LVwG-800090/5/Re/AK

Linz, 21.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde des Herrn A B aus L, vom
18. Juli 2014 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 1. Juli 2014, GZ: Ge96-40-2014-Bd/Pe, wegen einer Verwaltungs-übertretung nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Im Grunde des § 50 VwGVG wird der Beschwerde hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und das Straf­erkenntnis diesbezüglich bestätigt; hinsichtlich der Strafe wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als die verhängte Strafe auf 300 Euro herabgesetzt wird. Die für den Fall der Uneinbring­lichkeit derselben festge­setzte Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von
12 Stunden wird unverändert aufrechterhalten.

 

 

II.       Der vom Beschwerdeführer für das Verfahren erster Instanz zu leistende Kostenbeitrag (10 % der verhängten Geldstrafe) verringert sich gemäß § 64 VStG auf 30 Euro.

 

Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer zum Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich keinen Kostenbeitrag zu leisten. 

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

 

I. 1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem Straferkenntnis vom 1. Juli 2014, GZ: Ge96-40-2014-Bd/Pe, über Herrn A B, L, eine Geldstrafe in der Höhe von 500 Euro, für den Fall der Nichteinbring­lichkeit derselben eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Stunden, ver­hängt, dies wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs. 1 Z 1 iVm §§ 1 und 5 Abs. 2
GewO 1994.

 

Dem Schuldspruch lag folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben in der Zeit vom 27.05.2014 zumindest bis zum 04.06.2014 (Homepageabfrage) selbständig und in Gewinnerzielungsabsicht das freie Gewerbe ‚Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Gewerbe‘ ausgeübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Sie bieten auf der Plattform Ebay unter dem Account ‚x‘ Waren zum Verkauf an. Auf der ‚Mich-Seite‘ für den oben angeführten Account ist folgender Text zu lesen:

 

‚Alte Ansichten

 

Hallo ich freue mich, dass Sie meine Seite gewählt haben! Sie finden immer brandneue, aktuelle Angebote diverser x  aus ganz Österreich und dem gesamten deutschsprachigen Raum, also Deutschland, Schweiz und Südtirol. Ab und zu verkaufe ich auch nicht nur Stückweise, sondern auch schöne, handsortierte x. Ich würde mich freuen, wenn Sie etwas gefunden haben und mitsteigern! Bitte haben Sie Verständnis, dass ich alles nebenberuflich hier mache und also nicht immer der Schnellste beim Versenden sein kann! Nebenbei ist die nächste Post 7 km entfernt;) - Also ran ans Bieten! lg A

 

Ich danke meinen vielen Stammkunden der ganzen Welt für das entgegen­gebrachte Vertrauen in den letzten 10 Jahren und freue mich auf viele weitere schöne Jahre bei EBAY!‘

 

Es wurden zum angeführten Zeitraum 59 Artikel (x) angeboten.

Die Artikel bieten Sie vom Hauptwohnsitz in L an, wodurch auszugehen ist, dass sich an der angeführten Adresse der Standort des Gewerbes befindet.

Eine Tätigkeit wird gemäß §1 GewO 1994 gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetz fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

 

Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert. Das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen wird der Ausübung des Gewerbe gleichgehalten.

 

Die Gewerbeordnung gilt, soweit nicht die §§ 2 und 4 anderes bestimmen, für alle gewerbsmäßig ausgeübten und nicht gesetzlichen verbotenen Tätigkeiten.

 

Eine Tätigkeit wird gemäß Abs.2 gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt gemäß Abs.3. vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

 

Das Anbieten der Tätigkeit des Handelsgewerbes auf der angeführten Homepage wird der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten.

 

Das freie Gewerbe ‚Handelsgewerbe mit Ausnahme des reglementierten Gewerbes‘ haben Sie ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 366 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 1 sowie § 5 Abs. 2 GewO 1994, i.d.g.F.

 

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, einer Anzeige zufolge habe der Beschwerdeführer auf der Internet-Plattform e-bay unter dem Account „x“ x und x zum Verkauf angeboten und verkauft, ohne im Besitz der erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein. Im erstinstanzlichen Verfahren habe der Beschwerdeführer keine wie immer geartete Stellungnahme abgegeben und sei es ihm nicht gelungen, sich von den ihm vor­geworfenen Verwaltungsübertretungen zu entlasten. Es stehe als erwiesen fest, dass er im Internet auf der angeführten Internetadresse Dienstleistungen ange­boten habe, die dem Handelsgewerbe zuzuordnen sind.

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschwerdeführer (Bf) innerhalb offener Frist mit Schreiben vom 18. Juli 2014, bei der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung eingelangt am 25. Juli 2014, Beschwerde erhoben. Dies im Wesent­lichen mit der Begründung, die Anzeige sei abgetreten worden und er habe ein Schreiben vom 4. Juni 2014 „zur Rechtfertigung“ nie erhalten, habe sich sohin nicht rechtfertigen können. Bei seiner Tätigkeit in der „Tauschbörse ebay“ würde bei „Kauf und Verkauf“ nicht immer ein Gewinn erzielt werden. Die angeführten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien von ihm nie bekannt­gegeben worden; 2.000 Euro würden ebenso wenig wie das „durchschnittliche“ Vermögen stimmen. Keine Sorgepflichten würden auch nicht stimmen, er habe drei Söhne, die alle studieren und bestehe sehr wohl Sorgepflicht. „Ebay“ sei eine Tauschbörse und man bezahle die Umsatzsteuer in Luxemburg! Er habe die Artikel in gebrauchtem Zustand angeboten, also niemals Neuware. Gebeten wird um Absehen von einer Strafe; erforderlichenfalls werde das Gewerbe ordnungs­gemäß ab 1. August 2014 angemeldet.

 

3. Die belangte Verwaltungsstrafbehörde hat diese Beschwerde samt bezug­habenden Verwaltungsakt zur Rechtsmittelentscheidung vorgelegt.

Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen.

Es ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich, wobei dieses aufgrund der Tatsache, dass die anzuwendenden Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen, durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden hat (§ 2 VwGVG).

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 VwGVG Abstand genommen werden, zumal im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Zudem wurde vom Bf die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Rechtsmittelver­handlung nicht beantragt.

 

4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme des Verfahrensaktes der belangten Behörde zu Ge96-40-2014.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Der Bf hat in dem ihm zur Last gelegten Tatzeitraum über die Internet-Plattform „e-bay“ auf eigene Rechnung und im eigenen Namen wiederholt Artikel (x) zum Verkauf angeboten und verkauft. Im Tatzeitraum liegt eine bestehende Gewerbeanmeldung bzw. Gewerbeberechtigung nicht vor.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbstständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hierbei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 GewO 1994 dürfen Gewerbe bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes (§ 339) ausgeübt werden, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt.

 

Gemäß § 339 Abs. 1 leg.cit. GewO 1994 hat, wer ein Gewerbe ausüben will, die Gewerbe­anmeldung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standortes zu erstatten.

 

Gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

5.2. Vom Bf wird seine Tätigkeit des Anbietens und Verkaufens von Artikel über ebay dem Grunde nach nicht bestritten. Unstrittig ist weiters, dass eine Gewerbe­anmeldung durch den Bf im Zeitraum vor bzw. zur Tatzeit nicht erfolgt ist. Wenn er in seiner Beschwerde vorbringt, dass bei seiner Tätigkeit nicht immer ein Gewinn erzielt wird, so ist hierzu festzustellen, dass dies im Grunde der obigen Bestimmung des § 1 GewO 1994 bei der Beurteilung des Vorliegens der Gewerbsmäßigkeit nicht erforderlich ist. Der Verwaltungsgerichtshof spricht in stän­diger Judikatur dahingehend, dass schon die Absicht auf wirtschaftlichen Ertrag die Erfüllung des Gewinnerzielungskriteriums mit sich bringt.

Der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung ist somit gegeben.

 

Zum erstinstanzlichen Verfahrensablauf ist bezugnehmend auf das Beschwerde­vorbringen festzuhalten, dass dem Akt durch Vorliegen eines RSa-Rückschein­briefes nachvollziehbar zu entnehmen ist, dass dem Beschwerde­führer die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4. Juni 2014, Ge96-40-2014, durch Hinter­legung zugestellt worden ist. Dem Postvermerk zufolge wurde jedoch der RSa-Brief vom Bf nicht behoben, gilt jedoch nach den Bestimmungen des Zustellge­setzes als zugestellt.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Bf kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Allfälliges Leugnen oder lediglich allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

 

Die Entlastung ist dem Bf im gegenständlichen Verfahren nicht gelungen. Der Hinweis auf „ebay“ als Tausch­börse reicht nicht aus, da offenkundig auf ebay primär verkauft wird, der Bf seine Artikel als Auktion, wenn auch mit einem Startpreis von lediglich 1 Euro, eingestellt hat, eine im Übrigen von ebay zur Erzielung guter Auktionsergebnisse in solchen Fällen empfohlene Vorgangsweise. Die Bezahlung der Umsatzsteuer in Luxemburg kann die Prüfung der Frage des Vorliegens einer unbefugten Gewerbeausübung nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 nicht beeinflussen. Auch das Vorbringen, Artikel wurden lediglich im gebrauchten Zustand angeboten, ändert nichts an der Vorwerfbar­keit der Tat, weder objektiv, noch subjektiv.

 

5.3. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschul­digten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechts­verfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Die belangte Behörde legte ihrer Strafbemessung ein geschätztes Einkommen von monatlich 2.000 Euro, ein durchschnittliches Vermögen sowie keine Sorge­pflichten zugrunde. Als Milderungsgrund wurde die gänzliche Unbescholtenheit angerechnet, Erschwerungsgründe wurden keine genannt.

 

Im Rahmen der Aktenvorlage weist die belangte Behörde darauf hin, dass die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse versehentlich als vom Bf im Zuge des Verfahrens angegeben bezeichnet wurden. Richtigerweise wurden diese behaupteten Kriterien mit der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 4. Juni 2014 als erforderlichenfalls zulässige Schätzung mitgeteilt; diese Aufforderung zur Rechtfertigung hat jedoch der Bf nicht behoben und war ihm aus diesem Grunde faktisch nicht bekannt (dies trotz rechtlich durch Hinterlegung erfolgten Zustel­lung).

 

In seiner Beschwerde bringt er vor, dass seine Einkommensverhältnisse nicht mit den Schätzungen übereinstimmen. Mit ergänzender Eingabe über Aufforderung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich weist A B nach, dass er ein Einkommen von 1.733 Euro netto monatlich bezieht und ihm nach Abzug von Wohnungskosten, Alimenten für drei sorgepflichtige Kinder (Studenten), Kreditrate etc. wenig finanzieller Spielraum bleibt. Gleichzeitig weist er nach, dass er am 28. Juli 2014 das Gewerbe „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handelsgewerbe und Handelsagent“ angemeldet hat.

Die aktuellen Umstände machen es somit erforderlich, die verhängte Strafe den nachgewiesenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen und dem minderen Grad der erforderlichen Spezialprävention anzupas­sen. Weitere Erschwe­rungsgründe, aber auch Milderungsgründe sind nicht hervor­gekommen. Die ausgesprochene Herabset­zung der Strafe war somit in diesem Ausmaß gerechtfertigt. Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet aus, da die angewandte Strafnorm eine Mindeststrafe nicht vorsieht.

Auch eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG war nicht möglich, da - zusammen­fas­send - die in dieser Bestimmung vorgesehenen, kumulativ erforder­lichen Voraussetzungen, insbesondere ein geringes Verschulden des Beschul­digten, nicht vorliegen. Dagegen spricht unter anderem die lange Dauer der Aus­übung der Tätigkeit ohne Gewerbeberechtigung. In Anlehnung an die bisherige Judikatur zu § 21 VStG müsste - neben der Rechtsgutqualifikation für die Erfüllung der Voraussetzungen für die Nichtverhängung einer Strafe - im konkreten Anlassfall das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückzubleiben.

 

Insgesamt war somit aufgrund der dargestellten Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu entscheiden.

 

6. Die Entscheidung über die Kostensenkung zum Verfahren erster Instanz ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.

Eine Korrektur der festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der Uneinbring­lichkeit war nicht erforderlich, da diese ohnedies im deutlich untersten Bereich festgelegt wurde.

 

Abschließend sei der Bf darauf hingewiesen, dass allein eine knappe finanzielle Situation die Behebung der gesamten Geldstrafe nicht rechtfertigen kann. Unter Nachweis der prekären Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse  wäre erforderlichenfalls z.B. ein Antrag auf Ratenzahlung bei der Bezirksverwal­tungsbehörde einzubringen.

 

 

II.            Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeu­tung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 


 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger