeit von Montag bis Freitag von 12.00 Uhr bis 20.00 Uhr erstellt wurde, ergebe sich, dass ausgehend vom damaligen Projekt eine erhebliche Belästigung der Nachbarn zu erwarten gewesen sei. Aufgrund der der Behörde vorliegenden Gutachten sei es unzweifelhaft, dass die Voraus­setzun­gen des § 76a Abs. 1 Z. 4 GewO nicht erfüllt seien und der Gastgarten nunmehr einem Genehmigungsverfahren zu unter­ziehen sei. Die kurzzeitig durch die Novelle BGBl. I Nr. 66/2010, in Kraft getreten am 19. August 2010, bewirkte Genehmigungsfreistellung von Gast­gär­ten könne nicht dazu führen, dass die in dieser Zeit während der Geneh­migungs­freistellung errichteten Gastgärten nunmehr auch weiterhin als konsensgemäß angesehen werden könnten. Die durch die Anzeige nach § 76a Abs. 3 GewO unter Inanspruchnahme der Genehmigungsfreistellung betriebenen Gastgärten würden nur bis 30. November 2012 ohne Genehmi­gung betrieben werden können. Dies ist der Zeitpunkt der Auf­hebung der Regelung durch den Verfas­sungsgerichtshof (VfGH vom 7.12.2011, G17/11ua). Der Mangel an Bescheid­qualität bewirkt, dass eine formlose Kenntnisnahme auch keinen der Rechts­kraft fähigen Abspruch über die Qualifikation des Vorhabens als bloß anzeigepflichtig enthalten würde. Es würde daher der im Jahr 2010 genehmi­gungsfrei gestellte und angezeigte Gast­garten eine betriebsanlagenrechtlich genehmigungs­pflich­tige, aber nicht geneh­migte Betriebsanlage darstellen. Denn die Anzeige des Gast­­gartens könne nicht als eine Genehmigung interpretiert werden. Abschließend wurde das Begehren gestellt, der Unabhängige Verwaltungs­senat Oberösterreich bzw. das gemäß Artikel 151 Abs. 51 Z. 8 B-VG idF BGBl. I Nr. 51/2012 ab 1. Jänner 2014 zuständige Landesver­waltungs­gericht Ober­öster­reich möge den angefochtenen Bescheid aufheben und feststellen, dass der Gast­garten im Innenhof des Objek­tes Wurmstraße 20 ohne erforderliche gewer­be­behördliche Genehmigung betrie­ben wird.

 

II.            Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt widerspruchsfrei aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt.

 

III.           In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

Gemäß § 76a Abs. 1 GewO 1994 idgF ist für die Zeit von 8.00 Uhr bis 23.00 Uhr für Gastgärten, die sich auf öffent­lichem Grund befinden oder an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, keine Genehmigung erforderlich, wenn

1.           sie ausschließlich der Verabreichung von Speisen und dem Ausschank von Getränken dienen,

2.           sie über nicht mehr als 75 Verabreichungsplätze verfügen,

3.           in ihnen lauteres Sprechen, als der übliche Gesprächston der Gäste, Singen und Musizieren vom Gastgewerbetreibenden untersagt ist und auf dieses Verbot hinweisende Anschläge dauerhaft und von allen Zugängen zum Gastgarten deutlich erkennbar angebracht sind,

4.           aufgrund der geplanten Ausführung zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind und Belas­tungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden; eine wesentliche Beein­­trächtigung des Verkehrs im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 4 ist jeden­falls nicht zu erwarten, wenn der Gastgarten gemäß § 82 Straßen­ver­kehrs­ordnung 1960 - StVO 1960, BGBl. Nr. 159/1960 in der jeweils geltenden Fassung, bewilligt ist.

 

Nach Abs. 2 leg.cit. ist für Gastgärten, die sich weder auf öffentlichem Grund befin­den noch an öffentliche Verkehrsflächen angrenzen, für die Zeit von

9.00 Uhr bis 22.00 Uhr keine Genehmigung erforderlich, wenn die Vorausset­zungen gemäß Abs. 1 Z. 1-Z. 4 sinngemäß erfüllt sind.

 

Wenn die in Abs. 1 oder Abs. 2 angeführten Voraussetzungen wiederholt nicht eingehalten werden, hat die Behörde den Gastgarteninhaber mit Verfahrensan­ordnung zur Einhaltung der Voraussetzungen aufzufordern. Kommt der Gewerbe­treibende dieser Aufforderung nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die Schließung des Gastgartens zu verfügen. § 360 Abs. 4, letzter Satz und Abs. 5 sind sinngemäß anzuwenden (Abs. 5 leg.cit.).

Gemäß Abs. 8 leg.cit. sind die §§ 79 und 79a GewO auf Gastgärten, die im Sinne des Abs. 1 oder Abs. 2 betrie­ben werden, mit der Maßgabe anzuwenden, dass Auflagen und Einschränkungen der Betriebszeit zu Gunsten von Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 und 3 nur so weit vorzuschreiben sind, als diese zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit dieser Personen notwendig sind.

 

Die in den §§ 358 und 348 GewO 1994 idgF angeführten Feststellungsverfahren sind solche, die vom Anlageninhaber betrieben werden können bzw. zur Klärung seiner Rechte dienen. Ein Feststellungsverfahren, das den Nachbarn die Mög­lichkeit einräumt, einen Bescheid zu begehren, dass eine bestimmte Betriebs­anlage keine Genehmigung hat, ist in der GewO 1994 nicht vorgesehen. Die Judikatur erklärt die Erlassung von Feststellungsbescheiden auch ohne aus­drückliche gesetzliche Grundlage für zulässig, „wenn seine Erlassung für eine Partei ein notwendiges Mittel zweckentsprechender Rechtsverteidigung ist“, was etwa auch dann der Fall ist, wenn sich die Partei bei ungeklärter Rechtslage der Gefahr einer Bestrafung aussetzen würde; ebenso wenn eine Leistungs­verpflichtung durch Rückstandsausweis festgesetzt wurde [Walter/Mayer, Ver­wal­tungsverfahrensrecht⁸ (2003) RZ 407].

 

Es ist jedoch unzulässig, in einem Feststellungsbescheid die Geltung von Normen festzustellen (ebenda und VwGH vom 23.05.1995, 94/07/0026). Nach der Judi­katur des Verfassungsgerichtshofes ist die bescheidmäßige Feststellung rechtser­heb­licher Tat­sachen nur aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zulässig (VwGH vom 12.02.1985, 84/04/0072).

 

Dem Feststellungsbegehren der Beschwerdeführer wurde daher von der belang­ten Behörde zu Recht keine Folge gegeben, liegen doch die Voraussetzungen zur Erlassung eines derartigen Feststellungsbescheides nicht vor und der Antrag war bereits mangels Vorliegens der Voraussetzungen als unzulässig zurückzuweisen.

 

Darüber hinaus ist die belangte Behörde zu Recht davon ausgegangen, dass von einem genehmigten Bestand des Gastgartens auszugehen ist. Dass dieser bei verfassungsgemäßer Interpretation nur unter den Voraussetzungen des § 76a Abs. 5 GewO idgF betrieben werden kann, ist nicht Gegenstand dieses Verfah­rens.

Denn durch diese Regelung sind Rechte der Nachbarn auch bei einer bestehenden Genehmigung hinreichend gewahrt und die Beschwerdeführer sind durch den genehmigten Bestand des Gastgartens nicht beschwert, ist doch dessen Betrieb u.a. nur dann zulässig, wenn die gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 idgF wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind.

 

Die von der Beschwerde zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.05.2005 zur niederösterreichischen Bau­ord­nung, Zl. 2003/05/0181, stellt ledig­lich klar, dass der Mangel an Bescheidqualität in einem Anzeigeverfahren, das in der Kenntnisnahme durch die Behörde mündet, bewirkt, dass eine Kenntnisnahme auch keinen der Rechtskraft fähigen Abspruch über die Qualifikation der Bauführung als bloß anzeigepflichtig enthält. Ein Verwal­tungs­akt, der „erhebliche Rechtswirkungen“ zeitige, dürfe nicht als unbe­kämpf­bar konstruiert werden, weil das verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechts­schutz­system sonst leerlaufen würde.

Auch dieses Judikat ist davon ausge­gan­gen, dass die Anzeige als eine „dem Gesetz entsprechende“ zu deuten ist und geeig­net ist, ein Rechtsverhältnis zu schaffen.

Das diesbezügliche Beschwerdevorbringen geht daher ins Leere.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

IV.          Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da im gegenständlichen Verfahren keine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, wurde doch die Frage der Zulässigkeit der Erlassung eines Feststellungsbescheides von der geltenden Verwaltungsgerichtshof-Judikatur nicht uneinheitlich beantwortet.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Ver­­wal­­tungsgerichtshof. Die Beschwerde bzw. Revision ist innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung des Erkenntnisses durch einen bevoll­mäch­tigten Rechtsanwalt oder eine bevollmächtigte Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

 

Gemäß § 14, TP. 6, Abs. 1 iVm mit Abs. 5 lit. b Gebührengesetz 1957, BGBl.
Nr. 267/1957 idF BGBl. I Nr. 70/2013, haben die Beschwerdeführer folgende Kosten zu tragen: 14,30 Euro

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann

 

 

 

 

 

LVwG-850005/4/BMa/AK vom 28. Jänner 2014

 

Erkenntnis

 

Rechtssatz 

 

§ 76a GewO 1994

§ 76a Abs5 GewO 1994

 

Zu § 76a GewO: Ein genehmigter Gastgarten kann nur unter den Vorausset­zungen des § 76a Abs. 5 GewO 1994 idgF betrieben werden. Durch diese Regelung sind die Rechte der Nachbarn auch bei bestehenden Genehmigungen, die auf der vom VfGH mit Erkenntnis vom 7. Dezember 2011, G17/11ua, aufgehobenen Bestimmung basieren, gewahrt und die Nachbarn sind durch den genehmigten Bestand des Gastgartens nicht beschwert, ist doch dessen Betrieb u.a. nur dann zulässig, wenn die gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 idgF wahr­zunehmenden Interessen hinreichend geschützt sind.

 

Beschlagwortung:

 

Gastgarten; Nachbarrechte; Betriebsanlagengenehmigungsverfahren

 

Beachte:

Die Revision wurde als unbegründet abgewiesen.

VwGH vom 23. November 2016, Zl.: Ra 2014/04/0005-11