LVwG-300306/17/BMa/BD/PP

Linz, 15.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde des S.A., x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns von Grieskirchen vom 7. April 2014, SV96-12-2014, wegen Übertretung des ASVG nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

     I.        Gemäß § 50 VwGVG  wird der Beschwerde insofern stattgegeben, als
der Straf- und Schuldausspruch wegen der unterlassenen Meldung
zur Sozialversicherung des I.B., weil dieser am 6. Februar 2014
ab 8.00 Uhr Tischlerarbeiten  in der Lagerhalle in x, verrichtet hat, aufgehoben wird. Im Übrigen wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

   II.        Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf 73 Euro; für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesver­waltungs­gericht  Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kosten­­beitrag zu leisten.

 

 III.        Gegen diese Entscheidung ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e


I.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Beschwer­de­führer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der A. AS Tischler & Montagen KG mit Sitz in x, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass diese Kommandit­gesellschaft als Dienst­geber iSd § 35 Abs. 1 ASVG die kroat. StAen. B.I.,  geb. x, und G.M., geb. x, jeweils am 6.2.2014 ab 8.00 Uhr mit Tischlerarbeiten (Abrichten von Holzlatten bzw. Beladen des Montageanhängers) in der Lagerhalle in x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt hat.

Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskranken­kasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialver­sicherungsträger nicht vor Arbeitsantritt erstattet und hat das Unternehmen somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

 

Eine Beschäftigung gegen Entgelt liegt schon deshalb vor, weil Unentgeltlichkeit nicht aus­drücklich vereinbart wurde und somit ein dem Kollektivvertrag für Hilfsarbeiter der Lohngruppe V für das Tischlergewerbe für das Jahr 2014 entsprechendes Entgelt von zumindest 7,53 brut­to/Stunde gem. § 1152 ABGB als bedungen gilt.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§111 Abs. 1 Zi.1 iVm §33Abs. 1 u. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2007 (BGBl. I Nr. 31/2007), iVm §9Abs. 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG)1991.

Wegen dieser Verwaltungsübertretung in 2 Fällen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

Geldstrafen            falls diese uneinbring-                         Gemäß

von            lich ist, Ersatzfreiheits-           

            strafen von

jeweils

2 x 730 Euro            2 x 112 Stunden                                § 111 Abs. 2 ASVG

            insges. 224 Stunden                                iVm § 9 Abs. 1 VStG

 

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

2 x 73 Euro         als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 1.606 Euro.“


 

I.2. Mit der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde des Bf, die mit Eingabe vom 19. Mai 2014 verbessert wurde, wurde das Straferkenntnis des Bezirks­hauptmanns von Grieskirchen vom 7. April 2014 in seinem gesamten Inhalt bekämpft und beantragt, den Strafbetrag mit 0 Euro festzusetzen.

 

I.3. Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und am 28. Juli 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der der Bf und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden I.B. und M.G. einvernommen.

Dem Bf wurde die Möglichkeit eingeräumt, sich zum Sachverhalt zu äußern.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oö. hat erwogen:

 

II.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

 

S.A. ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der A. AS Tischler & Montagen KG mit Sitz in x. In einer Lagerhalle in x, hat M.G. am 6. Februar 2014 ab 8.00 Uhr Werkzeug und Material bei einem Montageanhänger geschlichtet und für eine Baustelle des Bf in W. vorbereitet. G. hat in der Vergangenheit bereits für A. gearbeitet. Er hatte während seiner Arbeitszeit den Montage­anhänger des Bf jedoch nicht in Ordnung gebracht, sodass er diesen nach Beendigung seiner gemeldeten Tätigkeit beim Bf geschlichtet hat. Über eine Entlohnung des G. wurde nicht gesprochen. Dieser wurde vom Bf gelegentlich zum Essen eingeladen. G. hat sich aber für die Tätigkeit am 6. Februar 2014 Zeitausgleich (bei einer weiteren Tätigkeit für den Bf) oder Geld oder irgendetwas (Seite 4 des Tonbandprotokolls vom 28. Juli 2014) erwartet. Im März 2014 hat G. wieder eine Tätigkeit beim Bf verrichtet, und zwar auf der Baustelle in W., anlässlich der er auch zur GKK vom Bf gemeldet wurde.

 

I. B. hat sich beim Bf telefonisch gemeldet, weil er für einen Zählerkasten Holzlatten zurichten wollte und der Bf hat ihm sowohl das Material als auch die Maschinen in der Werkstätte für seine privaten Arbeiten zur Verfügung gestellt. Als Gegenleistung für das Material und die Benutzung der Maschinen hätte I.B. dem Bf bei Ausstellungsständern helfen sollen. Der Bf kennt B. aus früheren Zeiten, als dieser über eine Leasingfirma bei ihm gearbeitet hatte. Die Arbeiten am 06. Februar 2014 wurden verrichtet, nachdem der Bf die Werkstätte an der Adresse x, aufgesperrt und B. in der Hand­habung der Maschinen unterwiesen hatte.

Es kann nicht festgestellt werden, ob und wann I.B. die vereinbarte Arbeit der Hilfeleistungen bei den Ausstellungsständern für den Bf erbracht hat.

 

 

II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich die Feststellungen aus den widerspruchsfreien Aussagen des Bf und der beiden Zeugen in der mündlichen Verhandlung ergeben. Soweit die erste Aussage des G. anlässlich seiner niederschriftlichen Befragung bei der Finanzpolizei am 6. Februar 2014 jener des Bf und des B. entgegensteht, wonach G. angegeben hatte, B. und er hätten gemeinsam den Montageanhänger vorbereitet, ist zu Gunsten des Bf der Aussage des G. in der mündlichen Verhandlung zu folgen, wonach dieser richtig gestellt hat, dass er alleine den Montageanhänger vorbereitet hatte und die Aussage am 6. Februar 2014, wonach auch B. den Montageanhänger vorbereitet hätte, ein Missverständnis gewesen sei.

 

Übereinstimmend wurde hinsichtlich der Bezahlung ausgesagt, dass mit G. über Geld nicht gesprochen wurde. Dieser hat aber glaubhaft dargelegt, dass er sich irgendeine Gegenleistung für seine Arbeit erwartet hatte.

 

Hinsichtlich der Zurverfügungstellung der Maschinen und des Materials an I.B. ist davon auszugehen, dass es sich hiebei um eine Vorausleistung des Bf handelt, wonach B. seine dadurch entstehenden Schulden beim Bf durch Hilfstätigkeiten bei den Ausstellungsständern abarbeiten hätte sollen.

Denn die Tätigkeit des I.B. ist quasi als Vorauszahlung eines Sachbezugs gemäß § 50 ASVG anzusehen. Sowohl die Maschinenstunden der in der Werkstätte vorhandenen Anlagen die von B. genutzt wurden und die zur Verfügung gestellten Hölzer sind als Vorauszahlung zu bewerten.

 

Zu Gunsten des Bf war aber davon auszugehen, dass I.B. die für diesen Sachbezug vereinbarte Gegenleistung gegenüber dem Bf noch nicht erbracht hat, sodass bei den Arbeiten am 06. Februar 2014 von keiner sozialversicherungs­pflichtigen Tätigkeit des I.B. beim Bf als Dienstnehmer auszugehen ist, vielmehr war die quasi Vorauszahlung an I.B. als Vorbereitungshandlung zur Aufnahme einer versicherungspflichtigen Tätigkeit anzusehen. Sollte die Gegenleistung durch B. erbracht worden sein, so hat diese Arbeit nicht zur vorgeworfenen Tatzeit stattgefunden.

 

II.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

 

II.3.1. Gemäß § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG (BGBl Nr. 189/1955 idFd Art I Teil 2 des SRÄG 2007, BGBl I Nr. 31/2007) handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß Absatz 2 ist die Ordnungswidrigkeit nach Absatz 1 von der Bezirksver­waltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestim­mungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erst­maligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

 

Entsprechend § 33 Abs. 1a ASVG kann die Anmeldeverpflichtung auch in zwei Schritten erfüllt werden, nämlich derart, dass vor Arbeitsantritt die Dienstgeber­kontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindest­angaben) und innerhalb von 7 Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung die noch fehlenden Angaben (vollständige Anmeldung) gemeldet werden.

 

Nach § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) auf Grund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollver­sicherung ausgenommen ist noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Als Dienstnehmer iSd ASVG gilt gemäß § 4 Abs. 2 ASVG derjenige, der in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird, wobei hiezu auch Personen gehören, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs. 2 ASVG Besonderes für jene nach § 4 Abs. 1 Z 4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs. 1 Z 3 lit c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienst­geber gemäß § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs. 4 ASVG vorliegt.

 

Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürger­lichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonders die Versiche­rungs­pflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs. 2 ASVG).

 

Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vor­gängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs. 3 ASVG).

 

II.3.2. Als unbeschränkt haftender Gesellschafter ist der Bf für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften der A. AS Tischer & Montagen KG mit Sitz in x verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.

 

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat M.G. eine betriebliche Tätigkeit beim Bf verrichtet, nämlich das Schlichten eines Montageanhängers zur Vorbereitung für eine Baustelle in W., für die üblicherweise eine entgeltliche Zahlung geleistet wird. Auch wenn über Entgelt nicht gesprochen wurde, hat sich M.G. dennoch einen entgeltlichen Gegenwert, und sei es auch nur eine Stundengutschrift für eine spätere entgeltliche Tätigkeit beim Bf, erwartet. Es gilt gemäß § 44 ASVG iVm § 49 ASVG ein gesetzlich oder kollektivvertraglich festgelegtes Entgelt, nämlich ein angemessenes Entgelt iSd § 1152 ABGB als bedungen. Es wurde nämlich kein Entgelt bestimmt und auch keine Unent­geltlichkeit mit M.G. vereinbart.

 

Die Tätigkeit des M.G. wurde vom Bf vorgegeben, er hat diese nach Weisung des Bf verrichtet, damit liegt eine Arbeitsleistung in wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit vor, die eine Meldepflicht des Dienstgebers an den zuständigen Sozialversicherungsträger vor Aufnahme der Tätigkeit des Dienst­nehmers begründet.

Hinsichtlich der Beschäftigung des M.G. hat der Bf damit das Tatbild der vorgeworfenen Verbotsnorm erfüllt.

 

II.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Ver­halten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nicht­befolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachen­vorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

 

Dem Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sein Irrtum hinsichtlich der Tätigkeit des M.G. als entschuldbarer Rechtsirrtum zu werten ist. Vielmehr hat er selbst dargetan, dass diese Tätigkeit, hätte G. sie zu einer anderen Zeit verrichtet, von vornhinein eine entgeltliche gewesen wäre und er hat in diesem Zusammenhang auch auf die Gebühren, die bei einer Meldung zur GKK zu zahlen sind, hingewiesen.

Diesbezüglich ist dem Bf bedingter Vorsatz vorzuwerfen, hat er es doch offensichtlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden, dass er M.G. ohne entsprechende Meldung zur GKK beschäftigt hat.

Der Bf hat somit hinsichtlich der Beschäftigung des G. auch die subjektive Tatseite erfüllt.

 

II.3.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Der Bf ist den Ausführungen der belangten Behörde zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen nicht entgegengetreten. Demnach ist von einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.500 Euro bei fehlenden Sorgepflichten auszugehen. Strafmildernd wurde die absolute verwaltungsbehördliche Unbe­schol­tenheit des Bf gewertet und weil es sich um einen erstmaligen Verstoß gegen die Meldepflicht des ASVG handelt, wurde lediglich die Mindeststrafe bei erstmaliger Übertretung des ASVG verhängt. Somit erübrigt sich eine weitere Auseinandersetzung mit den Strafzumessungsgründen. Eine Unterschreitung der Mindeststrafe gemäß § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG konnte nicht erfolgen, ist doch von einem bedingten Vorsatz der Beschäftigung des M.G. auszu­gehen.

 

Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe von 112 Stunden für die Übertretung des ASVG hinsichtlich M.G. wurde in Relation der Obergrenze der Geldstrafe zur Obergrenze der Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt und war damit zu bestätigen.

 

II.3.5. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat eine Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis hinsichtlich I.B. durch den Bf am 6. Februar 2014 nicht stattgefunden. Der diesbezügliche  Schuld- und Strafausspruch war daher aufzu­heben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich einzustellen.

 

II.3.6. Weil der Beschwerde teilweise Folge zu geben war, ermäßigt sich der Kostenersatz für das Verfahren vor der belangten Behörde. Für das Beschwerde­verfahren ist kein Kostenersatz zu leisten.

 

 

III.  Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu ent­richten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.a Gerda Bergmayr-Mann