LVwG-410225/12/MZ/BZ/TK

Linz, 30.09.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Markus Zeinhofer über die Beschwerde der A.W., geb. x, x, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F.M., x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, vom 30. Dezember 2013, GZ S‑2902/ST/13, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 Glücksspielgesetz

zu Recht e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG eingestellt.

II. Gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG hat die Beschwerdeführerin weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich, Polizeikommissariat Steyr, (im Folgenden: belangte Behörde) vom 30. Dezember 2013, GZ S‑2902/ST/13, wurde über die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bfin) eine Geldstrafe von 8.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Tage) wegen einer Übertretung nach § 52 Abs 1 Z 1 Tatbild 4 GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 112/2012 mit der Begründung verhängt, dass sich die P. GmbH wie am 11. April 2013 in S., x, im Lokal mit der Bezeichnung "C.P.", wie von Organen der Finanzpolizei anlässlich einer Kontrolle festgestellt worden sei, zumindest in der Zeit vom 1.9.2012 bis 11.4.2013 dadurch an verbotenen Ausspielungen beteiligt habe, dass sie die für die Durchführung von Glücksspielen notwendigen Gegenstände gegen Entgelt zur Verfügung gestellt habe und dadurch selbstständig und nachhaltig eine Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele entfaltet habe. Mit dem vorgefundenen Glücksspielgerät mit der Gerätebezeichnung Kajot Auftragsterminal und der Seriennummer 9071205001345 seien wiederholt Glücksspiele in Form von Walzenspielen durchgeführt worden und sei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussicht gestellten Gewinne in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden, weil die dafür erforderliche Konzession nicht vorgelegen habe. Die Bfin als handelsrechtliche Geschäftsführerin der P. GmbH sei dafür verantwortlich.

I.2. Gegen diesen, am 2. Jänner 2014 zugestellten Bescheid richtet sich die rechtzeitige Beschwerde vom 23. Jänner 2014.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis eine Vielzahl von Begründungsmängeln aufweise, da der entscheidungswesentliche Sachverhalt sowohl unvollständig geblieben als auch die Begründung nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend ausgeführt worden sei. Das verfahrensgegenständliche Gerät sei weder ein Glücksspielautomat noch handle es sich dabei um elektronische Lotterien, weil es sich in Wahrheit nur um ein Eingabeterminal handle, mit dem ein genehmigter Spielapparat in der St. betrieben werde, sodass die Behörde unzuständig sei. Zur Beurteilung der gegenständlichen Spielgeräte werde daher die Beiziehung eines Sachverständigen beantragt. Auch würden die Feststellungen des VfGH im Erkenntnis vom 13.06.2013, B 244/2013, im Hinblick auf das Doppelbestrafungsverbot des Art 4 Abs 1 Z 7 ZPEMRK auf den vorliegenden Fall voll zutreffen. Im Hinblick darauf hätte auch festgestellt werden müssen, welche Einsätze bei welchem Spiel geleistet werden konnten. Zudem wäre das Verfahren zumindest bis zur rechtskräftigen Entscheidung des EuGH über das Vorabentscheidungsverfahren zum Thema der Unionsrechtskonformität des GSpG auszusetzen gewesen. Weiters würde ein wesentlicher, nicht mehr korrigierbarer Spruchmangel vorliegen, da die belangte Behörde als Tatzeit exakt die Zeiten der Spielapparatekontrollen herangezogen habe. Überdies habe sich die belangte Behörde mit dem subjektiven Tatbestand der Strafnorm nicht bzw nicht genügend auseinandergesetzt.

Aus diesen Gründen werden die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens, in eventu die Aussprache einer Ermahnung sowie die Herabsetzung der Strafe sowie jedenfalls die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Die belangte Behörde legte mit Schreiben vom 28. Jänner 2014 die Beschwerde dem Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

I.3. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erstattete mit Schreiben vom 16. Juli 2014 gemäß § 78 Abs 1 StPO Anzeige an die Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts einer nach § 168 StGB gerichtlich strafbaren Handlung.

I.4. Mit Schreiben vom 23. Juli 2014 wurde das Landesverwaltungsgericht von der zuständigen Staatsanwaltschaft davon benachrichtigt, dass das Ermittlungsverfahren gegen die Beschuldigte gemäß § 190 Z 1 StPO eingestellt wurde, weil die dem Ermittlungsverfahren zu Grunde liegende Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist oder sonst die weitere Verfolgung aus rechtlichen Gründen unzulässig wäre.

I.5. Aufgrund der Beschwerdemitteilung vom 14. Juli 2014 erstattete die Finanzpolizei, Team 43, als Organ der Abgabenbehörde des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr eine schriftliche Stellungnahme, datiert mit 29. Juli 2014, worin auf die einzelnen Argumente in der Beschwerde eingegangen wurde.

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in den unter gleichzeitiger Vorlage der Beschwerde übermittelten Verfahrensakt. Daraus ließ sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt feststellen. Eine mündliche Verhandlung entfällt gemäß § 44 Abs 2 VwGVG, zumal bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

II.2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht – in Ergänzung zu den Punkten I.1. bis I.5. – von folgendem Sachverhalt aus:

Anlässlich einer von der Abgabenbehörde am 11. April 2013 im Lokal mit der Bezeichnung "C.P." in x, durchgeführten Kontrolle wurde das Gerät mit der Gehäusebezeichnung Kajot M.G. Auftragsterminal und der Seriennummer 9071205001345 betriebsbereit vorgefunden. Dieses Gerät befand sich zumindest seit 1. September 2012 im oa Lokal.

Der Spielablauf stellt sich bei dem verfahrensgegenständlichen Walzenspielgerät generalisierend wie folgt dar:

Bei diesem Gerät konnten virtuelle Walzenspiele durchgeführt werden, bei denen für einen bestimmten Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl eines Spiels und Aufrufen zur Durchführung konnte ein Spieleinsatz ausgewählt werden, dem jeweils ein entsprechender Gewinnplan mit den in Aussicht gestellten, unterschiedlich hohen Gewinnen in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet war. Das Spiel wurde mit der Starttaste ausgelöst. Damit wurde zunächst der gewählte Einsatzbetrag vom Spielguthaben abgezogen und danach das Walzenspiel ausgelöst. Dabei wurden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in ihrer Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstand. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den im Gewinnplan angeführten gewinnbringenden Symbolkombinationen ergab nun einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes, der Spielerfolg stand daher nach jedem Stillstand der Walzen in Form eines Gewinnes oder des Verlustes des getätigten Einsatzes fest. Das Spielergebnis hing ausschließlich vom Zufall ab, Spieler hatten keine Möglichkeit, bewusst Einfluss auf den Ausgang der Spiele zu nehmen.

Wie der Fotodokumentation zweifelsohne zu entnehmen ist, verfügte das Walzenspielgerät über eine Automatik-Start-Taste. Weiters ist der GSp26-Dokumentation sowie der Fotodokumentation zu entnehmen, dass dieses Gerät über einen Banknoteneinzug verfügte und dass eine Einsatzsteigerung mit vorgeschaltetem Würfelspiel möglich war.

Auf dem Walzenspielgerät konnte im Rahmen der Probespiele durch die Organe der Finanzpolizei unter anderem ein Spiel mit der Bezeichnung "Ring of Fire" gespielt werden. Bei diesem Spiel betrug der Mindesteinsatz 0,20 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn von 20 Euro + 34 Supergames (SG) in Aussicht gestellt wurde. Der Maximaleinsatz betrug bei diesem Spiel 0,50 Euro, wobei dazu ein Höchstgewinn in Höhe von 20 Euro + 898 SG in Aussicht ausgestellt wurde.

II.3. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vom der belangten Behörde vorgelegten Akt. Die Feststellungen betreffend die durchgeführte Kontrolle sowie das dabei vorgefundene Gerät gründen vor allem auf der Anzeige der Finanzpolizei. Die Funktionsweise der Geräte und die Feststellungen zu den auf diesen Gerätschaften möglichen Spielen samt Mindest- und Maximaleinsätzen sowie den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen gründen insbesondere auf der Anzeige der Finanzpolizei, der Fotodokumentation sowie der GSp26-Dokumentation. Die Anzeige und der Aktenvermerk der Finanzpolizei enthalten auch eine Beschreibung des Spielablaufs und lässt sich diese Beschreibung auch mit den Lichtbildern, die der Anzeige angeschlossen waren, in Einklang bringen. Die beschriebene Funktionsweise stimmt auch im Wesentlichen mit den festgestellten Abläufen in anderen (veröffentlichen) Entscheidungen zu Walzenspielen überein, sodass aus Sicht des Landesverwaltungsgerichts keine Zweifel an den diesbezüglichen Angaben der Finanzpolizei bestehen.

III. Gemäß § 52 Abs 1 Z 1 GSpG in der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe von bis zu 40.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmen im Sinne des § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

Nach § 168 Abs 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder mit einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der ein Spiel bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird.

Sinnhaftigkeit Erforderlichkeit Nutzen

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

IV.1. Gemäß § 50 Abs 1 GSpG ist das Landesverwaltungsgericht zuständig.

IV.2. Nach der Judikatur der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts (grundlegend etwa VwGH 23.07.2013, 2012/17/0249) ist bei Abgrenzung der Zuständigkeit zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit (§ 168 StGB) und verwaltungsstrafrechtlicher Strafbarkeit gemäß § 52 GSpG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung unter Berücksichtigung des Verbots der Doppelbestrafung gemäß Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK grundsätzlich darauf abzustellen, ob derjenige, der eine Ausspielung etwa mit einem Glücksspielapparat oder Glücksspielautomaten bzw mit einem darauf installierten Programm veranstaltet, organisiert, anbietet, unternehmerisch zugänglich macht oder sich daran beteiligt, dabei Einsätze von höchstens 10 Euro oder mehr als 10 Euro ermöglicht bzw ob Serienspiele veranlasst wurden. Entscheidend für die Abgrenzung ist daher, ob die auf den Glücksspielgeräten installierten Spielprogramme Spiele mit einem Einsatz von über 10 Euro ermöglichen, das heißt, welcher mögliche Höchsteinsatz an dem verfahrensgegenständlichen Glücksspielautomat jeweils geleistet werden kann, und, ob Serienspiele veranlasst werden können (vgl VwGH 09.09.2013, 2013/17/0320 uva).

Dies bedeutet im Ergebnis, dass bei Glücksspielen (verbotenen Ausspielungen) mit Einsätzen über 10 Euro, mögen sie auch mit solchen darunter einhergehen, sowie bei Glücksspielen, die nicht bloß zum Zeitvertreib (Serienspiele) gespielt werden, jedenfalls eine die Verwaltungsdelikte ausschließende gerichtliche Strafbarkeit anzunehmen ist.

IV.3. Gemäß § 52 Abs 3 GSpG in der seit 1.3.2014 geltenden Fassung BGBl I Nr. 13/2014 ist nur nach den Verwaltungsstrafbestimmungen des § 52 zu bestrafen, wenn durch eine Tat sowohl der Tatbestand der Verwaltungsübertretung nach § 52 als auch der Tatbestand des § 168 StGB verwirklicht werden. Ob diese Regelung dem verfassungsrechtlichen Gebot der Sachlichkeit entspricht, kann im gegenständlichen Fall dahingestellt bleiben, denn eine einmal für einen bestimmten Tatzeitpunkt eingetretene Subsidiarität kann nicht rückwirkend aufgehoben werden. Bis zum 1.3.2014 waren Verwaltungsübertretungen nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG jedenfalls subsidiär gegenüber dem Straftatbestand des § 168 StGB. In Bezug auf Tatzeiträume vor dem 1.3.2014 verwirklichte daher ein Täter im Rechtssinn allein den einschlägigen Kriminalstraftatbestand. Der Wegfall der Strafbarkeit des zum Tatzeitpunkt primär heranzuziehenden Kriminalstraftatbestandes (etwa wegen Strafaufhebungsgründen) kann die Anwendbarkeit des subsidiären Tatbestandes nicht neu begründen und lässt damit die Verdrängung des verwaltungsstrafrechtlichen Tatbestandes bestehen (vgl bereits VwGH 22.3.1999, 98/17/0134 und mwN VwGH 7.10.2013, 2012/17/0507). Folgerichtig vermag auch die nachträgliche gesetzliche Umkehrung der Subsidiaritätsregel an der in der Vergangenheit bereits eingetretenen Verdrängung des Verwaltungsdeliktes nichts zu ändern.

Gemäß § 1 Abs 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre. Es ist also zur Frage, in welcher Fassung die Strafnorm des § 52 GSpG anzuwenden ist, auf die Gesamtauswirkung der Novelle BGBl I Nr. 13/2014 zu achten. Die Regelung der Subsidiarität in § 52 Abs 3 GSpG darf also nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss im Zusammenhang mit den sonstigen Änderungen des § 52 GSpG durch diese Novelle gesehen werden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass § 52 Abs 1 GSpG idF BGBl I Nr. 13/2014 eine erhebliche Verschärfung der Strafdrohungen vorsieht: Die Höchststrafe wird von 40.000 Euro auf 60.000 Euro angehoben und es werden (erstmals) Mindeststrafen von bis zu 6.000 Euro eingeführt. § 52 GSpG ist in der aktuellen Fassung daher für den Täter jedenfalls ungünstiger als in der zur Tatzeit geltenden Fassung. Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage (24 der Beilagen XXV. GP) ergibt sich im Übrigen, dass der Gesetzgeber keinesfalls eine "Entkriminalisierung" des Glückspielrechtes anstrebte, sondern ganz im Gegenteil eine "wirksame und effektive Vollziehung" der Strafbestimmungen des Glücksspielgesetzes. § 52 GSpG ist daher in seiner Gesamtheit in der zur Tatzeit geltenden Fassung anzuwenden.

Zudem liegt aufgrund der Einstellungsentscheidung der Staatsanwaltschaft bereits eine Entscheidung im Hinblick auf (den Tatbestand des) § 168 StGB vor und es würde eine erneute Verfolgung eines auch unter den Tatbestand des § 168 StGB fallenden Glücksspiels (trotz der bestehenden Einstellungsentscheidung) daher gegen Art 4 Abs 1 7. ZPEMRK verstoßen.

Hinzu kommt, dass eine allfällige den Tatbestand nach § 168 StGB und nach § 52 GSpG erfüllende strafbare Handlung gemäß §§ 57 ff StGB nach einem Jahr verjährt, wobei spätestens mit der Kontrolle am 11.04.2013 das strafbare Verhalten aufhörte.

Im Ergebnis kommt daher jedenfalls dann, wenn die gegenständlichen Glücksspiele (auch) den Tatbestand des § 168 StGB erfüllen, eine Bestrafung nach § 52 GSpG nicht in Betracht.

IV.4. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass bei dem verfahrensgegenständlichen Gerät Serienspiele ermöglicht bzw veranlasst wurden, zumal der Banknoteneinzug potentielle Spieler dazu verleitet höhere Beträge einzuspeisen und der fragliche Unterhaltungswert bei den Walzenspielen jedenfalls bei Betätigen der Automatik-Start-Taste zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund tritt, zumal der wechselnde Vorgang von Einsatzabbuchen vom Spielguthaben und Walzenlauf solange nacheinander automatisch abläuft, bis das Spielguthaben verbraucht ist, der Einsatz höher als das Spielguthaben ist oder die Taste erneut betätigt wird und der Blick der Spieler bei den im Sekundentakt monoton ablaufenden Walzenspielen wohl vorwiegend auf den sich verändernden Stand des Spielguthabens gelenkt wird (vgl auch OGH 6 Ob 118/12i: "Der Unterhaltungswert tritt – insbesondere bei Betätigen der 'Automatiktaste' – zu Gunsten des Gewinnstrebens völlig in den Hintergrund."). Mittels bloß einmaliger Betätigung der Automatik-Start-Taste konnte im Übrigen auch eine Vielzahl von Walzenläufen in Serie bewirkt werden, bei denen (auch bei Einzeleinsätzen von weniger als 10 Euro pro einzelnem "Walzenlauf") insgesamt (bei mehreren "Walzenläufen" zusammengerechnet) mehr als 10 Euro eingesetzt werden konnten. Überdies bestand bei diesem Gerät eine äußerst günstige Einsatz-Gewinn-Relation. Vom OGH (20.04.1983, 11 Os 39/83) wurde bereits ein Verhältnis von 1:60 als günstige Relation zwischen dem maximalen Einzeleinsatz und dem höchstmöglichen Gewinn beurteilt, die die Möglichkeit eines besonderen Anreizes für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht indiziert. Gegenständlich bestand aber entsprechend den festgestellten Einsätzen samt den dazu in Aussicht gestellten Höchstgewinnen unter Berücksichtigung der in Aussicht gestellten Supergames, die laut den in der Entscheidung OGH 20.03.2013, 6 Ob 118/12i, wiedergegebenen Feststellungen im Ergebnis 10 Euro wert sind, noch günstigere Relationen von zumindest 1:1800 beim festgestellten Mindesteinsatz. Somit bestand eine günstigere Relation als jene, die der OGH in der Entscheidung 11 Os 39/83 als Indiz für den Anreiz für Serienspiele mit gewinnsüchtiger Absicht wertete. Aus dem Sachverhalt ergibt sich daher, insbesondere unter Berücksichtigung der festgestellten Funktion der Automatik-Start-Taste, jedenfalls die Ermöglichung bzw Veranlassung von Serienspielen. Es liegt somit eine gemäß § 168 StGB strafbare Glücksspielveranstaltung vor. Auf die weiteren Vorbringen in der Beschwerde war daher nicht mehr einzugehen.

V. Im Ergebnis ist daher die vorgeworfene Tat als Verwaltungsübertretung nicht strafbar, weil sie den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Das angefochtene Straferkenntnis war daher aufzuheben und das Strafverfahren auf der Grundlage des § 45 Abs 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

Bei diesem Ergebnis war der Bfin gemäß § 52 Abs 9 VwGVG und § 66 Abs 1 VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Zudem entspricht die Entscheidung der oben zitierten höchstgerichtlichen Judikatur, die nicht als uneinheitlich anzusehen ist.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Zeinhofer