LVwG-700030/7/MB/JB

3. Mit Schreiben vom 6. Februar 2014 legte die Landespolizeidirektion Oberösterreich den in Rede stehenden Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidung vor.

II.

1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nahm Einsicht in den Verwaltungsakt der belangten Behörde. Zusätzlich dazu wurde am
16. September 2014 eine öffentliche Verhandlung durchgeführt. Zudem wurden vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ein aktueller Auszug des zentralen Fremdenregisters mit Stichtag: 26. August 2014 und ein Auszug aus dem Strafregister angefertigt. Hieraus ist ersichtlich, dass der Bf zumindest seit dem 25. August 2004 dokumentiert in Österreich aufhältig ist. Sein Asylverfahren wurde mit 17. Oktober 2011 gem. § 8 AsylG 2003 rechtskräftig negativ entschieden und mit selbigen Datum eine Ausweisung rechtskräftig ausgesprochen. Zudem ist ersichtlich, dass der Bf einen Antrag auf Aufenthalt aus berücksichtigungswürdigen Gründen gestellt hat. Der Strafregisterauszug des Bf dokumentiert insgesamt 3 rechtskräftige Verurteilungen des Bf aus den Jahren 2007, 2008 und 2012, wobei zwei Verurteilungen im Bereich der Suchtgiftkriminalität (§§ 27 Abs. 1 1. u 2. Fall SMG und § 28a Abs. 1 5. Fall SMG) und eine Verurteilung im Bereich der Vermögensdelinquenz (§§ 12, 127 StGB) gelegen sind.

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung zunächst von dem unter den Punkten I und II. 1 dieses Erkenntnisses dargestellten relevanten Sachverhalt aus und erblickt in der Bitte um die Einsicht implizit ein Begehren zur Behebung des Straferkenntnisses durch den Bf.

3. Nach der öffentlichen Verhandlung steht fest, dass der Bf seit 10 Jahren im Bundesgebiet aufhältig ist, wobei die überwiegende Zeit im Rahmen seines Asylverfahrens gelegen war. Darüber hinausgehende integrative Elemente bringt der Bf nicht vor und sind aus der Aktenlage und dem Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung auch nicht indiziert.

Weiters gilt es festzustellen, dass sich die belangte Behörde ob der rechtskräftigen Ausweisung nachdrücklich darum bemüht hat, für den Bf ein Heimreisezertifikat zu erlangen. Dies gelang im Tatzeitraum nicht. Es kann zudem nicht festgestellt werde, dass der Bf aktiv an der Erlangung eines Heimreisezertifikats bzw. eines sonstigen Reisedokumentes mitgewirkt hat, bzw. selbst – initiativ – versucht hat selbiges zu erlangen. Es kann lediglich festgestellt werden, dass sich der Bf nicht geweigert hat an der Erlangung durch die belangte Behörde mitzuwirken, da dies sonst im Akt dokumentiert worden wäre.

III.

1. Gemäß § 120 Abs. 1a des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 144/2013, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 500 Euro bis zu 2.500 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Wer wegen einer solchen Tat bereits einmal rechtskräftig bestraft wurde, ist mit Geldstrafe von 2.500 Euro bis zu 7.500 Euro oder mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen zu bestrafen. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes; bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

2. Zunächst ist festzuhalten, dass der Bf zur Zahl GZ: S-6.052/13-2 bereits rechtskräftig gem. § 120 Abs. 1a FPG eine Bestrafung erfahren hat. Insofern ist der Strafrahmen von 2.500 Euro bis 7.500 Euro anwendbar.

2.1. Zudem ist unbestritten, dass der Bf im vorgeworfenen Tatzeitraum über keinen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet verfügte, woran sich auch bislang nichts geändert hat.

2.2. Nach der jüngeren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist im Rahmen der objektiven Tatseite aber auch stets das Privat- und Familienleben eines Beschuldigten zu überprüfen (s dazu instruktiv VwGH vom 29. Februar 2012,
Zl. 2010/21/0049).

Festzuhalten ist an dieser Stelle, dass der Bf zwar schon seit ca. 10 Jahren im Bundesgebiet aufhältig ist, davon ca. 7 Jahre legal wegen des von ihm angestrengten Asylverfahrens, rund 3 Jahre aber ohne jeglichen Aufenthaltstitel. Darüber hinausgehende integrative Elemente kann der Bf nicht ins Treffen führen.

Besonders ungünstig in einer Interessensabwägung sind seine 3 gerichtlichen Verurteilungen wegen Diebstahls sowie Suchtmitteldelinquenz zu bewerten.

Zusammengefasst ist daher festzuhalten, dass der Bf nicht das Maß an Integration erreicht hat, dass das Vorliegen der objektiven Tatseite ausschließen könnte.

2.3. Die objektive Tatseite ist sohin als erfüllt anzusehen.

3.1. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

3.2. Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Beschuldigter initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

3.3. Der Bf legt nun keine derartigen Anhaltspunkte initiativ dar. Auch die Feststellung, dass sich der Bf nicht dokumentiert geweigert habe an potentiellen, von der belangten Behörde initiierten Dokumentserlangungen mitzuwirken schließt eine derartige subjektive Vorwerfbarkeit nicht aus, da sich eben hieraus nicht ergibt, dass der Bf – wie es eben ein einsichtiger besonnener Mensch aus dem Verkehrskreis des Täters, ausgestattet mit dessen Sonderwissen um die Bedeutung der asylrechtlichen Ausweisung und dem Aufenthaltsstatus in Österreich, getan hätte – verhalten hat. Aktive Dokumentserlangungsversuch durch den Bf werden hierdurch ja gerade nicht festgestellt.

3.5. Im Ergebnis bedeutet dies aber, dass sich der Bf hinsichtlich des Vorliegens der subjektiven Tatseite nicht exkulpieren kann, weshalb ihm die Tat subjektiv vorgeworfen werden kann.

4. Betreffend der Strafbemessung gilt es festzuhalten, dass der Bf keinerlei Anhaltspunkte zu seinen persönlichen und finanziellen Umständen trotz Aufforderung beigebracht hat und letztlich durch die Beschwerde eine Art Fristerstreckung für die Zahlung des Strafbetrages erreicht werden solle. Vor dem Hintergrund des § 19 VStG ist zunächst zu erkennen, dass – wie der Verwaltungsgerichtshof oftmals ausgesprochen hat (vgl. u.a. VwGH vom
19. Februar 1997, Zl. 96/21/0516) an der Einhaltung jener Normen, welche die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regeln ein hohes öffentliches Interesse bestellt, da durch die Nichteinhaltung derartiger Normen die öffentliche Ordnung maßgeblich beeinträchtigt wird. Insofern beeinträchtigt diese Tat des Bf dieses Rechtsgut erheblich, obschon erkannt werden muss, dass der hier vorgeworfene Tatzeitraum in Relation gesehen gering ist (2. Tat!). Zudem muss auch erkannt werden, dass der Bf versucht hat seinen illegalen Status zu beheben und sohin die Beeinträchtigung der öffentlichen Ordnung – wiewohl auf untauglichem Weg – zu beseitigen. Es ist sohin hierdurch gerechtfertigt eine Strafe in der Höhe der Mindeststrafe zu verhängen.

5. Eine Herabsetzung der Strafe unter die Mindeststrafe kann hingegen nicht angedacht werden, da es nicht zu einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe im Vergleich zu den Erschwerungsgründen kommt (vgl. § 20 VStG).

6. In diesem Sinn war dem Bf auch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem LVwG in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe aufzuerlegen (vgl. § 52 VwGVG).

7. Abschließend gilt es zudem darauf hinzuweisen, dass eine Ratenzahlungsmöglichkeit durch den Bf bei der belangten Behörde vorzubringen ist.

IV.

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Markus Brandstetter