LVwG-850198/2/Wg/EH/AK LVwG-850199/2/Wg/EH/AK LVwG-850200/2/Wg/EH/AK

Linz, 20.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter
Mag. Wolfgang Weigl über die Beschwerden der I K H aus L gegen die Bescheide des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz, GZ: 0013435/2014, 0013437/2014 und 0024578/2014, jeweils vom 13. August 2014, mit denen festgestellt wurde, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für näher genannte Gewerbeanmeldungen der I K H aus L nicht vorliegen und die Ausübung der Gewerbe untersagt wurde

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG werden die Beschwerden als unbe­gründet abgewiesen.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

1.           Relevanter Sachverhalt:

 

2.           Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) hat ihre Geschäftsanschrift an der Adresse x, x. Handelsrechtliche Geschäftsführerin ist u.a. I H-H (vertritt seit 13. Februar 1997 selbstständig), die an der Adresse x, x, wohnhaft ist.

 

3.           Mit gesonderten Eingaben vom 20. März 2014 beantragte die Bf beim Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz (im Folgenden: belangte Behörde) die Anmeldung für das reglementierte Gewerbe oder Teilgewerbe „Unternehmens­beratung einschließlich der Unternehmensorganisation“ (im Folgenden: Gewerbe­anmeldung 1) und die Anmeldung für das freie Gewerbe „Erbringung von IT-Dienstleistungen“ (im Folgenden: Gewerbeanmeldung 2). Mit Eingabe vom
21. Mai 2014 beantragte die Bf auch die Anmeldung für das freie Gewerbe „Werbeagentur“ (im Folgenden: Gewerbeanmeldung 3).

 

4.           In einer von I H unterfertigten „Erklärung nach § 13 GewO 1994“ bestätigt die Genannte dabei mit ihrer Unterschrift, es würden gegen sie keine näher beschriebenen strafrechtlichen Verurteilungen vorliegen. Eine Strafregister­bescheinigung der im Ausland wohnhaften handelsrechtlichen Geschäftsführerin war den Gewerbeanmeldungen aber nicht angeschlossen.

 

5.           Die belangte Behörde führte das Verfahren betreffend die Gewerbe­anmeldung 1 zu GZ: 0013437/2014, betreffend die Gewerbeanmeldung 2 zu
GZ: 0013435/2014 und betreffend die Gewerbeanmeldung 3 zu
GZ 0024578/2014. Die belangte Behörde forderte die Bf mit jeweils gesonderten Schreiben auf, innerhalb einer näher genannten Frist einen Strafregisterauszug der handelsrechtlichen Geschäftsführerin I H-H aus D (nicht älter als 3 Monate) nachzureichen. Ansonsten werde die Gewerbeausübung untersagt.

 

6.           Die Bf legte innerhalb der festgesetzten Fristen keine Strafregister­bescheinigung vor, sondern teilte der belangten Behörde zusammengefasst mit, I H sei Ds erfolgreichste Zeitarbeitsunternehmerin und Trägerin des Bundesver­dienstordens. Weiters sei sie Mitglied des Verwaltungs­rates der B für Arbeit, Aufsichtsratsmitglied der L AG und engagiert sich im xverband der P e. V. (x) sowie bei der B der d xverbände (x). Sie sei in Österreich als Gesellschafterin der Bf bereits amtswegig bekannt. Die Bf stellte daher die Frage, ob es möglich sei, aufgrund der „Gewerbe-Erweiterung“ (es würde sich um keine Gewerbe-Neu-Anmeldung handeln) die Strafregister-Bescheinigung für Frau I H „nachzusehen“.

 

7.           Mit Bescheid vom 13. August 2014, GZ: 0013437/2014, nachweislich zugestellt am 18. August 2014, stellte die belangte Behörde zur Gewerbe­anmeldung 1 vom 20. März 2014 fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen und untersagte die Ausübung des Gewerbes „Unternehmens­beratung einschließlich Unternehmensorganisation“ gemäß § 340 Abs. 3 iVm
§ 339 Abs. 3 und § 13 GewO 1994. Mit Bescheid vom 13. August 2014,
GZ: 0013435/2014, nachweislich zugestellt am 18. August 2014, stellte die belangte Behörde zur Gewerbeanmeldung 2 vom 20. März 2014 fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen und untersagte die Ausübung des Gewerbes „Dienstleistungen in der automatischen Datenverarbeitung und Informationstechnik“ gemäß § 340 Abs. 3 iVm § 339 Abs. 3 und § 13
GewO 1994. Mit Bescheid vom 13. August 2014, GZ: 0024578/2014, nachweislich zugestellt am 18. August 2014, stellte die belangte Behörde zur Gewerbeanmeldung 3 vom 21. Mai 2014 fest, dass die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen und untersagte die Ausübung des Gewerbes „Werbeagentur“ gemäß § 340 Abs. 3 iVm § 339 Abs. 3 und § 13 GewO 1994.

 

8.           In der Begründung dieser Bescheide führt die belangte Behörde jeweils gleichlautend aus, Frau I H-H sei handelsrechtliche Geschäftsführerin der Antragstellerin und habe somit einen maßgeblichen Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte. Frau I H-H sei in x, x, wohnhaft. Mangels Vorlage des Strafregisterauszuges habe das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für die Entstehung des Gewerberechtes nicht geprüft werden können und somit das Bestehen eines Gewerbeausschlussgrundes nach § 13 GewO 1994 nicht ausge­schlossen werden können. Personen, die nicht oder noch nicht fünf Jahre in Österreich wohnhaft seien und von denen daher eine Strafregisterbescheinigung ihres Herkunftsstaates benötigt werde, würden im Rahmen ihrer Mitwir­kungs­pflicht auch weiterhin eine Strafregisterbescheinigung aus ihrem Herkunftsstaat beizubringen haben (BMWA 12.8.2002, GZ: 32.830/139-I/7/02).

 

9.           Mit E-Mail vom 9. September 2014 erhob die Bf Beschwerde gegen die Bescheide der belangten Behörde, GZ: 0013435/2014, GZ: 0013437/2014 und GZ: 0024578/2014 (jeweils vom 13. August 2014). Nach Ansicht der Bf sei die Forderung nach einer gesonderten Strafregisterbescheinigung von Frau I H-H in der Gewerbeordnung nicht geregelt und fehle daher die rechtliche Grundlage. Für die in § 339 Abs. 3 GewO 1994 angeführten Gründe lägen der belangten Behörde keine Verdachtsmomente vor. Die Bf wies erneut darauf hin, dass Frau I H-H Trägerin des Bundes­verdienst­ordens und Mitglied des Verwaltungsrates der B für Arbeit in D sei. Somit könne sichergestellt werden, dass kein Gewerbe­aus­schlussgrund vorliege. Die Bf stellte den Antrag (das Begehren) auf Nachsicht betreffend der Forderung nach einer - gesetzlich nicht vorgesehenen - Straf­register-Bescheinigung für Frau I H-H und beantragte die Aufhebung der bekämpften Bescheide wegen Rechtswidrigkeit und die Erteilung der Genehmigungen für die Ausübung der beantragten Gewerbe.

 

10.        Mit Schreiben vom 16. September 2014, GZ: 0013435/2014,
GZ: 0013437/2014 und GZ: 0024578/2014, legte die belangte Behörde dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich die Beschwerden gegen die drei Bescheide vom 13. August 2014 zur Entscheidung vor.

 

11.        Beweise und Beweiswürdigung:

 

12.        Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in die Verwaltungsakten der belangten Behörde (einschließlich der Schriftsätze der Bf). I H ist unstrittig in D wohnhaft und handelsrechtliche Geschäftsführerin der Bf. Der eingangs festgestellte Sachverhalt beschränkt sich im Übrigen auf die Wiedergabe des Verfahrens­ablaufes und des Partei­vorbringens. Ob die belangte Behörde verpflichtet war, in einem solchen Fall eine deutsche Strafregisterbescheinigung einzufordern, stellt eine Rechtsfrage dar. 

 

13.        Rechtliche Beurteilung:

 

14.        Gemäß § 24 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhand­lung durchzuführen. Im vorliegenden Fall wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung weder beantragt noch hält es das Verwaltungsgericht für erforderlich, eine solche durchzuführen, da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits nach Aktenklage hinreichend geklärt ist und eine mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 EMRK noch Art. 47 GRC entgegenstehen (vgl. VwGH 15.05.2014, 2012/05/0089). Wie schon erörtert, betrifft der geltend gemachte Beschwerdegrund iSd § 9 Abs. 1 Z 3 iVm § 27 VwGVG eine reine Rechtsfrage.

 

15.        Die im Zeitpunkt der Beurteilung des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich geltenden § 13 Abs. 1 und 7, § 339 Abs. 3, § 340 Abs. 1 und 3 und § 365a Abs. 5 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. 194/1994 idF BGBl. I 60/2014, lauten wie folgt:

 

„§ 13: (1) Natürliche Personen sind von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie

1.   von einem Gericht verurteilt worden sind

a)   wegen betrügerischen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen und Zuschlägen nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz
(§ 153d StGB), organisierter Schwarzarbeit (§ 153e StGB), betrügerischer Krida, Schädigung fremder Gläubiger, Begünstigung eines Gläubigers oder grob fahrlässiger Beeinträchtigung von Gläubigerinteressen (§§ 156 bis 159 StGB) oder

b)   wegen einer sonstigen strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen und

2.   die Verurteilung nicht getilgt ist.

Von der Ausübung eines Gastgewerbes sind natürliche Personen ausgeschlossen, wenn gegen sie eine nicht getilgte gerichtliche Verurteilung wegen Übertretung der §§ 28 bis 31a des Suchtmittelgesetzes, BGBl. I Nr. 112/1997 in der jeweils geltenden Fassung, vorliegt. Bei Geldstrafen, die nicht in Tagessätzen bemessen sind, ist die Ersatzfreiheitsstrafe maßgebend. Bei Verhängung einer Freiheits­strafe und einer Geldstrafe sind Freiheitsstrafe und Ersatzfreiheitsstrafe zusam­menzuzählen. Dabei ist ein Monat dreißig Tagen gleichzuhalten. Die Bestim­mungen dieses Absatzes gelten auch, wenn mit den angeführten Ausschluss­gründen vergleichbare Tatbestände im Ausland verwirklicht wurden.

(7) Andere Rechtsträger als natürliche Personen sind von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen, wenn eine natürliche Person, der ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des betreffenden Rechtsträgers zusteht, gemäß Abs. 1 bis 3, 5 oder 6 von der Gewerbeausübung ausgeschlossen ist. Trifft auf die natürliche Person ein Ausschlussgrund gemäß Abs. 4 zu, ist der betreffende Rechtsträger nur von der Ausübung eines Gewerbes, das Tätigkeiten der Versicherungsvermittlung beinhaltet, ausgeschlossen. Abs. 1 letzter Satz gilt sinngemäß.

 

§ 339: (3) Der Anmeldung sind folgende Belege anzuschließen:

1.   Urkunden, die dem Nachweis über Vor- und Familiennamen der Person, ihre Wohnung, ihr Alter und ihre Staatsangehörigkeit dienen,

2.   falls ein Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe vorgeschrieben ist, die entsprechenden Belege, im Fall des § 16 Abs. 1 zweiter Satz die Anzeige der erfolgten Bestellung eines Geschäftsführers und

3.   ein Auszug aus dem Firmenbuch, der nicht älter als sechs Monate sein darf, falls eine juristische Person oder eine eingetragene Personengesellschaft die Anmeldung erstattet und der Anmelder den Firmenbuchauszug nicht bei der Behörde gemäß § 365g einholt.

 

§ 340: (1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszuges aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. Ist im Zeitpunkt der Gewerbeanmeldung ein Verfahren über eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e anhängig, so hat die Behörde die innerhalb der im zweiten Satz festgelegten dreimonatigen Frist rechtskräftig erteilte Nachsicht, Anerkennung oder Gleichhaltung zu berücksichtigen. Als Tag der Gewerbeanmeldung gilt jener Tag, an welchem alle erforderlichen Nachweise (§ 339 Abs. 3) bei der Behörde eingelangt sind und die allenfalls erforderliche Feststellung der individuellen Befähigung gemäß § 19, eine erforderliche Nachsicht, eine Anerkennung gemäß § 373c oder eine Gleichhaltung gemäß § 373d oder § 373e rechtswirksam erfolgt ist. Als Mangel der gesetzlichen Voraussetzungen gilt auch, wenn der Firmen­wortlaut im Hinblick auf den Inhalt des Gewerbes eine erhebliche Irreführung bedeuten würde.

(3) Liegen die im Abs. 1 genannten Voraussetzungen nicht vor, so hat die Behörde - unbeschadet eines Verfahrens nach § 366 Abs. 1 Z 1 - dies mit Bescheid festzustellen und die Ausübung des Gewerbes zu untersagen.

 

§ 365a: (5) Die Behörden sind zur Abfrage folgender Daten mittels automationsunterstützter Datenübermittlung befugt, soweit das Erfassen der Daten zur Vollziehung der gewerberechtlichen Vorschriften erforderlich ist:

1.   aus dem zentralen Melderegister Familienname, Vorname, Geburtsdatum, Geburtsort, Geschlecht, Wohnanschrift und Staatsangehörigkeit,

2.   aus dem Strafregister Daten über strafgerichtliche Verurteilungen,

3.   aus dem Datenbestand des Hauptverbandes der österreichischen Sozialver­sicherungsträger

a)   Sozialversicherungsnummern der im Abs. 4 genannten natürlichen Personen und Dienstgeberkontonummern von nach diesem Bundesgesetz zu bestellenden Geschäftsführern, die Arbeitnehmer sind, und

b)   Versicherungsdaten über Dienstverhältnisse und

4.   aus der Finanzstrafkartei Daten über Finanzvergehen gemäß § 13 Abs. 2.“

 

16.        Die I K H beantragte die Ausübung mehrerer Gewerbe. Frau I H-H steht als handelsrechtlicher Geschäftsführerin ein maßgebender Einfluss auf den Betrieb der Geschäfte des betreffenden Rechtsträgers, der I K H, zu. Um beurteilen zu können, ob die I K H von der Ausübung des Gewerbes ausgeschlossen ist, sind gemäß § 13 Abs. 7 GewO auch die Ausschlussgründe im Hinblick auf Frau I H-H zu prüfen.

 

17.        § 339 Abs. 3 GewO 1994 zählt jene Belege auf, die der Gewerbeanmeldung anzuschließen sind. Mit BGBl. I 111/2002 („Bundesgesetz, mit dem die Gewerbeordnung 1994, das Berufsausbildungsgesetz, das Konsu­menten­schutzgesetz, das Neugründungs-Förderungsgesetz und das Arbeits­kräfte­überlassungsgesetz geändert werden“) wurde die Gewerbeordnung dahin geändert, dass die Vorlage einer Strafregisterbescheinigung nicht mehr erforder­lich ist. Nach den Materialien liegt der Grund darin, dass die Bezirksverwal­tungsbehörden Zugriff auf die elektronisch geführte Strafregisterdatei haben. Gleichzeitig wurde mit § 365a Abs. 5 eine Abfrage von Daten über strafgerichtliche Verurteilungen durch die Gewerbebehörde ausdrücklich für zulässig erklärt. Nach den Materialien haben Ausländer im Sinne einer Mitwirkungspflicht dann eine Strafregisterbescheinigung beizubringen, wenn die Behörde diesbezüglich keine Zugriffsmöglichkeit hat (z.B. Strafregister­bescheini­gungen aus dem Ausland) (vgl. ErlRV 1117 BlgNR XXI. GP 86 f).

 

18.        Gemäß dem - in § 39 Abs. 2 AVG vorgesehenen - Grundsatz der Amtswegigkeit des Verfahrens hat die Behörde grundsätzlich von sich aus für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen. Nach der Judikatur und Literatur findet diese Verpflichtung zur amts­wegigen Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes jedoch dort ihre Grenze, wo es der Mitwirkung der Partei bedarf - was insbesondere dann der Fall ist, wenn der amtswegigen behördlichen Erhebung im Hinblick auf die nach den materiellrechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerk­male faktische Grenzen gesetzt sind - und die Partei eine solche Mitwirkung unterlässt. Kann die Behörde den Sachverhalt ohne Mitwirkung der Partei nicht feststellen, ist es Aufgabe der Behörde, der Partei mitzuteilen, welche Angaben zur Beurteilung des geltend gemachten Anspruches noch benötigt werden und sie aufzufordern, hierfür Beweise anzubieten (vgl. VwGH vom 17.10.2002, 2000/07/0042). Auch im vorliegenden Fall konnte nur die Bf die Vorausset­zungen für das Nichtvorliegen eines Ausschließungsgrundes gemäß § 13
GewO 1994 darlegen und unter Beweis stellen.

 

19.        Weder die vorliegende „Erklärung nach § 13 GewO“ (s.o. Punkt 4.) noch das Vorbringen, I H sei eine erfolgreiche Unternehmerin und Trägerin von Auszeichnungen, ersetzen eine Strafregisterbescheinigung.

 

20.        Da die Behörde keine Möglichkeit hatte, eine Strafregisterbescheinigung von Frau I H-H zu erlangen, hat sie zu Recht die Vorlage gefordert. Mangels Vorlage konnte die Behörde das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen nicht prüfen und hatte das Nichtvorliegen der Voraussetzungen gemäß § 340 Abs. 3 iVm § 339 Abs. 3 iVm § 13 GewO 1994 festzustellen und die Ausübung der Gewerbe zu untersagen. Da die angefochtenen Bescheide somit rechtmäßig sind, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

21.        Es steht der Bf frei, unter Vorlage vollständiger Unterlagen eine neuerliche Gewerbeanmeldung vorzunehmen.

 

22.        Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

23.        Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor. Es handelt sich um die einzelfallbezogene Frage, ob in der konkreten Sachverhaltskonstellation eine deutsche Strafregisterbescheinigung einzufordern war.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

 

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Wolfgang Weigl