LVwG-550126/36/KH/AK LVwG-550127/36/KH/AK LVwG-550128/36/KH/AK

Linz, 29.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Katja Hörzing über die Beschwerden von Herrn H und Frau G H aus F, Herrn P A v H aus S, sowie Herrn G v H aus L A, alle vertreten durch Rechtsanwälte J H und T H aus W gegen den Bescheid des Bezirkshaupt­mannes von Wels-Land vom 3. September 2012, Wa10-61-2005, miterl. Wa-1/283-1986,

 

 

I.            folgenden Beschluss gefasst: Der Antrag auf Zuerkennung einer angemessenen Entschädigung wird gemäß § 31 Abs. 1 Verwaltungs­­gerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unzulässig zurückgewiesen.

 

II.         sowie zu Recht  e r k a n n t : Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG wird die Beschwerde im Übrigen mit Erkenntnis als unbegründet abge­wiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die im Auflagepunkt III./8. genannte Frist von 14 Tagen auf
6 Wochen und die in den Auflagepunkten III./14. und 15. genannten Fristen von 31.12.2014 auf 31.12.2016 abgeändert werden.   

 

III.       Gegen die Spruchpunkte I. und II. dieser Entscheidung ist gemäß
§ 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungs­gerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.              

1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom
3. September 2012, Wa10-61-2005, miterl. Wa-1/283-1986, wurde das Erlöschen des mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom
18. November 1986, Wa-772/3-1986, in der Fassung des Berufungs­bescheides des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 17. Dezember 1987,
Zl. 410.981/02-I 4/87, verliehenen Wasserbenutzungsrechtes, eingetragen im Wasserbuch des Verwaltungsbezirkes W-L unter Postzahl x, sowie das Erlöschen der durch das festgestellte Erlöschen des Wasserbenutzungsrechtes entbehrlich gewordenen, nicht im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeiten mit
26. März 1989 festgestellt. Weiters wurde der A W aus B die wasserrechtliche Bewilligung zur Ausnutzung der motorischen Kraft des xbaches (Wasser­kraftnutzung) zur Erzeugung von Strom sowie zur Errichtung und zum Betrieb der hierfür dienenden Anlagen auf den Grundstücken Nr. x, x, x und x, je KG F, erteilt, wobei die Betriebsanlage bzw. Liegenschaft, mit der das Wasserbenutzungsrecht verbunden ist, als Wasserkraftanlage A bezeich­net wird.

 

2. Gegen diesen Bescheid, zugestellt am 10. September 2012, erhoben Herr H und Frau G H aus F, Herr P A v H aus S, und Herr G v H aus L A (in der Folge: Bf), alle vertreten durch die Rechtsanwälte J H und T H aus W, binnen offener Frist am 24. September 2012 Berufung. Beantragt werden darin die Abweisung des Bewilligungsansuchens und die Erhöhung der Restwas­sermenge unterhalb des Ausleitungsbauwerkes für das Kraftwerk A ganzjährig auf 1.250 l/s nach Maßgabe der beim xwehr verfügbaren Wassermengen sowie die Entscheidung über sämtliche, den Bf erwachsende vermögensrechtliche Nachteile und die daraus resultierende angemessene Entschädigung.

 

Begründend wird vorgebracht, dass die Aussagen des Amtssachverständigen für Fischerei betreffend die Erhöhung der Restwassermenge im xbach unterhalb des Ausleitungsbauwerkes für das Kraftwerk A von 500 l/s (März bis November) bzw. 350 l/s (November bis März) auf durchgehend 1.250 l/s nicht zwischen dem Flussbereich oberhalb und jenem unterhalb des Ausleitungsbauwerkes des Kraftwerkes A unterscheiden.

 

Weiters wird vorgebracht, dass das Verfahren mangelhaft sei, weil der Endbericht der als Grundlage für den für die A festgelegten Mindestwasserabfluss von
2,25 m³/s dienenden, vom Amt der Oö. Landesregierung/Gewässerschutz bei H M in Auftrag gegebenen Restwasserstudie („Dotierwasserstudie A“) von der Behörde im Verfahren nicht vorgelegt, insbesondere den Bf nicht zur Kenntnis gebracht worden sei.

 

Die Aussagen des Fischereisachverständigen widersprächen auch dem von den Bf vorgelegten Gutachten von I M vom Jänner 1998, eingeholt im Zuge eines Verfahrens vor dem LG St. P.

 

Die Ansicht der Behörde, in den schriftlichen Einwendungen der Bf seien keine Maßnahmen zum Schutz der Fischerei begehrt worden, übergehe die gestellte Forderung, die Restwassermenge unterhalb des Ausleitungsbauwerkes auf
1.250 l/s nach Maßgabe der beim xwehr verfügbaren Wassermengen zu erhöhen. Die  Beeinträchtigung der Fischereirechte würde durch die zu geringe Restwassermenge hervorgerufen und die einzig wirksame Maßnahme sei die begehrte Erhöhung der Restwassermenge auf 1.250 l/s.

Zu Unrecht gehe die Behörde auch davon aus, die Bf seien nicht zu entschädigen - mit dem erwähnten Begehren auf Erhöhung der Restwassermenge seien die Bf ihrer Antragspflicht nach § 15 Abs. 1 Satz 1 WRG nachgekommen.

 

Die gemäß Auflagenpunkt 8. vorgeschriebene Frist (die Fischereiberechtigten sind mindestens 14 Tage vor Baubeginn nachweislich zu verständigen) sei zu kurz, da in dieser Zeit keine ausreichenden Vorkehrungen zum Schutz des Fischbestandes vorgenommen werde könnten. Die Frist sei mit mindestens sechs Wochen zu bemessen.

 

Betreffend die rechtliche Beurteilung teilen die Bf die Ansicht nicht, die durch die Erhöhung der Restwassermenge für den xbach bedingte Verringerung der energetischen Nutzung der Wasserkraftanlage A würde eine unverhältnis­mäßige Erschwernis nach sich ziehen.

 

Weiters wird die Zuerkennung einer angemessenen Entschädigung begehrt, da das Fischwasser der Beschwerdeführer durch die geringe Schüttung des xbaches wesentlich beeinträchtigt sei und es dadurch auch zu Ertrags­min­derungen gekommen sei. Gegen Entscheidungen der Wasserrechtsbehörde nach § 117 Abs. 1 WRG sei zwar eine Berufung nicht zulässig, im vorliegenden Fall habe aber die Behörde gar keine Entscheidung nach § 117 Abs. 1 WRG gefällt, was bekämpft werden könne.

 

3. Zuständig zur Behandlung der Berufung war bis 31. Dezember 2013 der Landeshauptmann von Oberösterreich. Aufgrund des Zuständigkeitsüberganges vom Landeshauptmann von Oberösterreich auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit 1. Jänner 2014 wurde der gegenständliche Verfahrensakt vom Landeshauptmann von Oberösterreich an das Landesverwaltungsgericht Ober­öster­reich weitergeleitet.

Gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz gilt eine Berufung, die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhoben wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsicht in den behördlichen Verwaltungsakt sowie in einer öffentlichen münd­lichen Verhandlung am 9. Juli 2014. In dieser hielten die anwesenden Verfah­rensparteien einvernehmlich fest, dass der Akt der belangten Behörde, der Akt des Landeshauptmannes von Oberösterreich und der Akt des Landesverwal­tungsgerichtes Oberösterreich als verlesen gelten, auf eine wörtliche Verlesung wurde verzichtet. Die von M erstellte „Dotierwasserstudie A“ (Restwasserstudie) wurde von allen Verhandlungsteilnehmern einvernehm­lich als Beurteilungs­grundlage zugrunde gelegt.

Festgestellt wird weiters, dass sämtliche Schriftsätze, die vom Rechtsvertreter der Bf im Beschwerdeverfahren eingebracht wurden, für alle Bf gleichlautend erstellt worden sind.

 

 

II.            

Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:

 

1. Unter der Postzahl x war im Wasserbuch für den Verwaltungsbezirk W-L das Wasserbenutzungsrecht für die Wasserkraftanlage A eingetragen. Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich vom 18. November 1986,
Wa-772/3-1986, in der Fassung des Berufungsbescheides des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom 17. Dezember 1987, Zl. 410.981/02-I 4/87,  war die wasserrechtliche Bewilligung dafür erteilt worden. Herr Z war damals nicht Eigentümer der im Bescheid genannten, für die Errichtung des Kraftwerkes benötigten Grundstücke. Aus diesem Grund war eine Verbindung des Wasserbenutzungsrechtes mit der Liegenschaft nicht möglich und es handelte sich somit um ein persönlich verliehenes Wasserbenutzungsrecht für Herrn J Z. Dieser verstarb am 26. März 1989. Das Wasserbenutzungsrecht erlischt im Fall der persönlichen Berechtigung der wasserberechtigten Person gemäß § 27 Abs. 1
lit. c WRG 1959 mit dessen Tod.

Aus diesem Grund wurde in Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 3. September 2012, Wa10-61-2005, miterl. Wa-1/283-1986, das Erlöschen des entsprechenden Wasserbenut­zungsrechtes sowie das Erlöschen der durch das festgestellte Erlöschen des Wasserbenutzungsrechtes entbehrlich gewordenen, nicht im Grundbuch eingetra­genen Dienstbarkeiten mit 26. März 1989 festgestellt.

2. Aufgrund des Ansuchens der A W aus B als Eigentümerin der gegenständlichen Liegenschaft wurde vom Bezirkshauptmann von Wels-Land ein Verfahren zur Erteilung der wasser­rechtlichen Bewilligung für das Kraftwerk A eingeleitet.

 

Die Bf erhoben am 25. November 2011 Einwendungen gegen den Bewilligungs­antrag und bemängelten darin insbesondere die für den xbach festzu­legende Restwassermenge von 350 l/s (November bis Ende Februar) bzw.
500 l/s (März bis Ende Oktober), da es dadurch zu Verschlechterungen für die Lebensbedingungen für die Fischfauna im xbach käme. Unter Berufung auf ein Gutachten von I M, das im Jahr 1998 im Rahmen eines Zivilprozesses eingeholt wurde, wurde eingewendet, dass es durch den verminderten Fischbestand zu einer Minderung des Lizenzentgeltes, welches die Fischereiberechtigten bezahlten, gekommen sei. Beantragt wurde, den Bewilligungsantrag abzuweisen.

 

3. Am 28./29. November 2011 wurde von der belangten Behörde eine mündliche Verhandlung anberaumt. Betreffend die Dotation des weiterführenden xbaches wurde dabei festgehalten, dass eine Beibehaltung der bisherigen Dotation mit 500 l/s (März bis November) bzw. 350 l/s (November bis März) vorgesehen sei.

Aus fischereifachlicher und biologischer Sicht wurde festgehalten, dass die am xbach befindlichen Wasserkraftanlagen, unter ihnen auch die A, nicht mehr den ökologischen Anforderungen des Wasserrechtsgesetzes und dem heutigen Stand der Technik entsprechen, da kein ganzjährig gesicherter Mindestwasserabfluss in ausreichender Menge in der Entnahmestrecke der A abwärts des xwehres gewährleistet sei. Der Gewässerunterlauf sei für die ökologische Vernetzung von A und T besonders maßgebend. Der betreffende Detailoberflächenwasserkörper sei im Nationalen Gewässerbewirt­schaftungsplan 2009 (NGP) als prioritärer Sanierungsraum ausgewiesen, in dem bis zum Jahr 2015 durch entsprechende Restwasserabgabe und Herstellung der Durchgängigkeit erste Schritte zur Erreichung des Umweltzieles „guter ökolo­gischer Zustand“ zu setzen sind. Zusätzliche fischökologische Unter­suchungen haben sogar einen schlechten ökologischen Zustand belegt.

Entsprechend dem Ergebnis der vom Amt der Oö. Landesregierung bei
H M in Auftrag gegebenen Restwasserstudie für die A solle künftig ein Mindestwasserabfluss in der Entnahmestrecke der A von 2,25 m³/s sichergestellt werden.

In Abhängigkeit von der Wasserführung der A werde der xbach zu Niederwasserzeiten eine entsprechend verringerte Dotation erhalten, sodass dann eine den natürlichen Abflussverhältnissen entsprechende Dynamisierung auftreten und sich daher eine an die vorherrschenden Abflussverhältnisse angepasste aquatische Lebensgemeinschaft im xbach einstellen werde. Die vorgesehene Restwassermenge für den xbach gewährleiste darüber hinaus, dass im Gegensatz zu den praktizierten regelmäßigen, den Bedarf nach elektrischen Abfischungen auslösenden xabkehren, keine fischereigefähr­denden Verhältnisse auftreten.

 

Auf die Einwendungen der Bf hin führte der Amtssachverständige für Fischerei im Rahmen der mündlichen Verhandlung nochmals aus, dass in der A der gute ökologische Zustand bis zum Jahr 2021 herzustellen sei und die völlig unzureichende Restwasserabgabe in der A einen schlechten fischökologischen Zustand (Zustandsklasse 5) verursache.

 

4. Am 3. September 2012 wurde sodann der angefochtene Bescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land, Wa10-61-2005, miterl. Wa-1/283-1986, erlassen. Die binnen offener Frist in einem Schriftsatz für die Fischerei­berechtigten G v H, P A v H sowie H und G H, alle vertreten durch Rechtsanwälte J H und T H aus W, erhobene Berufung wurde vom Bezirkshauptmann von Wels-Land dem Landeshauptmann von Oberösterreich mit Schreiben vom
28. September 2012 zur Entscheidung vorgelegt.

 

5. Mit 1. Jänner 2014 ging die Zuständigkeit zur Entscheidung auf das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich über, die rechtzeitig eingebrachte Berufung gilt nunmehr als Beschwerde.

 

6. Bei der am 9. Juli 2014 beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich durchgeführten mündlichen Verhandlung wurde insbesondere nochmals auf die Frage der geforderten Erhöhung der Restwassermenge für den xbach auf
1.250 l/s eingegangen.

Im Zusammenhang mit dem Beschwerdevorbringen wurde vom Fischerei­sachverständigen das in der Beschwerde angeführte Gutachten von
I M nochmals erörtert. Der Amtssachver­ständige für Fischerei stellte dazu u.a. fest, dass die Wasserführung ein wesentlicher Faktor für die Ausbildung des Fischbestandes sei, dass aber auch das Strukturangebot (wie z.B. Laichplätze, Jungfischhabitate, Unterstände für adulte Fische) in einem Fließgewässer von ebensolcher Bedeutung für die Ausprägung des Fischbestandes in quantitativer und qualitativer Hinsicht sei.

 

In diesem Zusammenhang wurde von den Bf beantragt, die abiotischen Verhält­nisse des xbaches bei reduzierter Beschickung zu erheben, da im Gutachten von M dazu keine Angaben enthalten seien. Ebenso seien Angaben zur Wassertiefe, Migrationsmöglichkeiten, Durchgängigkeit in Summe zu erheben, um einen Fischereischaden abschließend beurteilen zu können. Weiters sollten Befund und Gutachten eines Sachver­ständigen für Fischerei zum Beweis dafür eingeholt werden, dass die Verringe­rung der Wassermenge auf 500 bzw. 350 l/s eine dauernde und starke Reduktion des Habitats und eine starke Verringerung des Fischbestandes bewirke.

 

Die im Auftrag des Amtes der Oö. Landesregierung von H M erstellte Restwasser­studie wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich von den Verhandlungsteilnehmern einvernehmlich als Beurteilungsgrundlage zugrunde gelegt. Die Studie war bereits bei der mündlichen Verhandlung vor der Behörde am 28./29. November 2011 aufgelegen und wurde dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich auch zugleich mit dem Behördenakt übermittelt, d.h. es bestand auch im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Ober­österreich jederzeit die Möglichkeit, Akteneinsicht zu nehmen.

 

Die Amtssachverständige für Biologie führte in der mündlichen Verhandlung am 9. Juli 2014 aus, dass die von M erstellte Restwas­serstudie einen aus ökologischer Sicht erforderlichen Mindestwasserabfluss von 2,25 m³/s in der Entnahmestrecke der A ergeben habe. Der von der Wasserentnahme betroffene Abschnitt der A zwischen Fluss-km 0,9 und der Einmündung in die T weise aus gewässerökologischer Sicht eine entschei­dende Rolle für die ökologische Vernetzung der Flüsse T und A aus, sodass es sich dabei um einen besonders sensiblen und schützenswerten Gewäs­serabschnitt handle. Eine Erhöhung der Wasserführung im xbach auf 1.250 l/s bewirke eine Verschlechterung der Abflussverhältnisse und der damit zusammenhängenden Rahmenbedingungen für das ökologische Wirkungsgefüge der A im unmittelbaren Mündungsabschnitt. Bei einer Erhöhung der Wasser­menge für den xbach auf 1.250 l/s müsste Vorsorge für den Verbleib eines Mindestwasserabflusses in der A getroffen werden, der keinesfalls unter dem natürlichen NQT-Abfluss (2,76 m³/s) liegen sollte, was sich u.a. aus den Vorgaben der Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächen­gewässer ergibt, gemäß der der Mindestwasserabfluss in Restwasserstrecken nicht unter dem natürlichen NQT-Abfluss liegen sollte. Daraus folge, dass eine Wassermenge von 1.250 l/s für den xbach nicht ganzjährig sichergestellt werden könne - erst ab einer natürlichen Wasserführung der A von mehr als 4,01 m³/s könne eine Dotation des xbaches abwärts des Ausleitungsbauwerkes A mit
1.250 l/s erfolgen, wobei dieser natürliche Abfluss in der A beim nächstgelegenen Pegel an ca. 356 Tagen im Jahr erreicht bzw. überschritten werde. Im Fall einer erhöhten Dotation des xbaches mit 1.250 l/s wären entsprechende bauliche und steuerungstechnische Einrichtungen notwen­dig.

 

7. In der mündlichen Verhandlung stellte der Vertreter der Bf abschließend den Antrag, binnen 2 Wochen eine schriftliche Stellungnahme zu den Ausführungen der Amtssachverständigen für Biologie zu erstatten. Diese Stellungnahme, datiert mit 23. Juli 2014, langte am 24. Juli 2014 beim Landesverwaltungsgericht Ober­österreich ein. Darin fanden sich neben Ausführungen betreffend die Aussagen der Amtssachverständigen für Biologie auch solche betreffend das Gutachten von M, wobei sich diese großteils inhaltlich mit den bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Ober­österreich am 9. Juli 2014 getätigten Aussagen des Vertreters der Bf deckten. Zu den Aussagen des Fischereisachverständigen wurde beantragt, den Befund um Angaben zur Wassertiefe bei voller Beaufschlagung und bei Restwasserabgabe von 350 bzw. 500 l/s, eine Untersuchung des Strukturan­gebotes im Bereich der Fischereirechte der Bf, die Feststellung, ob das Gerinne durchgängig für Fische sei, die Feststellung von Migrationsmöglichkeiten und der im Durchschnitt vorhandenen Wassertiefen zu ergänzen.  

Zu den Aussagen der Amtssachverständigen für Biologie und der Restwas­serstudie von M wurde in der ergänzenden Stellungnahme der Bf vom
23. Juli 2014 vorgebracht, dass die Aussage der Amtssachverständigen, der Abschnitt der A zwischen Krafthaus und Mündung in die T weise aus gewässerökologischer Sicht eine entscheidende Rolle für die ökologische Vernetzung von A und T auf, sodass es sich hier um einen besonders sensiblen und schützenswerten Gewässerabschnitt handle, ohne Befund gebildet sei und dass die von der Amtssachverständigen in der münd­lichen Verhandlung am
9. Juli 2014 erwähnte Restwassermenge von 2,76 m³/s für die A von der Restwasserstudie abweiche. Es gäbe keine differenzierenden Untersuchungs­ergebnisse der Studie oberhalb und unterhalb von Fluss-km 0,9 und ihre Berechnungen seien nicht nachvollziehbar. Die Aussage der Amtssach­verständigen in der mündlichen Verhandlung, in der Restwasserstudie sei im Wesentlichen eine aktuelle Wasserentnahme aus der A zwischen x­wehr und Fluss-km 0,9 (Triebwasserrückleitung des KW A) ange­nom­men worden, sei nicht richtig. Die Amtssachverständige sei nicht an der Erstellung der Restwasserstudie beteiligt gewesen und bei der Aussage handle es sich um eine unüberprüfbare Behauptung, die Zweifel an der Unbefangenheit der Sachverständigen aufkommen ließen. Die Bf sprachen sich gegen die Verwertung dieses Gutachtens aus und beantragten, auf die weitere Beiziehung der Amts­sach­verständigen zu verzichten und unabhängige, gerichtlich beeidete Sachver­ständige für Fischerei und Biologie heranzuziehen.

 

8. Die Amtssachverständige für Biologie gab daraufhin eine mit 26. August 2014 datierte Stellungnahme ab, in der sie zusammengefasst auf folgende Punkte einging:

Die von M verfasste „Dotierwasserstudie A, Endbericht Februar 2005“ ist eine Restwasserstudie, die nach einer gängigen und dem Stand der Wissen­schaft entsprechenden Methode erstellt wurde.

Zum Vorbringen, dass der letzte Satz ihres Gutachtens in der mündlichen Verhandlung („In der Restwasserstudie wurde im Wesentlichen eine aktuelle Wasserentnahme aus der A zwischen xwehr und Fluss-km 0,9 angenommen.“) nicht richtig sei, werde angemerkt, dass dem Ersteller der „Dotierwasserstudie A“ die hydroenergetischen Wassernutzungen und daraus resultierenden Abflussverhältnisse in der A, auch im Abschnitt zwischen dem xwehr und der Einmündung der A in die T, sehr wohl bekannt waren, was auch durch die in der „Dotierwasserstudie A,  Endbericht Februar 2005“ zwischen Seite 4 und 5 enthaltene Tabelle mit dem Titel “Wasserbuch­daten Ausleitungs KW - Nutzungen in der A“ belegt sei. In dieser Tabelle sei die Wasserentnahme aus der A beim xwehr u.a. für das KW A und auch die Restwasserabgabe von 350 l/s bzw.
500 l/s in den weiterführenden xbach abwärts der Wasserfassung der A angeführt, woraus unzweifelhaft folge, dass der Gutachter der Restwasserstudie von einer klassischen Restwasserstrecke bzw. hydroenergetisch bedingten Restwasserproblematik im Abschnitt der A zwischen xwehr und Fluss-km 0,9 (Triebwasserrückgabe des KW A) ausging und sich der ermittelte Mindestwasserabfluss von 2,25 m³/s auf diesen konkreten Rest­wasser­abschnitt der A bezieht. Da die natürliche Wasserführung der A flussab von Fluss-km 0,9 nur um eine relativ geringe Menge (350 l/s bzw. 500 l/s) reduziert sei, ergab sich bei der Erstellung der Restwasserstudie kein Bedarf für die Erarbeitung eines Restwasservorschlages für den Flussabschnitt der A zwischen Fluss-km 0,9 und der Einmündung in die T. Weiters werde in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass in der Restwasserstudie für die Bemessung des Mindestwasserabflusses in den jeweiligen Restwasser­strecken u.a. auch das jeweils zugehörige hydrologische Einzugsgebiet mitbe­rück­sichtigt wurde. Dieses ist gemäß der in der „Dotierwasserstudie A, Endbericht Februar 2005“ zwischen Seite 78 und 79 enthaltenen Tabelle im A-Abschnitt abwärts Fluss-km 0,9 größer (rd. 493 km²) als im Bereich des xwehres (rd. 446,81 km²), sodass aus fachlicher Sicht schon allein daraus eine von den Bf geforderte Beharrung auf einen Mindestabflussbedarf in der A abwärts von Fluss-km 0,9 von lediglich
2,25 m³/s nicht gerechtfertigt sei.

 

Der Bedarf des Verbleibes eines aus fachlicher Sicht wünschenswerten Mindestabflusses in der A flussab von Fluss-km 0,9 von wenigstens 2,76 m³/s (entsprechend dem natürlichen NQT-Abfluss, Reihe 1966 - 2011) wurde in der mündlichen Verhandlung vom 9. Juli 2014 bereits dargelegt bzw. begründet. In diesem Zusammenhang weist die Amtssachverständige in ihrer Stellungnahme noch einmal auf den besonderen Umstand hin, wonach es sich hier um den unmittelbaren Mündungsabschnitt der A in die T handelt und dieser Flussabschnitt damit eine besonders hohe ökologische Bedeutung aufweist. Die besonders hohe ökologische Wertigkeit und Schutzwürdigkeit von Mündungs­strecken und so auch der gegenständlichen Mündungsstrecke der A in die T sei nicht bloß eine „Behauptung“, wie dies in der Stellungnahme der Bf vorgebracht wird, sondern Stand des Wissens im Fachgebiet der Gewässer­ökologie. Dies schlage sich u.a. auch in dem vom Lebensministerium heraus­gegebenen „Österreichischen Wasserkatalog, Wasser schützen - Wasser nutzen, Kriterien zur Beurteilung einer nachhaltigen Wasserkraftnutzung“ nieder - demnach kommen Mündungsstrecken als Wanderachsen und zur lateralen Vernet­zung von Gewässern und Lebens­räumen eine ökologische Schlüssel­funktion und eine hohe ökologische Wertigkeit zu (Kriterium ÖK3-1). Die Einhaltung der in § 13 Abs. 2 der Qualitätsziel­verordnung Ökologie Oberflächen­gewässer vorgegebenen Richtwerte für den guten hydromorphologischen Zustand in Restwasserstrecken, wonach u.a. die Mindestwasserführung im Gewässerbett größer als der Wert für das natürliche niederste Tagesniederwasser (= NQT) sein soll, stelle aus fachlicher Sicht eine Mindestforderung in einem derart bedeutenden Gewässerabschnitt dar.

 

9. Auf die im Wege des Parteiengehörs den Bf übermittelte Stellungnahme erfolgte eine mit 9. Oktober 2014 datierte und am 16. Oktober 2014 (H und G H) bzw. am 20. Oktober 2014 (P A v H und G v H) beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eingegangene Stellungnahme der Bf. In dieser wurde ausgeführt, dass die Behauptung der Sachverständigen, es dürfe nur die Menge von 350 l/s im Winter und 500 l/s im Sommer im xbach verbleiben, unüberprüfbar sei. Weiters wird argumentiert, dass die Aussage der Amtssachverständigen für Biologie in ihrer Stellungnahme vom 26. August 2014, dass das hydrologische Einzugsgebiet abwärts von Fluss-km 0,9 größer (rd. 493 km²) als im Bereich des xwehres (446,81 km²) sei und die daraus gezogene Folgerung, dass allein schon daraus die Beharrung auf einem Mindestwasserabfluss in der A abwärts von Fluss-km 0,9 von lediglich 2,25 m³/s nicht gerechtfertigt sei, unschlüssig sei. Die Heranziehung des Flächenmaßes alleine sei nicht ausreichend und es müsse zwischen unterirdischem und oberirdischem Einzugsgebiet unterschieden werden. Falls ein Flächenvergleich genüge, wären die Überlegungen der Amtssach­verständigen für Biologie unschlüssig und würden der Logik widersprechen. Sie seien vom Bemühen getragen, den Interessenskonflikt zwischen dem Betreiber des Kraftwerkes A und den Bf zu deren Lasten zu lösen. Aus diesem Grund werde die Amtssachverständige für Biologie wegen Befangenheit abge­lehnt und solle ein anderer Sachverständiger beauftragt werden.

Weiters könne ohne weitere Beschreibung der Parameter nicht beurteilt werden, ob der Mindestwasserabfluss wenigstens 2,76 m³ betragen müsse. Es könne kein Mindestwasserabfluss verlangt werden, dessen Wert im Winter nicht erreicht werde könne.

 

10. Vom Vertreter der mitbeteiligten Partei A W, H, wurde nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich eine Berechnung betreffend das Leistungs­vermögen des Kraftwerkes A bei den im Bescheid der belangten Behörde vorgeschriebenen Dotationswassermengen von 350 bzw.
500 l/s für den xbach, verglichen mit einer ganzjährigen Dotationswassermenge für den xbach von 1.250 l/s, nachgereicht. Diese wurde den Vertretern der Bf mit E-Mail vom 14. Juli 2014 zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit einer Äußerung hierzu gewährt, wobei betreffend den Erhalt des E-Mails eine zusätzliche telefonische Nachfrage in der Kanzlei des Rechtsvertreters der Bf ergeben hat, dass dieses ordnungsgemäß zugestellt wurde. In den Stellung­nahmen der Bf vom 23. Juli 2014 bzw. vom 9. Oktober 2014 blieben die vorge­legten Berechnungen unwidersprochen. Eine Nachfrage bei einem Amtssach­verständigen für Wasserbautechnik ergab, dass die angestellten Berechnungen plausibel sind.   

 

 

III.          

In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wie folgt erwogen: 

 

1. § 15 Abs. 1 Wasserrechtsgesetz 1959 (WRG 1959) normiert, dass die Fischereiberechtigten anlässlich der Bewilligung von Vorhaben mit nachteiligen Folgen für ihre Fischwässer Maßnahmen zum Schutz der Fischerei begehren können. Dem Begehren ist Rechnung zu tragen, insoweit hierdurch das geplante Vorhaben nicht unverhältnismäßig erschwert wird. Für sämtliche aus einem Vorhaben erwachsenden vermögensrechtlichen Nachteile gebührt den Fischerei­berechtigten eine angemessene Entschädigung (§ 117 WRG 1959).

 

Gemäß § 105 Abs. 1 lit. m) kann im öffentlichen Interesse ein Antrag auf Bewilligung eines Vorhabens insbesondere dann als unzulässig angesehen werden oder nur unter entsprechenden Auflagen und Nebenbestimmungen bewilligt werden, wenn eine wesentliche Beeinträchtigung des ökologischen Zustandes der Gewässer zu besorgen ist.

 

2. Gemäß § 15 können die Fischereiberechtigten anlässlich der Bewilligung von Vorhaben Maßnahmen zum Schutz der Fischerei begehren.

Die in § 15 verankerten Rechte der Fischereiberechtigten können jedoch nicht zu einer Versagung der Bewilligung, sondern nur zur Vorschreibung von Vorkeh­rungen und zur Zuerkennung einer Entschädigung führen (dazu insbesondere VwGH 25.10.2012, 2011/07/0153). Es kommen somit gegebe­nenfalls nur Maßnahmen zum Schutz der Fischerei, jedoch keine Abweisung des Bewilli­gungsansuchens auf Antrag der Fischereiberechtigten in Betracht. Der in der Beschwerde gestellte Antrag auf Abweisung des Bewilligungsansuchens erfolgte damit nicht zu Recht.

 

3. Die Bf haben weiters eine Erhöhung der Dotation des xbaches abwärts des Ausleitungsbauwerkes für das Kraftwerk A von 500 l/s (März bis November) bzw. 350 l/s (November bis März) auf ganzjährig 1.250 l/s nach Maßgabe der beim xwehr verfügbaren Wassermengen verlangt. Die Forderung sollte nach dem Willen der Bf als Auflagepunkt in den angefochtenen Bewilligungsbescheid Eingang finden.

 

Gemäß § 15 Abs. 1 WRG 1959 ist dem Begehren der Fischereiberechtigten dann Rechnung zu tragen, insoweit hierdurch das geplante Vorhaben nicht unverhältnismäßig erschwert wird. Hat der Fischereiberechtigte (konkrete) Maßnahmen zum Schutz der Fischerei begehrt, dann ist zu prüfen, ob bei Verwirklichung dieser Maßnahmen das geplante Vorhaben unverhältnismäßig erschwert würde, d.h. der angestrebte Zweck der Wassernutzung nur mit erheblich größeren Aufwendungen erreicht werden könnte.

Der Fischereiberechtigte kann zur Abwehr von Schäden die Vorschreibung einer bestimmten Restwassermenge verlangen; dieser Forderung braucht allerdings dann nicht Rechnung getragen zu werden, wenn durch die Vorschreibung einer solchen Restwassermenge das geplante Vorhaben unverhältnismäßig erschwert würde (VwGH 10.07.1997, 96/07/0122).

 

Vom Vertreter der mitbeteiligten Partei A W, H, wurde im Anschluss an die mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich eine Berechnung des Leistungsver­mögens des Kraftwerkes A bei den vorgeschriebenen 350 bzw. 500 l/s Dotationswassermenge für den xbach, verglichen mit der von den Bf geforderten Dotationswassermenge von 1.250 l/s, vorgelegt. In der Berechnung war, abweichend von den im angefochtenen Bewilligungsbescheid angegebenen Zeiträumen betreffend die Beschickung des xbaches mit 350 l/s (November bis März) bzw. mit 500 l/s (März bis November) der Zeitraum, in dem 500 l/s in den xbach abfließen, mit 300 Tagen im Jahr ange­nom­men worden, d.h. die Berechnung würde bei Annahme der im Bescheid­konsens ausgewiesenen Beschickungszeiten (März bis November) ein noch etwas höheres Leistungsvermögen des Kraftwerkes ergeben. Eine Dotation des xbaches ganzjährig mit 1.250 l/s würde im Vergleich dazu eine Minder­leistung des Kraftwerkes von über 45 % ergeben. Es erfolgte daraufhin eine Anfrage bei einem Amtssachverständigen für Wasser­bautechnik betreffend die Plausibilität der angestellten Berechnungen, die ergab, dass die Berechnungen betreffend den Leistungsverlust des Kraftwerkes plausibel sind. 

Die Berechnungen wurden den Bf ebenfalls zur Stellungnahme übermittelt, in den Stellungnahmen vom 23. Juli 2014 bzw. vom 9. Oktober 2014 blieben diese jedoch unwidersprochen.

 

Aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes stellt eine verminderte Leistung betreffend die Energiegewinnung durch ein Kraftwerk von fast der Hälfte eine erhebliche Beeinträchtigung des Kraftwerksbetriebes dar, die die Wirtschaft­lichkeit und Rentabilität desselben in Frage zu stellen vermag.

 

Eine derartige Minderleistung eines Kraftwerkes von fast der Hälfte im Fall der von den Bf geforderten Erhöhung der Restwassermenge für den xbach ist deshalb in diesem Zusammenhang als unverhältnismäßige Erschwernis für den Betrieb einer Wasserkraftanlage zu qualifizieren, der angestrebte Zweck der Wassernutzung könnte diesfalls nur mit erheblich größeren Aufwendungen erreicht werden.

 

4. Da im Beschwerdevorbringen im Besonderen auf die im angefochtenen Bewilligungsbescheid festgelegte Dotationswassermenge für den xbach eingegangen wurde, wurde diese Frage im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich aus fischereifachlicher bzw. gewässerökologischer Sicht behandelt:

Die schlüssigen und nachvollziehbaren Aussagen des Amtssachverständigen für Fischerei in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich am 9. Juli 2014 gehen dahin, dass es durch eine deutliche Reduktion der Wasserführung eines Gerinnes insbesondere zur Reduzierung der Fischbiomasse im betreffenden Gewässerabschnitt kommen kann. Allerdings ist die Wasserführung zwar ein wesentlicher Faktor für die Ausbildung des Fischbestandes, jedoch ist das Strukturangebot wie z.B. Laichplätze, Jungfisch­habitate oder Unterstände für adulte Fische in einem Fließgewässer von ebenso großer Bedeutung. Der Aussage der Bf in ihrer Beschwerde, die Erhöhung der Restwassermenge sei die einzig wirksame Maßnahme zum Schutz vor Beeinträchtigung der Fischereirechte, kann somit nicht beigepflichtet werden.

Im angefochtenen Bewilligungsbescheid des Bezirkshauptmannes von Wels-Land vom 3. September 2012, Wa10-61-2005, miterl. Wa-1/283-1986, wurde unter Auflagepunkt III./14. vorgeschrieben, dass die im Bescheid des Landeshaupt­mannes von Oberösterreich vom 18. November 1986, Wa-772/3-1986,  vorge­schriebenen Buhnen zur Einengung und somit Konzentrierung des Restwassers im xbach bis spätestens 31. Dezember 2014 laut den der Bezirks­hauptmannschaft Wels-Land am 15. Jänner 2002 vorgelegten Planunterlagen herzustellen sind. Zu diesen vorgeschriebenen Einbauten stellte der Amtssach­verständige für Fischerei im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor der Behörde am 28./29. November 2011 fest, dass diese vorrangig fischereiwirt­schaftlich günstige Einbauten darstellen, die geeignet sein können, die Biomasse der Fische insgesamt anzuheben.

Es ist somit festzuhalten, dass im Sinn der aus sachverständiger Sicht getroffenen Aussage, dass nicht nur die Wasserführung, sondern auch das Strukturangebot ein wesentlicher Faktor für die Ausbildung des Fischbestandes sei, die vorgeschriebenen buhnenartigen Einbauten in den xbach Maßnahmen darstellen, die sich positiv auf die Lebensbedingungen der darin befindlichen Fische auswirken.

 

Zu den Anträgen der Bf in der mündlichen Verhandlung betreffend die Einholung eines Befundes und Gutachtens eines Sachverständigen für Fischerei als Beweis dafür, dass die Verringerung der Wassermenge für den xbach auf
500 bzw. 350 l/s eine dauernde und starke Reduktion des Habitats und eine starke Verringerung des Fischbestandes bewirke bzw. zu den in der nachge­reichten Stellungnahme vom 23. Juli 2014 beantragten zusätzlichen Ergänzungen des Befundes des Amtssachverständigen für Fischerei: Hierzu ist festzustellen, dass der Amtssachverständige für Fischerei in der mündlichen Verhandlung vor der Behörde (am 28./29. November 2011) festgestellt hat, dass die vorgesehene Beschickung des xbaches mit 500 bzw. 350 l/s gewährleiste, dass - im Gegensatz zu den praktizierten, regelmäßigen, den Bedarf nach elektrischen Abfischungen auslösenden xabkehren - keine fischereigefährdenden Verhältnisse auftreten.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich am 9. Juli 2014 führte der Amtssachverständige für Fischerei aus, dass die Wasserführung zwar ein wesentlicher Faktor für die Ausbildung des Fischbe­standes sei, dass jedoch das Strukturangebot von ebenso großer Bedeutung sei
- in diesem Zusammenhang sei nochmals auf die Vorschreibung unter Auflagepunkt III./14. des angefochtenen Bescheides der Behörde vom
3. September 2012, Wa10-61-2005, hingewiesen, der sich auf die Errichtung von Buhnen zur Konzentrierung des Restwassers bezieht und somit aus fisch­ökologischer Sicht eine Maßnahme zur Verbesserung der Lebensbedingungen für die im xbach existierende Fischpopulation darstellt.

Die in der Stellungnahme vom 23. Juli 2014 von den Bf beantragten Ergänzungen des Befundes aus fischereifachlicher Sicht können im Rahmen der Bemessung einer allenfalls gebührenden Entschädigung von Bedeutung sein. Dieses Verfahren ist jedoch - wie unten unter Punkt 9. ausgeführt - nicht vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich, sondern vor den ordentlichen Gerichten durchzuführen.

Der Antrag (auch) anstelle des Amtssachverständigen für Fischerei einen gerichtlich beeideten Sachverständigen heranzuziehen, wird in der Stellung­nahme der Bf vom 23. Juli 2014 in keinerlei Weise nachvollziehbar begründet und entbehrt jeglicher Grundlage. Auch ist dessen Unbefangenheit im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich in keiner Weise angezweifelt worden.  

 

5. Zu den Ausführungen der Bf in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom
23. Juli 2014 betreffend die Aussagen der Amtssachverständigen für Biologie und zur Restwasserstudie von M sowie zu den Ausführungen der Bf in ihrer zweiten Stellungnahme vom 9. Oktober 2014 ist Folgendes festzuhalten:

 

Den schlüssigen und nachvollziehbaren Aussagen der Amtssachverständigen für Biologie in ihrer Stellungnahme vom 26. August 2014 folgend ist die von
M verfasste „Dotierwasserstudie A, Endbericht Februar 2005“ eine Rest­wasserstudie, die nach einer gängigen und dem Stand der Wissenschaft entsprechenden Methode erstellt wurde. Weiters wurde in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich diese Studie einvernehmlich von allen Verhandlungsteilnehmern als Beurteilungs­grundlage anerkannt.

 

Zum Vorbringen, dass der letzte Satz ihres Gutachtens in der mündlichen Verhandlung („In der Restwasserstudie wurde im Wesentlichen eine aktuelle Wasserentnahme aus der A zwischen xwehr und Fluss-km 0,9 ange­nommen.“) nicht richtig sei, was von den Bf neben der Tatsache, dass die Amtssachverständige an der Erstellung der Restwasserstudie nicht beteiligt war, als Begründung für bestehende Zweifel an deren Unbefangenheit herangezogen wurde: Dazu wurde von der Amtssachverständigen schlüssig ausgeführt, dass M als Ersteller der Restwasserstudie die hydroenergetischen Wasser­nutzungen und daraus resultierenden Abflussver­hältnisse in der A, auch im Abschnitt zwischen dem xwehr und der Einmündung der A in die T, sehr wohl bekannt waren, was auch durch die in der „Dotierwasserstudie A, Endbericht Februar 2005“ zwischen Seite 4 und 5 enthaltene Tabelle mit dem Titel “Wasserbuchdaten Ausleitungs KW - Nutzungen in der A“ belegt ist. Darin ist die Wasserentnahme aus der A beim xwehr u.a. für das Kraftwerk A und auch die Restwasserabgabe von 350 l/s bzw. 500 l/s in den weiterführenden x­bach abwärts der Wasserfassung der A angeführt, woraus unzweifelhaft folgt, dass der Gutachter der Restwasserstudie von einer klassischen Restwasserstrecke bzw. hydroener­getisch bedingten Restwasser­problematik im Abschnitt der A zwischen xwehr und Fluss-km 0,9 (Triebwasserrückgabe des KW A) ausging und sich der ermittelte Mindestwasserabfluss von 2,25 m³/s auf diesen konkreten Restwasserabschnitt der A bezieht. Da die natürliche Wasserführung der A flussab von Fluss-km 0,9 nur um eine relativ geringe Menge (350 l/s bzw. 500 l/s) reduziert ist, ergab sich bei der Erstellung der Restwasserstudie kein Bedarf für die Erarbeitung eines Restwasservorschlages für den Fluss­abschnitt der A zwischen Fluss-km 0,9 und der Einmündung in die T.

 

Der Bedarf des aus fachlicher Sicht geforderten Verbleibes eines Mindest­abflusses in der A flussab von Fluss-km 0,9 von wenigstens 2,76 m³/s (entsprechend dem natürlichen NQT-Abfluss, Reihe 1966 - 2011) wurde bereits in der Stellungnahme der Amtssachverständigen für Biologie in der mündlichen Verhandlung am 9. Juli 2014 begründet - es handelt sich hier um den unmittelbaren Mündungsabschnitt der A in die T, welcher  besonders hohe ökologische Bedeutung aufweist. Diese besonders hohe ökologische Bedeutung und Schutzwürdigkeit von Mündungsstrecken (und folglich auch der gegenständ­lichen Mündungsstrecke der A in die T) entspricht dem Stand des Wissens im Fachgebiet der Gewässerökologie. Mündungsstrecken kommt als Wander­achsen und zur lateralen Vernetzung von Gewässern und Lebensräumen eine ökologische Schlüsselfunktion und eine hohe ökologische Wertigkeit zu. Die Einhaltung der in § 13 Abs. 2 Qualitätszielverordnung Ökologie Oberflächen­gewässer vorgegebenen Richtwerte für den guten hydromorphologischen Zustand in Restwasserstrecken, wonach u.a. die Mindestwasserführung im Gewäs­serbett größer als der Wert für das natürliche niederste Tagesniederwasser (= NQT) sein soll, stellt aus fachlicher Sicht eine Mindestforderung in einem derart bedeutenden Gewässerabschnitt dar. Unter der Prämisse des Verbleibes eines Mindestwasserabflusses in der A von 2,76 m³/s entsprechend NQT ergibt sich, dass erst ab einer natürlichen Wasser­führung der A > 4,01 m³/s eine Dotation des xbaches mit 1.250 l/s abwärts des Ausleitungsbauwerkes der A erfolgen könnte. Da diese Wasserführung zwar an der Mehrzahl der Tage im Jahr, aber nicht ständig besteht, folgt daraus, dass ein Abfluss im xbach von 1.250 l/s nicht ganzjährig sichergestellt werden kann.

 

In der zweiten Stellungnahme der Bf vom 9. Oktober 2014 wurde wiederum ausgeführt, die Behauptung der Sachverständigen, es dürfe nur die Menge von 350 l/s im Winter und 500 l/s im Sommer im xbach verbleiben, sei unüberprüfbar. Dies wurde jedoch durch die erwähnten Stellung­nahmen der Amtssachverständigen in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesver­waltungs­gericht Oberösterreich bzw. in der nachfolgenden Stellung­nahme der Amtssachverständigen für Biologie eindeutig klargelegt bzw. diesbezüglich auch auf die Restwasserstudie von M als fachliche Beurteilungsgrundlage im Allgemeinen und insbesondere für die Festlegung der Restwassermengen verwiesen. Den schlüssigen und nachvoll­ziehbaren Stellung­nahmen der Amtssachverständigen für Biologie kann mit der Behauptung, die Restwassermenge für den xbach sei unüberprüfbar, nicht entgegen­getreten werden.

 

Auch die Behauptung der Bf in ihrer Stellungnahme vom 9. Oktober 2014, dass die Berechnung des aus fachlicher Sicht erforderlichen Mindestwasserabflusses von 2,76 m³/s unüberprüfbar sei, ist durch die erwähnten Stellungnahmen der Amtssachverständigen für Biologie nicht haltbar. Bereits in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich (siehe Verhand­lungsschrift Seite 7) hat die Amtssachverständige ausführlich dargelegt, wie sich der aus fachlicher Sicht geforderte Mindestabfluss von 2,76 m³/s für die A errechnet.

Mit der von den Bf aufgestellten Behauptung der Unüberprüfbarkeit wird den Ausführungen der Amtssachverständigen für Biologie nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten.

 

Zu dem in den Stellungnahme der Bf vom 23. Juli 2014 und vom
9. Oktober 2014 vorgebrachten Zweifel an der Unbefangenheit der Amtssach­verständigen für Biologie ist aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes Ober­österreich anzumerken, dass der Vorwurf, dass die Aussage der Amtssach­verständigen für Biologie, dass in der Restwasserstudie im Wesentlichen eine aktuelle Wasserentnahme aus der A zwischen xwehr und
Fluss-km 0,9 angenommen wurde, Zweifel an ihrer Unbefangenheit aufkommen lässt, jeglicher Grundlage entbehrt und nicht nachvollziehbar ist. Ihre Aussage stellt eine Interpretation der Restwasserstudie aus sachverständiger Sicht dar und es gibt in keinerlei Hinsicht Anhaltspunkte dafür, aus diesem Grund ihre fachliche Unbefangenheit anzuzweifeln. Dass sie nicht an der Erstellung der Studie beteiligt war, kann ihr wohl nicht vorgeworfen werden, es ist durchaus üblich und aufgrund für derartige Vorhaben nicht vorhandener personeller Ressourcen im Bereich der Amtssachverständigen nachvollziehbar, dass externe Studien vergeben werden.

 

Weiters wird in der Stellungnahme der Bf vom 9. Oktober 2014 die von der Amtssachverständigen in ihrer Stellungnahme vom 26. August 2014 angestellte Folgerung, dass das hydrologische Einzugsgebiet abwärts von Fluss-km 0,9 größer (rd. 493 km²) als im Bereich des xwehres (446,81 km²) sei und dass allein schon daraus die Beharrung auf einem Mindestwasserabfluss in der A abwärts von Fluss-km 0,9 von lediglich 2,25 m³/s nicht gerechtfertigt sei, als unschlüssig bezeichnet und in diesem Zusammenhang wiederum ihre Befangenheit vermutet.

Die Amtssachverständige bezieht sich in ihrer Stellungnahme vom
26. August 2014, in der sie die angesprochene Folgerung zieht, auf die von
M erstellte Restwasserstudie als Grundlage, in der bei der Berechnung des Mindestwasserabflusses in den Restwasserstrecken auch das jeweils zugehörige hydrologische Einzugsgebiet mitberücksichtigt wurde. In der Stellungnahme der Bf vom 9. Oktober 2014 wird die von M erstellte Restwasserstudie nunmehr wiederum in Zweifel gezogen, indem auf der Grund­lage eines Zitates aus Wikipedia eine Definition des Begriffes „Einzugs­gebiet“ angeführt wird bzw. nicht erfolgte Unterscheidungen bei der Begriffs­definition eingewendet werden.

Dem ist entgegenzuhalten, dass die Restwasserstudie von M in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Ober­österreich einvernehmlich als Beurteilungs­grundlage zugrunde gelegt wurde und die Inhalte dieser Studie, die nach einer gängigen und dem Stand der Wissenschaft entsprechenden Methode erstellt wurde, nun wiederum angezweifelt werden, ohne jedoch näher ins Detail zu gehen.

Der von der Amtssachverständigen gezogene Schluss von der Größe des hydro­logischen Einzugsgebietes auf den Mindestwasserabfluss vermag für sich gesehen keinesfalls die Vermutung einer Befangenheit begründen. Sie begründet aus fachlicher Sicht, wie sie zu diesem Schluss kommt. Eine auf Seiten der Bf vorhandene entgegengesetzte Ansicht mag vorhanden sein - in einer aus fach­licher Sicht begründeten Schlussfolgerung einen Befangenheitsgrund zu sehen, geht jedoch sicherlich zu weit.

 

Zusammenfassend konnte den schlüssigen und nachvollziehbaren Ausführungen der Amtssachverständigen betreffend die ökologisch besonders sensible Situation der A im Bereich des Kraftwerkes A, die den auf Grundlage der Restwasserstudie festgelegten Mindestwasserabfluss von 2,25 m³/s für die A jedenfalls erforderlich macht, auch in den Stellungnahmen der Bf vom 23. Juli 2014 sowie vom
9. Oktober 2014 nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten werden.

 

6. Nationale Gewässerbewirtschaftungspläne sind gemäß § 55c Abs. 1 WRG 1959 generelle Planungen, die die für die Entwicklung der Lebens- und Wirtschafts­verhältnisse der Flussgebietseinheiten D, R und E anzustrebende wasserwirtschaftliche Ordnung in möglichster Abstimmung der verschiedenen Interessen mit den nötigen Erläuterungen darstellen und deren Verwirklichung als im öffentlichen Interesse gelegen anerkannt ist.

 

Der Nationale Gewässerbewirtschaftungsplan 2009 weist die A im gegenständ­lichen Bereich (Detailoberflächenwasserkörper Nr. x) als prioritären Sanierungsraum aus, in dem bis zum Jahr 2015 durch die Festlegung einer entsprechenden Restwasserabgabe und Herstellung der Durchgängigkeit erste notwendige Schritte zur Erreichung des Umweltzieles „guter ökologischer Zustand“ zu setzen sind. Weiters belegen die von den Amtssachverständigen in den mündlichen Verhandlungen vor der Behörde bzw. vor dem Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich erwähnten fischökologischen Untersuchungen aus dem Jahr 2008, dass die A in diesem Bereich sogar einen schlechten ökologischen Zustand aufweist, sodass der für die A vorgesehene auf Grundlage der Restwasserstudie von M beruhende Mindest­was­serabfluss von 2,25 m³/s jedenfalls sicherzustellen ist.

 

In diesem Zusammenhang ist auch auf § 105 Abs. 1 lit. m) WRG 1959 hinzuweisen, gemäß dem im öffentlichen Interesse ein Antrag auf Bewilligung eines Vorhabens als unzulässig angesehen werden oder nur unter entsprechenden Auflagen und Neben­bestimmungen bewilligt werden kann, wenn eine wesentliche Beeinträchtigung des ökologischen Zustandes der Gewässer zu besorgen ist. Im angefochtenen Bewilligungsbescheid wurde in diesem Sinn das Maß der Wasserbenutzung derart festgesetzt, dass eine für die Verbesserung des ökologischen Zustandes der A notwen­dige Mindestwassermenge von ganz­jährig mindestens 2,25 m³/s in diese abzugeben ist.

Die besondere Priorität der notwendigen Maßnahmen für die Verbesserung des ökologischen Zustandes der A spricht dafür, die bescheidmäßig festgelegte Restwassermenge für die A in dieser Höhe beizubehalten.

 

7. Der Vertreter der Bf wies betreffend die Gewässereigenschaft des xbaches auf die Josefinische Cartierung 1780-1790 hin, in der der xbach als Seitenarm des xflusses aufschien, wobei jedoch durch die Errichtung des xwehres ein Einleitungswehr für diesen Seitenarm erforderlich geworden ist.

Im Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft vom
17. Dezember 1987, Zl. 410.981/02-I 4/87, wurde im Gegensatz dazu die Rechtsansicht vertreten, dass der xbach ein Ausleitungsgerinne (Werkskanal) ist, das von der A mit Hilfe des xwehres dotiert wird. Die Wasserführung des xbaches ist folglich nahezu konstant und hängt nicht von naturgegebenen Faktoren ab. Der xbach wird in mehrjährigen Intervallen für Revisionszwecke an den dort befindlichen Wasserkraftanlagen abgekehrt.

Der Rechtsansicht des Bundesministers folgend geht auch das Landesverwal­tungsgericht Oberösterreich davon aus, dass es sich beim xbach um einen Werkskanal und um kein natürliches Gewässer handelt, was auch Rück­schlüsse auf die Priorität von diesbezüglichen Maßnahmen im Vergleich zu notwendigen Maßnahmen in natürlichen Gewässern, wie z.B. der A, zulässt, die im Nationalen Gewässerbewirtschaftungsplan 2009 im betreffenden Detail­ober­flächen­wasser­körper als prioritärer Sanierungsraum ausgewiesen ist. Auch die für das Kraftwerk A berechnete Leistungsminderung durch die Erhöhung der Dotation des xbaches ist im Lichte der Wertigkeit des xbaches zu sehen, die nicht jener der A, die im Nationalen Gewäs­serbewirtschaftungsplan 2009 ausgewiesen ist und bezüglich derer prioritärer Sanierungsbedarf besteht, entspricht.

Selbst wenn man jedoch den xbach als natürliches Gewässer ansehen würde, führt die ökologisch besonders berücksichtigungswürdige Situation der A als prioritärer Sanierungsraum zur Notwendigkeit der Festlegung der oben erwähnten, aufgrund der Restwasserstudie von M berechneten Restwas­ser­menge.

 

8. Abschließend ist nochmals zusammenfassend darauf hinzuweisen, dass nach den plausiblen Berechnungen der A W im Verfahren bei Erhöhung der Dotierung des xbaches auf 1.250 l/s ganzjährig im Vergleich zu der im behördlichen Bewilligungsbescheid vorgeschriebenen Dotie­rung von 350 l/s bzw. 500 l/s ein Leistungsverlust des Kraftwerkes von ca. 45 % eintritt.

 

Eine Minderleistung betreffend die Energiegewinnung durch ein Kraftwerk von fast der Hälfte stellt eine erhebliche Beeinträchtigung des Kraftwerksbetriebes dar, welche die Rentabilität desselben in Frage stellt.

 

Zusammengefasst ist somit festzustellen, dass die durch die von den Bf gefor­derte Erhöhung der Dotationswassermenge für den xbach bewirkte Leistungsverminderung des Kraftwerkes A von fast der Hälfte als unverhältnismäßige Erschwernis für den Betrieb eines Kraftwerkes zu quali­fizieren ist. Daneben ist die besondere Situation der A in diesem Flussabschnitt als prioritärer Sanierungsraum und das daran bestehende öffentliche Interesse
- wie oben mehrfach ausgeführt - ebenfalls in die Beurtei­lung einzubeziehen.

 

Die von den Bf beantragte Erhöhung der Dotationswassermenge für den xbach von 300 l/s (November bis März) bzw. 500 l/s (März bis November) auf ganzjährig 1.250 l/s nach Maßgabe der beim xwehr verfügbaren Wassermengen ist somit abzuweisen.

 

Die im Auflagepunkt III./8. des im gegenständlichen Beschwerdeverfahren angefochtenen Bescheides genannte Frist (nachweisliche Verständigung der Fischereiberechtigten mindestens 14 Tage vor Baubeginn) scheint aus Sicht des Landesverwaltungsgerichtes tatsächlich zu kurz, um ausreichende Vorkehrungen treffen zu können und wird deshalb von 14 Tagen auf 6 Wochen verlängert.

 

Aufgrund des Zeitpunktes der Erlassung des vorliegenden Erkenntnisses wird die in den Auflagepunkten III./14. und 15. des angefochtenen Bescheides genannte Frist von 31. Dezember 2014 auf 31. Dezember 2016 abgeändert.

 

9. Gemäß § 117 Abs. 1 WRG 1959 entscheidet über die Pflicht zur Leistung von Entschädigungen, Ersätzen, Beiträgen und Kosten, die entweder in diesem Bundesgesetz oder in den für die Pflege und Abwehr bestimmter Gewässer geltender Sondervorschriften vorgesehen sind, sofern dieses Bundesgesetz
(§ 26) oder die betreffende Sondervorschrift nichts anderes bestimmt, die Wasserrechtsbehörde.

 

Gemäß § 117 Abs. 4 WRG 1959 ist gegen Entscheidungen der Wasserrechts­behörde nach Abs. 1 eine Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht nicht zulässig. Die Entscheidung tritt außer Kraft, soweit vor Ablauf von zwei Monaten nach Zustellung des Bescheides die gerichtliche Entscheidung beantragt wird. Gemäß § 117 Abs. 6 leg.cit. ist jenes Landesgericht zuständig, in dessen Sprengel sich der Gegenstand der Enteignung oder Belastung oder der für die Festlegung von Ersätzen, Beiträgen und Kosten maßgebliche Gegenstand befin­det.

 

Die Bf haben in ihrer Beschwerde die Zuerkennung einer angemessenen Entschädigung beantragt. Begründend führen die Bf aus, dass gegen Entschei­dungen der Wasserrechtsbehörde nach § 117 Abs. 1 WRG zwar eine Berufung [nunmehr: Beschwerde] nicht zulässig sei, im vorliegenden Fall aber die Behörde gar keine Entscheidung nach § 117 Abs. 1 WRG gefällt habe, was bekämpft werden könne.

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt selbst auch das Unterbleiben einer Entscheidung über Entschädigungsansprüche eine negative Entscheidung über die zu leistende Entschädigung dar, die der sukzessiven Kompetenz nach § 117 Abs. 4 WRG 1959 unterliegt (VwGH vom
25. 05. 2000, 98/07/0195; 10.06.1997, 96/07/0205; 16.12.1999, 99/07/0105; 09.03.2000, 99/07/0025 und Raschauer, Wasserrecht Kommentar, Z 9 zu § 117 WRG). Auch wenn die Behörde keine Entschädigung festsetzt, stellt dies eine Entscheidung über die Entschädigung iSd § 117 Abs. 1 WRG dar. Mit dem Unterbleiben einer Entschädigungsfestsetzung wird eine Entscheidung des Inhaltes getroffen, dass keine Entschädigung gebührt (VwGH vom 27.09.2000, 2000/07/0228).

 

Die belangte Behörde führte in der Begründung (Seite 10/11) des angefochtenen Bescheides vom 3. September 2012, Wa10-61-2005, betreffend die Zuerkennung einer allfälligen Entschädigung Folgendes aus: „Ein konkretes Entschädigungsbegehren für allenfalls aus dem Vorhaben resultierende vermögensrechtliche Nachteile wurde von den Fischereiberechtigten nicht gestellt. Vermögensrechtliche Nachteile, die durch ein Vorhaben verursacht werden, sind nur dann zu entschädigen, sofern der Fischereiberechtigte dies begehrt (vgl. dazu OGH 27.02.1995, 1 Ob 30/94). Die Voraussetzungen für die Zuerkennung einer Entschädigung waren daher nicht gegeben.“

Unabhängig davon, ob der Ausspruch der belangten Behörde inhaltlich rechts­richtig ist, ist es jedoch eindeutig, dass die Behörde sehr wohl eine Entscheidung betreffend die Zuerkennung einer Entschädigung getroffen hat, indem sie festgestellt hat, dass die Voraussetzungen für die Zuerkennung einer Entschä­digung nicht gegeben waren. Somit liegt eine Entscheidung der Behörde betref­fend eine etwaige Entschädigung sehr wohl vor, die gemäß § 117 Abs. 4
WRG 1959 vor den ordentlichen Gerichten zu bekämpfen ist, eine Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist dagegen nicht möglich. Selbst wenn man im vorliegenden Fall ein Unterbleiben einer Entscheidung unterstellen würde, wie es die Bf getan haben, wäre im Lichte der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine sukzessive Zuständigkeit gemäß § 117 Abs. 4 WRG 1959 gegeben.

 

Aus den genannten Gründen besteht somit keine Zuständigkeit des Landes­verwaltungsgerichtes Oberösterreich betreffend die Frage der Zuerkennung einer Entschädigung für die Bf.

 

Betreffend die von den Bf in der mündlichen Verhandlung vor dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich und in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom
23. Juli 2014 gestellten Anträge bezüglich Erhebung von weiteren Faktoren zur Beurteilung eines Fischereischadens ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass - im Lichte des nunmehr Ausgeführten - die Frage der Zuerkennung einer Entschädigung vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich nicht zu entschei­den und somit auch auf die Frage nach der Erhebung von weiteren Faktoren für die Beurteilung eines Fischereischadens nicht weiter einzugehen ist. Dies ist in einem allfälligen Verfahren vor den ordentlichen Gerichten darzutun.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

IV.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor. Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine einzelfallbezogene Beur­teilung betreffend die Frage der Auswirkungen der von den Bf als Fischerei­berechtigten beantragten Erhöhung der Restwas­sermenge für den x­bach.   

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­ver­waltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Katja Hörzing

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.

VfGH vom 12. Juni 2015, Zl.: E 1910-1911/2014-10