LVwG-750112/3/SR/KHu

Linz, 19.09.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Christian Stierschneider über die Beschwerde von Herrn K. R., geb. am x, bosn. StA, vertreten durch RAe Dr. L. und Dr. S., x, gegen Spruchpunkt 1 des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 7. Jänner 2008, GZ Sich40-24234-2006, mit dem der Antrag vom 12. November 2007 auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte im Namen des Landeshauptmannes von Oberösterreich abgewiesen wurde,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG iVm §§ 54 und 57 NAG 2005 idF vor BGBl I 87/2012 wird der Beschwerde stattgegeben und dem Beschwerdeführer die „Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers“ für die Dauer von fünf Jahren ausgestellt.

 

 

II.       Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit Einbringen vom 12. November 2007 brachte der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) den „Antrag auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte“ ein.

 

2. Mit Bescheid vom 7. Jänner 2008, GZ Sich40-24234-2006, wurde der ggst. Antrag aufgrund der Ermächtigung des Landeshauptmannes von Oberösterreich (LGBl 127/2005) von der der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck abgewiesen.

 

3. Gegen diesen Bescheid erhob der Bf mit Schreiben vom 24. Jänner 2008 Berufung, in der er beantragte, den bekämpften Bescheid aufzuheben und eine Daueraufenthaltskarte auszustellen, in eventu den Bescheid aufzuheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen sowie eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen.

 

4. Die Berufung wurde zunächst mit Bescheid vom 23. Mai 2008, GZ 318.129/2-III/4/08 vom Bundesminister für Inneres abgewiesen. Dieser Bescheid wurde vom Verwaltungsgerichtshof wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.

 

5. In Folge erließ die Bundesministerin für Inneres einen neuen Bescheid vom
25. Jänner 2012, GZ 318.129/14-III/4/12, in der die Berufung erneut abgewiesen wurde. Auch diese Entscheidung wurde vom Verwaltungsgerichtshof mit Erk vom 20. August 2013, Zl. 2012/22/0039-5 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof aus:

 

„Eingangs ist festzuhalten, dass angesichts der Zustellung des angefochtenen Bescheides im Jänner 2012 die Bestimmungen des NAG in der Fassung BGBl. I Nr. 112/2011 anzuwenden sind.

 

Gemäß § 54 Abs. 1 NAG sind Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern sind, unter bestimmten Voraussetzungen zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt und es ist ihnen auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen.

 

Gemäß § 57 NAG findet diese Bestimmung u.a. auch auf Angehörige von Österreichern Anwendung, sofern der Österreicher sein unionsrechtliches oder das ihm auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in einem anderen EWR-Mitgliedstaat oder in der Schweiz in Anspruch genommen hat und im Anschluss an diesen Aufenthalt nach Österreich nicht bloß vorübergehend zurückkehrt.

 

§ 54a NAG sieht für Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern unter weiteren Voraussetzungen nach einem fünfjährigen ununterbrochenen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet die Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte vor.

 

Gemäß § 10 Abs. 3 NAG wird unter anderem eine Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts gegenstandslos, wenn die Abwesenheitsdauer des Fremden, dem eine Bescheinigung des Daueraufenthalts oder eine Daueraufenthaltskarte ausgestellt wurde, vom Bundesgebiet mehr als zwei aufeinanderfolgende Jahre beträgt (Z 5).

 

Die belangte Behörde geht davon aus, dass der Beschwerdeführer als volljähriger Sohn eines Österreichers, der ihm Unterhalt gewährt und der seinerseits sein Recht auf unionsrechtliche Freizügigkeit in Anspruch genommen hat, selbst zum Personenkreis des § 57 NAG gehört. Aus der wiedergegebenen Bescheidbegründung ist weiters ersichtlich, dass die belangte Behörde dem Beschwerdeführer zugesteht, nach Wiedereinreise nach Österreich eine Aufenthaltskarte beantragen zu dürfen. Den vorliegenden Antrag auf Ausstellung einer Daueraufenthaltskarte, der nach Inkrafttreten des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 als auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte gerichtet gewertet werden durfte, wies die belangte Behörde mit der Begründung ab, dass wegen der Ausreise des Beschwerdeführers nach Antragstellung eine Dokumentation seines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ohnedies gegenstandslos geworden wäre, wäre ihm eine solche Dokumentation bereits erteilt worden.

 

Diese Rechtsansicht der belangten Behörde ist - abgesehen von der Denkunmöglichkeit, eine Dokumentation als gegenstandslos geworden zu betrachten, wenn eine solche noch gar nicht ausgestellt wurde - gesetzlich nicht gedeckt.

 

Die belangte Behörde unterstellt nämlich dem Gesetzgeber zu Unrecht, dass die genannte Gegenstandlosigkeit nach § 10 Abs. 3 NAG nicht nur Daueraufenthaltskarten, sondern auch Aufenthaltskarten betrifft.

 

Grundsätzlich gilt gemäß Art. 7 Abs. 2 der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG - deren Umsetzung die Bestimmungen der §§ 51 ff NAG dienen - das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht für Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und die den Unionsbürger in den Aufnahmemitgliedstaat begleiten oder ihm nachziehen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) ist es nicht von Bedeutung, wann und wie der Familienangehörige selbst in den Aufnahmemitgliedstaat einreist (vgl. das Urteil vom 25. Juli 2008, Rechtssache C-127/08 "x u.a."). Weder das Unionsrecht noch das österreichische Recht sehen eine Einschränkung etwa in der Art vor, dass der Familienangehörige innerhalb einer bestimmten Zeit sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht auch tatsächlich ausüben muss. Schon von daher kann es einem Fremden nicht verwehrt werden, auf seine unionsrechtliche Freizügigkeit vorübergehend zu verzichten, den Aufnahmemitgliedstaat zu verlassen und in der Folge dieses Unionsrecht wieder in Anspruch zu nehmen. Einzig das Recht auf Daueraufenthalt nach den Art. 18 ff der genannten Richtlinie bzw. § 54a NAG fordert einen rechtmäßigen fünfjährigen ununterbrochenen Aufenthalt im Aufnahmemitgliedstaat. Dieses Daueraufenthaltsrecht kann durch ein längeres Verlassen des Aufnahmemitgliedstaats untergehen, weshalb im Sinn des § 10 Abs. 3 NAG die diesbezügliche Dokumentation gegenstandslos wird. Keinesfalls kann dies auf das grundsätzliche Unionsrecht auf Aufenthalt übertragen werden. Dadurch, dass die belangte Behörde diese Gegenstandslosigkeit auch auf das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers an sich bezogen hat, hat sie die Rechtslage verkannt.

 

Sollte die belangte Behörde der Ansicht sein, dass die begehrte Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts einen durchgehenden Inlandsaufenthalt von der Antragstellung bis zur Ausstellung der Dokumentation voraussetzt, ist ihr zu entgegnen, dass eine solche Voraussetzung weder im Unionsrecht noch im nationalen Recht aufgestellt ist.

 

Letztlich ist auf das hg. Erkenntnis vom 17. November 2011, 2009/21/0378, zu verweisen, in dem dargelegt wurde, dass die Niederlassungsbehörde, sollte sie der Ansicht sein, dass die Voraussetzungen des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nachträglich weggefallen sind, nach § 55 NAG vorzugehen hat und nicht zur Antragsabweisung berechtigt ist. Daran ändert auch nichts, dass sich der Beschwerdeführer im Ausland aufhält, weil mit der im Weg des § 55 NAG herbeigeführten Entscheidung insbesondere auch über den von ihm gestellten Antrag entschieden wird (vgl. das zur Ausweisung nach § 54 FPG ergangene hg. Erkenntnis vom 20. Oktober 2011, Zl. 2008/18/0389, mit Hinweis auf Rechtsprechung zum Fremdengesetz 1997.

 

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.“

 

6. Mit 1. Jänner 2014 trat die Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012 in Kraft. Berufungen gelten gem § 3 VwGbK-ÜG als rechtzeitig erhobene Beschwerden an das zuständige Verwaltungsgericht. Mit Schreiben vom 21. Jänner 2014, beim Oö. LVwG eingelangt am 27. Jänner 2014, legte das Bundesministerium für Inneres die ggst. Beschwerde samt bezughabenden Verfahrensakt dem
Oö. LVwG vor.

 

7. Auf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gem § 24 Abs 4 VwGVG verzichtet werden, da sich der entscheidungserhebliche Sachverhalt aus den Feststellungen der belangten Behörde sowie dem Beschwerdevorbringen ergibt und eine weitere Klärung der Rechtssache durch eine mündliche Verhandlung nicht zu erwarten war.

 

 

II.            1. Das Oö. LVwG geht von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist der volljährige Sohn eines österreichischen Staatsbürgers. Letzterer hielt sich unter Inanspruchnahme seines Rechts auf unionsrechtliche Freizügigkeit von x bis x 2007 in Deutschland auf und wohnt seitdem wieder in Österreich. Der Vater stellt dem Bf ein Haus im Herkunftsstaat sowie Wohnraum in Österreich zur Verfügung. Darüber hinaus lässt er ihm regelmäßig Geld zukommen bzw. gewährt Naturalunterhalt. Hierüber liegen eine Firmenbestätigung sowie eine Erklärung des Vaters des Bf vor.

 

2. Der festgestellte Sachverhalt ergab sich widerspruchsfrei aus dem Verfahrensakt.

 

 

III.           Gemäß § 81 Abs 26 NAG 2005 idgF sind alle mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Bundesminister für Inneres anhängigen Berufungsverfahren und Verfahren wegen Verletzung der Entscheidungspflicht (§ 73 AVG) nach diesem Bundesgesetz ab 1. Jänner 2014 vom jeweils zuständigen Landesverwaltungsgericht nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes in der Fassung vor dem Bundesgesetz BGBl I 87/2012 (in der Folge: NAG 2005 aF) zu Ende zu führen.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 2 NAG 2005 aF sind auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§ 51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie Verwandter des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres und darüber hinaus sind, sofern ihnen von diesen Unterhalt tatsächlich gewährt wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 NAG 2005 aF sind Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs 2 Z 1 gilt nicht.

 

Gemäß § 54 Abs 2 leg cit sind um Nachweis des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts ein gültiger Personalausweis oder Reisepass, die Anmeldebescheinigung oder die Bescheinigung des Daueraufenthalts des zusammenführenden EWR-Bürgers sowie folgende Nachweise vorzulegen:

1.   nach § 52 Abs 1 Z 1: ein urkundlicher Nachweis des Bestehens der Ehe oder eingetragenen Partnerschaft;

2.   nach § 52 Abs 1 Z 2 und 3: ein urkundlicher Nachweis über das Bestehen einer familiären Beziehung sowie bei Kindern über 21 Jahren und Verwandten des EWR-Bürgers, seines Ehegatten oder eingetragenen Partners in gerader aufsteigender Linie ein Nachweis über die tatsächliche Unterhaltsgewährung.

 

Nach § 57 NAG 2005 aF finden die Bestimmungen der §§ 51 bis 56 auch auf Schweizer Bürger, die das ihnen auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in Anspruch genommen haben, und deren Angehörige Anwendung. Für Angehörige von Österreichern gelten die Bestimmungen der §§ 52 bis 56 sinngemäß, sofern der Österreicher sein unionsrechtliches oder das ihm auf Grund des Freizügigkeitsabkommens EG-Schweiz zukommende Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in einem anderen EWR-Mitgliedstaat oder in der Schweiz in Anspruch genommen hat und im Anschluss an diesen Aufenthalt nach Österreich nicht bloß vorübergehend zurückkehrt.

 

 

IV.          Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

1. Zur Deutung des ggst. Antrages als Antrag auf Ausstellung einer „Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers“:

 

Der Bf stellte im Jahr 2007 den Antrag auf Ausstellung einer „Daueraufenthaltskarte“. Da eine derartige Dokumentation eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts nicht mehr existiert, war der ggst. Antrag als solcher auf Ausstellung einer „Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers“ gem §§ 54 iVm 57 NAG 2005 aF zu werten (so auch bereits das zit. VwGH-Erk vom 20.08.2013).

 

2. Zu den Erteilungsvoraussetzungen für eine Aufenthaltskarte gem §§ 52, 54 iVm 57 NAG 2005 aF:

 

a. Gem § 57 NAG 2005 aF gelten die Bestimmungen der §§ 51 bis 56 sinngemäß auch für Angehörige von Österreichern, sofern der Österreicher sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht von mehr als drei Monaten in einem anderen EWR-Mitgliedsstaat in Anspruch genommen hat und im Anschluss an diesen Aufenthalt nach Österreich nicht bloß vorübergehend zurückkehrt.

 

Da der (österreichische) Vater des Bf sein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht in Deutschland in Anspruch genommen hat und wieder dauerhaft nach Österreich zurückgekehrt ist, liegt diese Voraussetzung unstrittig vor. Der Bf zählt damit zum Personenkreis des § 57 NAG 2005 aF. Somit sind die Bestimmungen der §§ 51 bis 56 NAG 2005 aF auf ihn sinngemäß anwendbar.

 

b. Gem § 52 Abs 1 Z 2 NAG 2005 aF ist ein Angehöriger zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn er Verwandter des EWR-Bürgers (bzw. österreichischen Staatsbürgers gem § 57 NAG 2005 aF) in gerade absteigender Linie bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres und darüber ist, sofern ihm von diesem Unterhalt tatsächlich gewährt wird. Dementsprechend fordert § 54 Abs 2 Z 2 NAG 2005 aF für Kinder über 21 Jahre einen Nachweis über die tatsächliche Unterhaltsgewährung.

 

Der Bf ist heute 30 Jahre alt, sodass er nur dann zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt ist, sofern ihm von seinem Vater Unterhalt tatsächlich gewährt wird:

 

Der Vater stellt dem Bf ein Haus im Herkunftsstaat sowie Wohnraum in Österreich zur Verfügung; darüber hinaus lässt er ihm regelmäßig Geld zukommen bzw. gewährt Naturalunterhalt. Hierüber liegen auch eine Firmenbestätigung sowie eine Erklärung des Vaters des Bf vor. Damit ist im konkreten Fall eine tatsächliche Unterhaltsgewährung iS der ggst. Bestimmung gegeben.

 

c. Da – wie vom VwGH im Erk vom 20.08.2013, Zl. 2012/22/0039 festgestellt – ein durchgehender Inlandsaufenthalt des Bf gesetzlich nicht gefordert ist, liegen damit alle Voraussetzungen des NAG 2005 aF für die Ausstellung einer Aufenthaltskarte vor.

 

 

V.           Da der Bf die Voraussetzungen des 4. Hauptstücks des NAG 2005 aF erfüllt, war ihm die Dokumentation des unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts in Form einer „Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers“ für die Dauer von fünf Jahren auszustellen. Die belangte Behörde hat die Aufenthaltskarte in Form einer Karte gemäß § 5 NAG‑DV an den Bf auszufolgen.

 

 

VI.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Christian Stierschneider