LVwG-300220/40/BMa/BZ/SH

Linz, 28.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde der L M D, x, x, vertreten durch Rechtsanwälte H, F, S & R, x, x, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 21. Jänner 2014, GZ: SV96-65-2013, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (im Folgenden: ASVG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I. Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als der Schuld- und Strafausspruch hinsichtlich „1. K P, 3. T P, 4. C R und 5. L N“ aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt wird.

Im Übrigen wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, als der Schuldspruch wie folgt lautet:

Sie haben als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG zu verantworten, dass von Ihnen M R, geb. x, serbischer Staatsangehöriger, bei dem es sich um eine in der Krankenversicherung pflichtversicherte (vollversicherte) Person handelt, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt im Zeitraum vom 25. Juli bis 7. August 2013 zumindest einmal für eine halbe Stunde mit Malerarbeiten auf der Baustelle Ihres Wohnhauses in x, x, als Dienstnehmer in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurde, ohne vor Arbeitsantritt eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebiets-krankenkasse mit Sitz in 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozial-versicherungsträger erstattet zu haben.

Der o.a. Dienstnehmer war nicht von der Vollversicherung iSd § 5 ASVG ausgenommen. Sie haben somit gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

 

 

II. Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungs­strafverfahren vor der belangten Behörde auf
110 Euro. Für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

„Sie haben als Dienstgeber iSd § 35 Abs. 1 ASVG zu verantworten, dass von ihnen die nachfolgenden Ausländer

1.   K P, geb. x, serb. StA., vom x – x  

2.   R M, geb. x, serb. StA., vom x – x

3.   T P, geb. x, serb. StA., vom x – x

4.   C R, geb. x, bosn. StA., vom x – x

5.   L N, geb. x, mazed. StA., vom x – x

jeweils täglich von 8.30 bis 17.00 Uhr mit Maler-, Rigips- und Fliesenarbeiten auf der Baustelle Ihres Wohnhauses in x, x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Pauschalentgelt von 3.500 Euro in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurden. Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausge­nommen und daher in der Kranken-, Unfall und Pensionsversicherung vollversichert sind, wurde hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebiets­krankenkasse mit Sitz in Linz, Gruberstraße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Arbeitsbeginn erstattet und haben Sie somit gegen die sozialversicherungs­rechtliche Meldepflicht des § 33 Abs. 1 ASVG verstoßen.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 111 Abs. 1 Zi.1 iVm § 33 Abs. 1 u. 1a Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, in der Fassung des Sozialrechts-Änderungsgesetzes 2007 (BGBl. I Nr. 31/2007).

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von                falls diese uneinbringlich ist,                gemäß           

            Ersatzfreiheitsstrafe von

 

5 x 1.100 Euro            5 x 169 Stunden            jeweils

            insges. 845 Stunden            §111 Abs. 2 ASVG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

5 x 110 Euro  als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der    Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 6.050 Euro.“

 

1.2. Mit der rechtzeitig durch Ihre rechtsfreundliche Vertretung eingebrachten Beschwerde vom 11. Februar 2014 wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe auf ein schuld- und tatangemessenes Maß beantragt.

 

Das Landesverwaltungsgericht entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und hat am 24. März 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am
19. September 2014 fortgesetzt wurde, zu der die Bf in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden H D, M R, D B, A E und A Z einvernommen.

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

2.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

Die Bf ist Eigentümerin des Hauses in x, x.

R, einem Staatsangehörigen der Republik Serbien, wurden beginnend mit 22. Juli 2014 mehrere Geldbeträge von der Bf und ihrem Gatten übergeben. Mit ihm war vereinbart, dass er Renovierungsarbeiten am Bestandsobjekt der Rechtsmittelwerberin durchführt, und zwar Spachtelarbeiten und „Kanten setzen“ ebenso wie Fliesen- und Malerarbeiten. Zwei seiner Freunde waren auf der Baustelle anwesend. Die Arbeiten erfolgten mit dem von der Bf beschafften Material und dem Werkzeug, das ihr Gatte dem R gegeben hat. Im Zeitraum zwischen 25. Juli 2013 und 7. August 2013 hat R zumindest eine halbe Stunde lang Malerarbeiten für die Bf verrichtet. Er hat die ihm aufgetragenen Arbeiten aber nicht zur Zufriedenheit der Rechtsmittelwerberin erledigt.

Es kann nicht festgestellt werden, wann wieviel Geld zu welchem Zweck übergeben wurde.

Die Identität der beiden Freunde des R, die mit ihm auf der Baustelle waren, kann ebensowenig festgestellt werden, wie die angebliche Mitarbeit zweier weiterer Personen neben diesen.

Die Tätigkeit des R wurde von der Bf nicht vor Arbeitsbeginn dem zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet.

Er erstattete am 13. August 2013 Anzeige gegen die Bf. Diese hätte ihn und vier weitere Personen auf einer Privatbaustelle im Einfamilienhaus x, x, mit Maler-, Rigips- und Fliesenarbeiten beschäftigt. Bei den vier weiteren Personen würde es sich um R C, P K, N L und P T handeln.

 

Auf Anfrage durch die belangte Behörde hat die Oö. Gebietskrankenkasse mit
E-Mail vom 9. Jänner 2014 die Auskunft erteilt, dass im vorliegenden Fall grundsätzlich von einer meldepflichtigen Beschäftigung der betroffenen Person auszugehen sei.

 

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten erstinstanzlichen Verwaltungsakt der Bezirks-hauptmannschaft Grieskirchen und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 24. März 2014, die am 19.September 2014 fortgesetzt wurde, ergibt.

 

Der am 29. August 2013 von der Finanzpolizei Team 46 vernommene Gatte der Bf, H D, hat in dieser Aussage die Angaben des R in Bezug auf die Vereinbarung mit diesem, entgeltlich Renovierungsarbeiten, unter anderem auch Malerarbeiten, durchzuführen, ebenso bestätigt wie die Übergabe von Geldbeträgen zur Durchführung dieser Arbeiten auf der Baustelle.

Er hat auch konkrete Angaben zur Arbeitszeit und der Mitarbeit zweier weiterer Freunde des R auf der Baustelle gemacht.

So gab er an, R habe ihm angeboten, auf der Baustelle zu helfen. Er habe gemeinsam mit seiner Frau mit ihm vereinbart, dass er auf der Baustelle arbeiten könne. Es sei vereinbart worden, dass er Spachtelarbeiten durchführe und Kanten setzen würde. Er habe gesagt, dass er es alleine mache, habe aber dann auch noch zwei Freunde geholt. Wer diese Freunde seien, wisse D nicht. Insgesamt hätten diese drei Personen ca. fünf Tage auf der Baustelle gearbeitet. Den genauen Zeitpunkt wisse er nicht mehr, es sei auf jeden Fall im Juli 2013 gewesen. Das Material habe er den Arbeitern zur Verfügung gestellt. Das Werkzeug hätten die Arbeiter auch von ihm bekommen. Die Arbeiter hätten Fliesen- und Malerarbeiten durchgeführt, jedoch hätten diese die Arbeiten nicht gut ausgeführt, sodass noch einmal nachgearbeitet habe werden müssen. Die Arbeitszeiten seien immer von ca. 8:30 Uhr bis 17:00 Uhr gewesen. R sei teilweise auch wieder weggefahren und die beiden anderen hätten alleine weiter gearbeitet. Die Arbeiter hätten an zwei Tagen auf der Baustelle geschlafen. Die restlichen Tage hätten sie bei R geschlafen. Die 2.500 Euro habe er R gegeben und ob dieser das Geld den Arbeitern gegeben habe, könne er nicht sagen, aber dieses Geld sei für die Arbeiten auf der Baustelle gedacht gewesen.

Die Aussage des H D in der mündlichen Verhandlung am 24. März 2014 war zu seiner bei der Finanzpolizei getätigten teilweise völlig konträr. Über Vorhalt der Widersprüchlichkeiten hat er Aussagen getätigt, die mit jenen der Bf weitgehend übereinstimmen. Dabei hat er aber bei jeder Antwort Nachschau in einem Zettel gehalten und dazu angegeben, dass sich auf dem Zettel Aufzeichnungen befinden würden, die er sich gemacht habe, als er u.a. gemeinsam mit seiner Gattin diesen Fall vorbereitet habe (Seite 17 des Tonbandprotokolles vom 24. März 2014).

Damit aber ist der Aussage des H D vom 29. August 2013 ein wesentlich höherer Wahrheitsgehalt beizumessen, als jener von ihm in der mündlichen Verhandlung getätigten. Der Hinweis, er hätte zur Zeit der Aussage vor der Finanzpolizei Alkoholprobleme gehabt, vermag an deren Glaubwürdigkeit nichts zu ändern, sind seine Angaben in der Erstaussage doch schlüssig und schildern die Zusammenhänge widerspruchsfrei.

Aber selbst in der mündlichen Verhandlung am 24. März 2014 gab er über Vorhalt seiner Aussage, er habe angegeben, dass R nicht gut gearbeitet hätte, an, dass dies richtig sei. Sie (gemeint: er gemeinsam mit der Bf) wären hinaus gefahren und hätten sich die Arbeiten angeschaut, da hätten sie gesehen, dass R die Wand rot gestrichen habe und die Fliesen auch schon ausgebrochen waren, dass alles eigentlich nur ein Pfusch gewesen sei.

Damit aber hat er die Arbeit des R für die Bf auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt.

 

Die dem festgestellten Sachverhalt entgegenstehenden Aussagen der Bf werden als Schutzbehauptung gewertet. Die Rechtsmittelwerberin hat aber in ihrer niederschriftlichen Befragung vom 13. August 2013 bei der Landespolizeidirektion Oberösterreich selbst zugestanden, dass R eine halbe Stunde im Haus war, um auszumalen.

 

Die Aussage des R hingegen war geprägt von einem offensichtlichen Ärger über die Bf und dem Bestreben, die Bf zu belasten und war zum Teil zu seinen früher gemachten Aussagen in Details widersprüchlich. Die emotional aufgebrachte Situation zwischen der Bf und R ist bei dessen Zeugenaussage in der Verhandlung sichtbar gewesen und geht auch aus der Aussage des Zeugen E, der ein vor einiger Zeit wahrgenommenes Gespräch zwischen R und B geschildert hat, hervor (Seite 20 des Tonbandprotokolls vom 24. März 2014).

 

Der Aussage der Zeugin B, der ehemaligen sogenannten „Schwiegertochter“ der Rechtsmittelwerberin hinwieder ist das Bemühen zu entnehmen, zu Gunsten der Bf auszusagen und deren Aussagen zu stützen.

 

Die Zeugenaussage des B Z hat nur bestätigt, dass ein Arbeiter auf der Baustelle aufhältig war. Weitere Modalitäten wurden von ihm nicht erhoben, weil er nur wegen Baurechtsangelegenheiten zur Baustelle der Bf gekommen ist.

 

Weil die Angaben der Bf zu jenen der Zeugen M R und des H D hinsichtlich der Fragen, wann wieviel Geld zu welchem Zweck übergeben wurde, widersprüchlich sind, konnten diesbezüglich keine Feststellungen getroffen werden.

 

Dass es sich bei den beiden „Freunden“, die R auf der Baustelle zumindest vom 25. Juli bis 7. August 2013 geholfen hätten, um P K und P T handelt, wurde nur von R angegeben. Weitere Personen konnten dies nicht bestätigen. Dass darüber hinaus auch noch N L und R C auf der Baustelle der Bf gearbeitet hätten, wurde nur von R vorgebracht und ist auch nicht der Erstaussage des H D am 29. August 2013 zu entnehmen, der nur von „zwei Freunden“ des R gesprochen hatte.

Konkrete Feststellungen zu diesen vier Personen und zu deren angeblicher Arbeit auf der Baustelle der Bf konnten nicht getroffen werden.

Unbestritten ist, dass die Bf die Beschäftigung des R nicht vor Beginn seiner Arbeit dem zuständigen Sozialversicherungsträger gemeldet hat.

 

2.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

2.3.1. Rechtsgrundlagen:

Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs. 1a leg. cit. kann der Dienstgeber die Anmeldeverpflichtung so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1.   vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungsaufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

2.   die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicherung (vollständige Anmeldung).

 

Nach § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions-versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit. a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

 

Gemäß § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs-(Lehr-)Verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistung Dritter anstelle des Entgelts verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

 

Nach § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2180 Euro, im Wiederholungsfall von 2180 Euro bis 5000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirks-verwaltungsbehörde bei erstmaligen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

2.3.2. Weil nicht festgestellt werden konnte, dass P K und P T sowie R C und N L von der Bf beschäftigt wurden, ist zu Gunsten der Bf davon auszugehen, dass der objektive Tatbestand hinsichtlich dieser vier Personen nicht erfüllt ist.

Aus diesem Grund war das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich dieser Arbeiter aufzuheben.

 

2.4.2. Für das Vorliegen einer Beschäftigung ist es hinreichend, dass der Arbeiter faktisch verwendet wird und es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit ihm geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat. Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als Beschäftigungsverhältnis ist u.a. auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Meldepflicht nach dem Sozialversicherungsgesetz unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Unmaßgeblich ist eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Dienstvertrag zustande gekommen ist. Ein nicht-versicherungspflichtiger Gefälligkeitsdienst ist dann gegeben, wenn es sich um eine kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Tätigkeit handelt, die vom Leistenden aufgrund spezifischer Bindungen zwischen ihm und den Leistungsberechtigten erbracht werden (vgl. Bescheid des UVS Kärnten vom 16.12.2011, KUVS-K6-82-83/13/2011).

 

Für das Vorliegen der Entgeltlichkeit kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Vereinbarung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen. Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen - wenigstens nach den Umständen konkludent - vereinbart worden sein und einer Prüfung auf ihre sachliche Rechtfertigung standhalten (vgl. VwGH 15.05.2013, 2011/08/0123 mwN.).

 

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass M R im Zeitraum vom 25. Juli bis 7. August 2013 für zumindest eine halbe Stunde Malerarbeiten im Wohnhaus der Bf in x, x, durchgeführt hat. In Zusammenschau mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist die Feststellung des genauen Ausmaßes der Tätigkeit nicht entscheidungswesentlich, da als Beschäftigungsverhältnis nach dem ASVG auch kurzfristige Beschäftigungen anzusehen sind.

 

Zudem ist jedenfalls auch von einer entgeltlichen Dienstleistung auszugehen, auch wenn nicht festgestellt werden konnte, ob und gegebenenfalls zu welchem Zweck Geldbeträge übergeben wurden. Denn - sollte es sich beim übergebenen Geld lediglich um eine Leihgabe gehandelt haben – zur Klärung dieser Frage ist ein Verfahren beim Bezirksgericht Wels anhängig – so gilt im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Arbeit des R als bedungen (§ 1152 ABGB).

 

Weiters hat der Arbeiter für die Durchführung der Arbeiten Material und Werkzeug verwendet, das im Eigentum der Bf bzw. ihres Gatten steht.

Seiner Tätigkeit lag eine Arbeitsvereinbarung mit der Bf zugrunde.

 

Die Bf ist nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 539a ASVG) daher als Dienstgeberin des R iSd ASVG anzusehen, die diesen in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit beschäftigt hat.

 

Zu den von der Bf vorgelegten Beweisfotos und Rechnungen hinsichtlich der nicht zu ihrer Zufriedenheit verrichteten Arbeiten und der Materialkäufe ist festzuhalten, dass diese an der Erfüllung des objektiven Tatbildes nichts ändern, da aus diesen nicht geschlossen werden kann, dass R keine Malerarbeiten durchgeführt hat.

 

Weiter ist das vorgelegte Angebot vom 13. August 2014 der Malerei R unbeachtlich, da – wie bereits oben ausgeführt – im gegenständlichen Verfahren die Höhe der Entgeltzahlung irrelevant ist. Auch bezieht sich das Anbot auf „Malereiarbeiten Wohnung“ ohne nähere Bezeichnung.

 

Hinsichtlich Herrn R (Spruchpunkt 2.) wurde das Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung von der Bf daher erfüllt.

 

2.3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Der Bf ist es nicht gelungen glaubhaft zu machen, dass sie kein Verschulden daran trifft, dass sie die Beschäftigung nicht vor Arbeitsbeginn auf ihrer Baustelle bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialversicherungsträger gemeldet hat. Es wäre an ihr gelegen, sich bei geeigneter Stelle zu erkundigen, ob sie im konkreten Fall vor Arbeitsbeginn eine Meldung zu erstatten hat. Weil sie dies aber unterlassen hat, hat sie zumindest fahrlässig gehandelt und die der Bf angelastete Verwaltungsübertretung ist ihr auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

2.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

Den Feststellungen der belangten Behörde zu den finanziellen Verhältnissen (monatliches Nettoeinkommen von 1500 Euro, keine Sorgepflichten) wurde von der Beschwerde nicht entgegengetreten, diese werden daher auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt. Darüber hinaus wird gemäß den Angaben in der mündlichen Verhandlung festgestellt, dass die Bf Schulden in der Höhe von 140.000 Euro hat.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass die außerordentliche Revision gegen das beim Oö. Landesverwaltungsgericht anhängig gewesene Verfahren LVwG-300244, wonach die Bf wegen Übertretung des ASVG verurteilt wurde, vom Verwaltungsgerichtshof zurückgewiesen wurde und die Bf demgemäß wegen Verstoß gegen die sozialversicherungsrechtliche Meldepflicht verurteilt wurde.

Zwar ist nicht von einem Wiederholungsfall auszugehen, wurde die inkriminierte Handlung doch vor Rechtskraft der angeführten Erkenntnisse gesetzt, es geht aber aus diesem hervor, dass bereits im Juli 2013 von der Bf illegal eine rumänische Arbeitskraft beschäftigt wurde.

Daraus geht – wie die belangte Behörde zu Recht festgestellt hat – hervor, dass der Bf die Bedeutung der rechtlich geschützten Werte der österreichischen Rechtsordnung vor Augen zu führen ist und nicht nur mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann.

 

3. Im Ergebnis war daher der Beschwerde insofern stattzugeben, als der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Arbeitskräfte K P und T P sowie C R  und L N aufzuheben war. Im Übrigen war die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Spruch hinsichtlich der vorgeworfenen Arbeitszeit und der ausgeführten Arbeit zugunsten der Bf, gemäß ihren eigenen Angaben, eingeschränkt wurde. 

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 110 Euro festzusetzen.

 

5. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von dieser einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann