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LVwG-300258/15/GS/BD/PP
Linz, 25.09.2014
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.a Gabriele Saxinger über die Beschwerde (vormals Berufung) des Herrn S. V. vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Steyr vom 28.11.2013, GZ. Ge-959/13, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 24.04.2014 und 05.06.2014
zu Recht e r k a n n t :
I. Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass hinsichtlich Herrn M. S. (Spruchpunkt 6.) das Beschäftigungsende mit 03.07.2013 (anstatt 22.07.2013) festgelegt wird.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag von 2.400 Euro, das sind 20 % der verhängten Strafe, zu den Kosten des Verfahrens vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4
B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I.1. Mit Straferkenntnis vom 28.11.2013, GZ. Ge-959/13 hat die belangte Behörde den Beschwerdeführer folgende Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt:
| Geldstrafe von EURO | falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von | Freiheits-strafe | gemäß |
| ad 1. € 2.000,- | 36 Stunden | --- | § 28 (1) Ziff. 1 lit. a) leg.cit. |
| ad 2. € 2.000,- | 36 Stunden | --- | § 28 (1) Ziff. 1 lit. a) leg.cit. |
| ad 3. € 2.000,- | 36 Stunden | --- | § 28 (1) Ziff. 1 lit. a) leg.cit. |
| ad 4. € 2.000,- | 36 Stunden | --- | § 28 (1) Ziff. 1 lit. a) leg.cit. |
| ad 5. € 2.000,- | 36 Stunden | --- | § 28 (1) Ziff. 1 lit. a) leg.cit. |
| ad 6. € 2.000,- | 36 Stunden | --- | § 28 (1) Ziff. 1 lit. a) leg.cit. |
| € 12.000,- | 216 Stunden |
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I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Beschwerde des Beschwerdeführers, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. T. B. vom 16.12.2013. Darin wird begründend im Wesentlichen vorgebracht, dass es sich bei den auf der Baustelle festgestellten Personen um keine Dienstnehmer des Rechtsmittelwerbers handle. Der Beschwerdeführer (Bf) habe als Mitglied der Glaubensrichtung x (x) das Kirchenoberhaupt V. O. in S. M. um Hilfe ersucht. Derartige Hilfsersuchen oder Hilfsleistungen wären im Rahmen dieser Glaubensgemeinschaft nichts Ungewöhnliches, zumal auch der Bf bereits mehrfach selbst Arbeitshilfsleistungen für Mitglieder der Glaubensgemeinschaft getätigt habe, als auch Sachspenden an die Glaubensgemeinschaft zur Verteilung an Mitglieder der Gemeinschaft gesendet habe. Die Personen wären über den Kontakt des V. O. nach Österreich zur Hilfeleistung gesendet worden, wofür auch, da dies seitens der Personen freiwillig geschehen sei, keinerlei Entgelt vereinbart worden wäre. In diesem Zusammenhang stelle auch die Zurverfügungstellung einer Unterkunft, von der im Übrigen auch vom Unterkunftgeber letztlich nichts verlangt worden wäre bzw. die Verköstigung keine Entlohnung oder Gegenleistung, sondern eine Selbstverständlichkeit im Rahmen der erfolgten Hilfeleistung dar. Eine Entlohnung, geschweige denn eine vereinbarte Entlohnung, sei dabei keinesfalls anzunehmen, da auch in Rumänien selbst bei Zugrundelegung des dortigen Lohnniveaus Arbeiten, wenn sie unentgeltlich durchgeführt werden würden, nicht mit Kost und Logie entlohnt werden würden. Auch liege aufgrund der Freiwilligkeit und der mangelnden vertraglichen oder sonstigen Bindung und der mangelnden Entgeltlichkeit kein der Sozialversicherungspflicht unterliegendes Dienstverhältnis vor, wie auch keinerlei persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit gegeben wäre. Die gegenständlichen Personen wären auch mit eigenem Werkzeug tätig geworden und es wäre nicht einmal der Transport (weder von Rumänien noch zur Baustelle des Bf) bezahlt worden. Auch ein arbeitnehmerähnliches Vertragsverhältnis könne nicht unterstellt werden. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass mangels Aufzeichnungen kein Nachweis über die Anwesenheiten möglich sei, jedoch der Zeitraum in den angefochtenen Straferkenntnissen bis 22.07.2013 nicht nachvollziehbar sei und auch aus dem Akt sich kein Hinweis ergebe, wie die Behörde auf den zugrunde gelegten Zeitraum komme. Eine Einvernahme der Personen sei mit einer einzigen Ausnahme nicht erfolgt. Die von der Behörde verwendeten Formulare zur Datenaufnahme wären so gestaltet, dass sie nicht darauf hinweisen würden, dass etwa Kost und Logie auch keine Entlohnung darstellen könnten. Es werden deshalb die Anträge gestellt, das Oö. Landesverwaltungsgericht (vormals Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich) möge nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung und Durchführung der beantragten Beweismittel die angefochtenen Straferkenntnisse ersatzlos aufheben und die Strafverfahren einstellen. Es werde beantragt, neben dem Bf auch die nachstehend angeführten Personen im Rahmen einer mündlichen Verhandlung einzuvernehmen: V. C., V. L., D. M., V. P., G. P. und V. O., wozu die Beiziehung eines Dolmetschers in rumänischer Sprache beantragt werde. Hinsichtlich der Übertretung nach dem ASVG wird vorgebracht, dass kein der Versicherungspflicht gemäß ASVG unterliegendes Dienstverhältnis vorliege. Weder wäre der Bf Dienstgeber noch wären die auf der Baustelle angetroffenen Personen Dienstnehmer und es habe auch keine Entlohnung bzw. keine Entgeltvereinbarung aufgrund der Freiwilligkeit der Leistungen bestanden, sodass auch mangels Vorliegen eines entsprechenden Rechtsverhältnisses keine diesbezügliche Meldepflicht bestanden habe. Es erscheine auch die Strafbemessung selbst dahingehend unrichtig, dass grundsätzlich die Strafbestimmung des § 111 Abs. 1 und 2 ASVG nicht auf eine Mehrfachbestrafung – entgegen etwa den Regelungen im Ausländerbeschäftigungsgesetz – abgestellt sei. Im Sinne der Rechtsprechung des angerufenen Unabhängigen Verwaltungssenates (VwSen-252107 vom 14.07.2009 oder VwSen-252402/34 vom 03.09.2010) erscheine daher nur der Ausspruch einer Gesamtstrafe in Bezug auf eine allfällige Verletzung der Bestimmungen des ASVG gerechtfertigt. Im gegenständlichen Fall sei, wenn man eine pflichtwidrige Nichtmeldung der Personen als Dienstnehmer annehme, von einer Einheit dahingehend auszugehen, als diese zu einem bestimmten Kontrollzeitpunkt bzw. während desselben Tatzeitraumes völlig gleichartige Tätigkeiten für den Dienstgeber verrichtet hätten. Es liege daher bei der gegenständlichen Strafbestimmung ein Verstoß gegen das Verbot der Doppelbestrafung vor, da im Sinne von Art. 4 des 7. ZPMRK die hier einzeln ausgesprochenen Strafen auf einen einzigen Sachverhalt zurückzuführen wären, der sich in den „wesentlichen Elementen“ nicht voneinander unterscheide.
Hinsichtlich der Verwaltungsübertretung nach AuslBG wird vorgebracht, dass aufgrund des dargelegten Sachverhaltes keine einer Beschäftigungsbewilligung unterliegende Tätigkeit bestehe, da die auf der Baustelle angetroffenen Personen weder Arbeitnehmer des Bf wären, noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu ihm stünden.
Zur Strafbemessung sei noch anzuführen, dass der Bf sorgepflichtig für vier minderjährige Kinder sei. Aus Sicht des Bf, welcher selbst als Unternehmer bislang noch nie gegen die Bestimmungen des ASVG oder des AuslBG verstoßen habe, wäre nicht erkennbar, warum er ohne Vorliegen von Arbeitnehmern oder Dienstverhältnissen dies hätte melden bzw. bewilligen lassen müssen.
I.3. Mit Schreiben vom 02.01.2014 (eingegangen beim Oö. LVwG am 10.03.2014) legte die belangte Behörde die Beschwerde (vormals Berufung) samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) zur Entscheidung vor.
Mit 01.01.2014 trat das Oö. Landesverwaltungsgericht (LVwG) an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates. Das LVwG entscheidet gemäß
§ 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) durch einen Einzelrichter. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG. Die Zuständigkeit der erkennenden Richterin ergibt sich aus § 3 Abs. 7 VwGbk-ÜG.
I.4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am
24.04.2014 und am 05.06.2014. An dieser nahmen der Beschwerdeführer mit seinem Rechtsvertreter, sowie ein Vertreter des Finanzamtes, Team Finanzpolizei, der als Zeuge einvernommen wurde, teil. Zur Befragung des Beschwerdeführers im Rahmen des Verhandlungstermins vom 05.06.2014 wurde eine Dolmetscherin der Verhandlung beigezogen.
Festgehalten wird, dass beim Oö. LVwG betreffend den Bf 3 weitere Beschwerdeverfahren hinsichtlich Verwaltungsübertretungen im Zusammenhang mit der Errichtung seines Einfamilienhauses anhängig sind:
LVwG – 300242 (AuslBG)
LVwG – 300243 (ASVG)
LVwG – 300257 (ASVG).
Die Sachverhalte wurden im Rahmen der am 24.04.2014 (gemeinsam mit Zl. 300257) und am 05.06.2014 (betreffend alle 4 genannten Geschäftszahlen) abgehaltenen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 AVG mit abgehandelt, die Verfahren somit zur gemeinsamen Verhandlung verbunden.
I.5. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird der Entscheidung zu Grunde gelegt:
Am 03.07.2013 fand auf der Baustelle Kat.Gem. P. (Errichtung eines Einfamilienhauses für den Bf V. S.) eine Kontrolle durch die Finanzpolizei statt. Im Rahmen dieser Kontrolle wurden sechs rumänische Arbeiter bei Maurerarbeiten (im Erdgeschoß und im Keller des Hauses) angetroffen.
Bei diesen betretenen Arbeitern handelte es sich um folgende Personen: Herrn V. C., Herrn V. L., Herrn D. M., Herrn V. P., Herrn G. P. und Herrn M. S.
Für die betretenen Arbeiter lagen weder eine entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligung, noch eine Anmeldung zur Sozialversicherung vor.
Die Arbeiter trugen bei der Kontrolle verschmutzte Arbeitskleidung.
Der Bf hat mit Herrn P. V. im Vorhinein vereinbart, dass er dem Bf mit weiteren Arbeitern, die über entsprechende Kenntnisse im Bautechnischen verfügen, auf seiner Baustelle bei Maurerarbeiten helfen wird.
Der Bf verfügt selbst über keine speziellen bautechnischen Kenntnisse.
Herr P. V. war dem Bf, ebenso wie die anderen betretenen Arbeiter, vor Beginn der Arbeiten auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle nicht persönlich bekannt. Der Kontakt kam auf Vermittlung des Oberhauptes der Freikirche in Rumänien, Herrn V. O. zustande. Der Bf ist – ebenso wie die Herren V. C., V. L., V. P. und M. S. – Mitglied dieser Glaubensrichtung. Herr M. D. und Herr G. P. gehören dieser Glaubensrichtung nicht an.
Mit Ausnahme von Herrn V. C. haben die betretenen Arbeiter ihre Tätigkeit auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle am 18.06.2013 begonnen. Beschäftigungsbeginn für Herrn V. C. war der 01.07.2013. Beschäftigungsende war mit Ausnahme von Herrn M. S. der 22.07. 2013.
Die sechs rumänischen Arbeiter wurden vom Bf im Privathaus seines Freundes M. D. in T. untergebracht. An dieser Adresse liegt - mit Ausnahme von Herrn M. S. - laut ZMR-Abfrage eine Wohnsitzmeldung in der Zeit von 05.07.2013 bis 23.07.2013 vor. Herr M. S. reiste am Tag nach der Kontrolle vom 03.07.2013 nach W. ab.
Über eine Entgeltvereinbarung hat der Bf mit seinen rumänischen Arbeitern nicht gesprochen. Auch eine Regelung über die Arbeitszeit wurde nicht getroffen. Die Arbeiter arbeiteten im Schnitt 8 Stunden pro Tag auf der Baustelle. Wenn eine Arbeit auf der Baustelle einmal nicht möglich war (z.B. Austrocknen des Betons), kam es auch vor, dass die Arbeiter an diesem Tag nicht auf der Baustelle anwesend waren. Arbeitsaufzeichnungen wurden nicht geführt.
Der Bf hat laufend den Baufortschritt kontrolliert, ob alles nach Plan und seinen Vorstellungen ausgeführt wird. Das gesamte Arbeitsmaterial wurde vom Bf besorgt, die Werkzeuge wurden von den Arbeitern selbst beigebracht. Das Haftungs- und Gewährleistungsrisiko lag beim Bf.
Bei der Abreise hat der Bf mit seinen Arbeitern die Vereinbarung getroffen, dass sie ihm auf der Baustelle wieder helfen können, wenn sie über ein freies Zeitkontingent verfügen.
II. Beweiswürdigung:
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Akt, auf dessen Verlesung bei der Verhandlung verzichtet wurde, den Aussagen des Bf und des als Zeugen einvernommenen Vertreters der Finanzpolizei bei den mündlichen Verhandlungen am 24.04.2014 und am 05.06.2014.
Unbestritten ist die Tatsache, dass die sechs rumänischen Arbeiter bei Maurerarbeiten betreten wurden, ohne dass für sie entsprechende arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen und Anmeldungen zur Sozialversicherung vorgelegen sind.
Eingewendet wird vom Bf, dass es sich um eine freiwillige Hilfeleistung im Rahmen der Zugehörigkeit zu einer Glaubensgemeinschaft gehandelt habe, die ohne vereinbarte Entgeltleistung erfolgt sei, weshalb es an einer vertraglichen oder sonstigen Bindung mangle und auch keinerlei persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit vorgelegen wäre.
Die Relevanz dieser Einwände ist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung abzuhandeln.
Der Arbeitsbeginn der Rumänen mit 18.06.2013 blieb bis auf Herrn V. C. unbestritten. Da sich der Bf bei Herrn V. C. nicht sicher war, ob dieser auch am 18.06.2013 oder erst am 01.07.2013 zu arbeiten begonnen hat, geht die erkennende Richterin hinsichtlich dieses Herrn vom späteren Arbeitsbeginn aus. Einerseits liegen keine Arbeitsaufzeichnungen vor, andererseits ist es für die rechtliche Beurteilung irrelevant, ob der Arbeitsbeginn am 18.06.2013 oder am 01.07.2013 war.
Da fünf Rumänen (mit Ausnahme von M. S.) laut der Auskunft aus dem Zentralen Melderegister von 05.07.2013 bis 23.07.2013 mit ihrem Nebenwohnsitz in T. gemeldet waren, geht die erkennende Richterin in lebensnaher Betrachtung davon aus, dass diese fünf Rumänen bis 22.07.2013 auf der Baustelle tätig waren. Dies auch in Anbetracht der Tatsache, dass die Rumänen aus dem Grund der Mithilfe am Bau ihre Reise nach Österreich angetreten sind. Die anders lautende Verantwortung des Bf wird als unglaubwürdige Schutzbehauptung gewertet. Da hinsichtlich Herrn M. S. keine Meldung im ZMR aufscheint, folgt die erkennende Richterin diesbezüglich der Aussage des Bf in der Verhandlung, wonach Herr S. am Tag nach der Kontrolle (04.07.2013) nach W. gereist ist, weshalb eine spruchmäßige Änderung hinsichtlich seines Arbeitsendes erfolgte.
Aufgrund der Aussage des Bf in den mündlichen Verhandlungen steht unstrittig fest, dass der Bf die sechs rumänischen Arbeiter vor Arbeitsbeginn auf dieser Baustelle nicht persönlich gekannt hat.
Durch die Aussage des Bf, dass die niederschriftlichen Angaben in den Personenblätter stimmen könnten, wonach die Arbeiter jeden Tag 8 Stunden auf der Baustelle gearbeitet haben, geht die erkennende Richterin von dieser durchschnittlichen (ganztätigen) Arbeitsleistung der Betretenen aus. Irrelevant ist dabei, dass sie aufgrund von faktischen Verhältnissen an manchen Tagen nicht anwesend waren, weil dies aufgrund von Austrocknungsarbeiten (Beton) nicht möglich war. Da im Durchschnitt von einer Arbeitszeit von 8 Stunden pro Tag auszugehen ist, steht auch die Aussage des Bf nicht entgegen, wonach die Arbeiter je nach Baufortschritt und Bauausführung einen Tag länger, dann wieder einen Tag etwas kürzer auf der Baustelle waren.
Zur Kontrollunterworfenheit der Arbeiter ist auf die Aussage des Bf in der Verhandlung vom 05.06.2014 zu verweisen: „Ja, es stimmt, dass ich teilweise auch Fotos vom Baufortschritt gemacht habe, dass ich immer im Bilde bin, wie weit der Baufortschritt ist. Ich habe geschaut, ob alles nach Plan und nach meinen Vorstellungen ausgeführt wird.“
Aufgrund seiner Verantwortung in der Verhandlung vom 05.06.2014 ist nicht von einer ausdrücklich vereinbarten Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistungen auszugehen: Der Bf gab nämlich an, dass über das Entgelt nie geredet worden ist. Vielmehr gab er zu Protokoll: „Da die Arbeiter freiwillig aus Rumänien hergereist sind, wussten sie, dass sie die Tätigkeit ohne Entgelt durchführen.“.
Dass der Bf das Gewährleistungsrisiko trägt, beruht auf seiner eigenen Aussage.
III. Rechtslage und rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 3 Abs. 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach der Bestimmung des § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung vor allem die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.
Gemäß § 2 Abs. 4 leg. cit ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform maßgeblich.
Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c), oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ (§ 41a NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 bis zu 50.000 Euro.
Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.
Gemäß § 49 Abs. 1 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu
verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienstverhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.
Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt-schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.
Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde zu überprüfen.
Ausgehend von den geltend gemachten Rechtswidrigkeiten und Beschwerdegründen ist der festgestellte Sachverhalt rechtlich wie folgt zu beurteilen:
Der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes folgend hängt die Beurteilung, ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, (vgl. das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 10.12.1986, Slg. Nr. 12.325/A) davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung - nur beschränkt ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom
22.02.2012, ZI. 2009/08/0075).
Wird jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Arbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen
Aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt sich weiters, dass es für das Vorliegen der Entgeltlichkeit nicht darauf ankommt, ob ausdrücklich ein Entgelt vereinbart wurde, da im Zweifel für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen gilt. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung erst zu vermuten, wenn diese erwiesenermaßen vereinbart worden ist und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhält.
Unbestritten ist, dass die sechs rumänischen Arbeiter im Zuge der Kontrolle bei Maurerarbeiten auf der Baustelle des Bf (Errichtung eines Einfamilienhauses) angetroffen wurden. Sie wurden somit bei der Erbringung von Dienstleistungen unmittelbar betreten. Der Bf hat im Vorfeld mit dem rumänischen Arbeiter P. V. telefonisch vereinbart, dass er ihm Leute schicken wird, die sich im Bautechnischen auskennen, da er selbst keine speziellen bautechnischen Kenntnisse hatte.
Unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) ist daher von einer persönlichen Arbeitspflicht der Rumänen auszugehen.
Aufgrund der Beurteilung im Sinne des genannten § 539a ASVG ist auch von einer zeitlichen Bindung der Arbeiter auszugehen. Da sie die einzigen mit speziellem bautechnischen Wissen auf der Baustelle Tätigen waren, die die verfahrensgegenständlichen Arbeiten durchführten, ist von einer zeitlichen Gebundenheit auszugehen, da die Bauarbeiten andernfalls nicht entsprechend fertig gemacht werden hätten können.
Auch seine Kontrollbefugnisse nahm der Bf ständig wahr, indem er schaute, ob alles nach Plan und seinen Vorstellungen ausgeführt wurde.
In Anbetracht des Erfordernisses des bloßen Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten ist der Umstand nicht entscheidend, dass die Arbeiter mit eigenem Werkzeug tätig wurden.
Der Bf verantwortet sich dahingehend, dass ein unentgeltlicher Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienst im Rahmen einer Glaubensgemeinschaft vorgelegen sei.
Dem Einwand des Vorliegens eines Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdienstes ist Folgendes entgegenzuhalten:
Als Freundschafts- oder Gefälligkeitsdienste sind kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anzusehen, die vom Leistenden aufgrund von spezifischen Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden und die einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten.
Für die Abgrenzung zwischen einem Gefälligkeitsdienst und einer Beschäftigung ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen. Dabei trifft die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes und über die oben erwähnte Darlegungspflicht hinaus - eine entsprechende Mitwirkungspflicht, zumal es sich bei den zur Beantwortung der Frage, ob ein Freundschaft- oder Gefälligkeitsdienst vorliegt, maßgeblichen Umständen und Motiven um solche handelt, die zumeist der Privatsphäre der Partei zuzuordnen sind und der Behörde nicht unter weiteres zur Kenntnis gelangen. Es ist in diesen Fällen, daher Sache der Partei entsprechende konkrete Behauptungen aufzustellen und Beweise anzubieten (vgl. VwGH vom 19.12.2012, ZI. 2012/08/0165).
Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Bf die rumänischen Arbeiter vor dem Eintreffen auf seiner Baustelle gar nicht persönlich kannte und im Vorhinein auch gar nicht wusste, welche Arbeiter konkret auf seine Baustelle kommen werden.
Auch dem geltend gemachten Motiv der unentgeltlichen Mithilfe aufgrund der Mitgliedschaft bei einer speziellen Glaubensrichtung kann im gegenständlichen Fall nicht gefolgt werden, da nur vier der sechs betretenen rumänischen Arbeiter dieser Glaubensrichtung angehörten.
Nach der ständigen Judikatur des VwGH scheidet das Vorliegen eines Freundschafts- und Gefälligkeitsdienstes, jedoch bereits aufgrund der Dauer der Arbeiten aus. Da die Arbeiten mehrere Wochen gedauert haben, kann nicht von kurzfristigen Diensten gesprochen werden.
Zum Einwand der Unentgeltlichkeit:
Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei vielen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesener Maßen – wenigstens nach den Umständen konkludent – vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0165).
Wie in der Beweiswürdigung ausgeführt, liegt eine ausdrückliche und erwiesener Maßen vereinbarte Unentgeltlichkeit nicht vor. Da es somit nach der ständigen Rechtsprechung rechtlich irrelevant ist, dass die verfahrensgegenständlichen Arbeiten unentgeltlich ausgeführt wurden, waren die diesbezüglich gestellten Beweisanträge auf Einvernahme der genannten Personen ab(zurück?)zuweisen (oder keine Folge gegeben). Weiters erfolgte die rechtliche Beurteilung der Weisungsgebundenheit anhand der Aussagen des Bf in der mündlichen Verhandlung.
Im Ergebnis ist daher von einer Beschäftigung der im Spruch des in Beschwerde gezogenen Straferkenntnisses angeführten Personen als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt auszugehen.
Obwohl der Bf die betretenen Rumänen in der verfahrensgegenständlichen Zeit in einem Arbeitsverhältnis beschäftigte, hat er vor Arbeitsantritt keine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung eingeholt. Der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.
Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bf entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Wie die belangte Behörde festgestellt hat, hat der Bf gegen die genannten Bestimmungen des AuslBG verstoßen. Er hat dadurch ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 2 VStG begangen und er hätte ein mangelndes Verschulden initiativ darlegen müssen. Mit seinem Vorbringen ist ihm eine Glaubhaftmachung fehlenden Verschuldens nicht gelungen. Er hat daher zumindest Fahrlässigkeit zu verantworten, was für die Strafbarkeit nach § 28 Abs. 1 AuslBG genügt.
Für den Bf besteht die Verpflichtung, sich u.a. mit den gesetzlichen Vorschriften betreffend Einholung von arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vertraut zu machen. Vor Arbeitsbeginn der rumänischen Arbeiter auf der Baustelle des Bf, wäre es die Pflicht des Bf gewesen, bei der zuständigen Stelle (AMS) entsprechende Erkundigungen über gesetzliche inländische Vorschriften einzuholen. Dies hat der Bf nicht getan, weshalb ihm Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist. Der Bf hat vielmehr darauf vertraut, dass ein unentgeltlicher Freundschaftsdienst im Rahmen der Zugehörigkeit zu einer Glaubensrichtung (Nichtvorliegen eines Dienstverhältnisses) vorliegt und somit keine Pflicht zur Einholung einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung gegeben ist.
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist dem Bf daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Da vom Bf mehr als 3 Ausländer unberechtigt beschäftigt wurden, beträgt der anzuwendende Strafrahmen 2.000 Euro bis 20.000 (!) Euro.
Von der belangten Behörde wurde nur die Mindeststrafe verhängt.
Als nachteilige Folgen illegaler Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften sind insbesondere die Gefahr schwerer volkswirtschaftlicher Schäden (vor allem durch den Entfall von Steuern, Abgaben sowie Beiträgen zu den Systemen der sozialen Sicherheit, Beschäftigung zu ungesetzlichen Bedingungen) und die Gefahr einer Wettbewerbsverzerrung anzusehen (vgl. z.B. VwGH 19.9.2001, Zl. 99/09/0264). Darüber hinaus konterkariert die Beschäftigung ausländischer Arbeitskräfte entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Bemühungen zur Ordnung des heimischen Arbeitsmarktes. Der Unrechtsgehalt der Tat ist daher erheblich.
In den mündlichen Verhandlungen hat der Bf ein monatliches Nettoeinkommen von 2.200 Euro und die Sorgepflicht für vier minderjährige Kinder angegeben. An Vermögen gibt er Grund und Boden sowie das errichtete Haus an. Weiters gibt er Schulden an.
Strafmildernd ist die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten. Straferschwerend sind die lange Beschäftigungsdauer und die Anzahl der bewilligungslos beschäftigten Personen.
In Anbetracht des anzuwendenden Strafrahmens wurde nur die Mindeststrafe verhängt. Diese Mindeststrafe ist erforderlich, dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen.
Dem in der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2014 vorgebrachten Einwand, dass in Bezug auf eine mit einem weiteren Straferkenntnis vorgehaltene Verwaltungsübertretung hinsichtlich derselben Personen auf der verfahrensgegenständlichen Baustelle ausgesprochenen Strafe eine Gesamtstrafe auszusprechen wäre, ist entgegenzuhalten, dass das LVwG gemäß § 27 VwGVG aufgrund der Beschwerde zu überprüfen hat. In der verfahrensgegenständlichen Beschwerde wurde dieser Einwand nicht vorgebracht. Angemerkt wird jedoch, dass jedenfalls nicht von einem einheitlichen Dienstverhältnis der betretenen Arbeiter ausgegangen werden kann, da bei der Abreise der betretenen Arbeiter Mitte Juli 2013 mit dem Bf vereinbart wurde, dass die Arbeiten auf der Baustelle durch die betretenen Arbeiter erst wieder fortgesetzt werden können, wenn diese über freie Zeit verfügen. Aufgrund dieser Vereinbarung kann nicht von durchlaufenden Dienstverhältnissen gesprochen werden. Für jedes vorliegende Dienstverhältnis war eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erforderlich.
Da das Oö. LVwG gem. § 50 VwGVG in der Sache selbst zu entscheiden hat, war das Arbeitsende des Herrn M. S. spruchmäßig zu korrigieren. Auswirkungen auf das Strafausmaß ergaben sich dadurch nicht.
Die Beschwerde war aus den angeführten Gründen als unbegründet abzuweisen und das in Beschwerde gezogene Straferkenntnis war dem Grunde nach zu bestätigen. Bei diesem Ergebnis hat der Bf gemäß § 52 Abs. 1 und Abs. 2 VwGVG einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen zu entrichten.
III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Mag. Gabriele Saxinger