LVwG-300407/24/Kl/PP

Linz, 03.11.2014

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Dr. Ilse Klempt über die Beschwerde des Finanzamtes G W gegen den  Einstellungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 4. Juli 2014, SV96-33-2014, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz - ASVG

 

zu Recht e r k a n n t:

I. Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde stattgegeben und die Beschuldigte folgender Tat für schuldig erkannt:

“ Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der V­-x GmbH mit Sitz in G, x, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG den ungarischen Staatsangehörigen H J, geb. x, seit 11.5.2014, täglich ab 6:00 Uhr, als Stallmeister am „V Reitstall am W“ in G, x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von  900 Euro netto monatlich in bar in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt und hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse als zuständigem Sozialver­sicherungsträger nicht rechtzeitig vor Arbeitsantritt sondern verspätet mit Beschäftigungsbeginn 14.5.2014 erstattet hat.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 33 Abs. 1 in Verbindung mit § 111 Abs. 1 Z1 Allgemeines Sozialver­sicherungsgesetz, BGBl. Nr. 189/1955 idgF. - ASVG

Über die Beschuldigte wird eine Geldstrafe von 365 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitstrafe von 12 Stunden verhängt.

Rechtsgrundlage: § 111 Abs. 2 ASVG

Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens hat die Beschuldigte 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 36,5 Euro zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 64 Abs. 1 und 2 VStG.“

II. Gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG ist kein Kostenbeitrag zum Beschwerde­verfahren zu leisten.

 

III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Erkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 4. Juli 2014, SV96–33-2014, wurde ein gegen die Beschuldigte nach § 33 Abs. 1 und 1a iVm. § 111 Abs. 1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz gemäß § 45 Absatz 1 Z 1 iVm. § 45 Abs. 2 VStG eingestellt. Es wurde zur Last gelegt:

“ Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der V-x GmbH mit Sitz in G, x, und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Dienstgeber im Sinn des § 35 Abs. 1 ASVG den polnischen Staatsangehörigen H J, geboren x, seit 11.5.2014, täglich ab 6:00 Uhr, als Stallmeister am „V Reitstall am W“ in G, x, als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen ein Entgelt von 900 Euro netto in bar in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt und hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung bei der Oö. Gebiets­krankenkasse als zuständigen Sozialversicherungsträger nicht rechtzeitig vor Arbeitsantritt sondern verspätet mit Beschäftigungsbeginn 14.5.2014 erstattet hat.“

 

2. Dagegen wurde fristgerecht Beschwerde durch das Finanzamt G W eingebracht und die Aufhebung des Bescheides und die antragsgemäße Bestrafung der Beschuldigten beantragt. Es wurde unrichtige rechtliche Beurteilung und Verletzung des Parteiengehörs geltend gemacht. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Verwaltungsübertretung eindeutig durch Organe der Finanzpolizei im Zuge einer Amtshandlung am 23. Mai 2014 festgestellt worden sei. Der Arbeitnehmer sei im Zug der Amtshandlung nach Umfang und Beginn seiner Beschäftigung befragt worden und sei zur exakten Feststellung dieser Daten ihm ein Personenblatt in ungarischer Sprache vorgelegt worden, welches der Arbeitnehmer persönlich ausgefüllt habe. Dabei sei angegeben worden, dass er an dieser Arbeitsstelle seit 11. Mai 2014, 6:00 Uhr, sei und seine Arbeitszeit von 6:00 bis 20:00 Uhr sei. Wenn nach den Angaben der Beschuldigten der Arbeiter am 12. und 13. Mai 2014 sich am Hof aufgehalten habe ohne eine Tätigkeit auszuüben, so sei dies äußerst unglaubwürdig und entspreche nicht der allgemeinen Lebenserfahrung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes sei Arbeitsantritt im Sinn des § 33 Abs. 1 ASVG schon mit dem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem der Dienstnehmer vereinbarungsgemäß am Arbeitsort erscheint und dem Dienstgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen als belangte Behörde hat die Beschwerde samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Landesver­waltungsgericht vorgelegt.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akten­einsichtnahme sowie durch Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 24. Oktober 2014, zu welcher die Verfahrens­parteien geladen wurden und mit Ausnahme der belangten Behörde erschienen sind. Weiters wurden die Zeugen J H und M S geladen und einvernommen.

 

4.1. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

 

Die Beschuldigte ist seit 8. Mai 2014 handelsrechtliche Geschäftsführerin der V-x GmbH mit Sitz in G.

 

Am 23. Mai 2014 wurde der Arbeiter J H von Organen der Finanzpolizei am Reiterhof arbeitend angetroffen. Da eine Verständigung in deutscher Sprache nur schwer möglich war, wurde ihm ein Personenblatt in ungarischer Sprache zum Ausfüllen überreicht. Der Arbeiter kam am 10. Mai 2014 nach Österreich und erschien aufgrund einer Empfehlung von Bekannten aus Ungarn noch am selben Tag am Reiterhof. Seine Arbeit als Stallmeister am Reiterhof begann er am
11. Mai 2014 um 6:00 Uhr. Seine Arbeitszeit ist täglich von 6:00 Uhr bis 20:00 Uhr. Er hatte morgens die Pferde zu füttern und auszumisten. Dann hatte er eine Pause. Mittags und abends hatte er ebenfalls die Pferde zu füttern. Die Arbeit betrug zirka sechs Stunden pro Tag. Dazwischen hatte er Pausen und in diesen Pausen Freizeit, in der auch weggehen konnte. Als Entgelt ist ein monatliches Einkommen von 900 Euro in bar vereinbart. Anweisungen bekommt er von N und P, hauptsächlich von N. Herr B war manchmal eine Stunde am Tag am Reiterhof, manchmal aber auch eine ganze Woche nicht am Reiterhof. Es war vereinbart, dass H zwei bis drei Wochen arbeitet und dann für eine Woche nach Hause nach Ungarn fahren kann. Die Arbeit am Reiterhof beendete er am 7. Juli 2014. Laut Versicherungsdatenauszug wurde er ab 14. Mai 2014 laufend als Arbeiter zur Sozialversicherung gemeldet. Eine Meldung für den 11., 12. und 13. Mai 2014 liegt nicht vor.

 

4.2. Diese Feststellungen gründen sich sowohl auf die Aussagen des einver­nommenen Kontrollorgans der Finanzpolizei als auch die Aussagen des als Zeugen vernommenen Arbeitnehmers H. Es ergaben sich keine Wider­sprüche bei den Aussagen der Zeugen. Es bestehen keine Zweifel an der Glaub­würdigkeit der Zeugen. Die Aussagen können daher der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Der Zeuge H bestätigte im Übrigen seine Angaben im von ihm ausgefüllten Personenblatt. Es ist daher der festgestellte Sachverhalt ein­deutig erwiesen.

 

5. Hierüber hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, BGBl.Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenver­sicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z 3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind in der Kranken-, Unfall- und Pensions­versicherung die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienst­nehmer auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von
2.180 Euro bis 5.000 Euro, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheits­strafe bis zu zwei Wochen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in der Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden gering­fügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 4.9.2013,
Zl. 2013/08/0156) ist der Arbeitsantritt im Sinn des § 33 Abs. 1 ASVG schon mit dem Zeitpunkt anzunehmen, zu dem der Dienstnehmer vereinbarungsgemäß am Arbeitsort erscheint und dem Dienstgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Darauf, ob sogleich mit der konkreten Tätigkeit begonnen wird oder zunächst etwa administrative Angelegenheiten erledigt werden, kommt es nicht an.

5.2. Im Grunde des festgestellten und erwiesenen Sachverhaltes wurden eindeutig die Bestimmungen des ASVG verletzt. Der Arbeiter wurde in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt ab 11. Mai 2014 im Reiterhof beschäftigt. Eine Meldung zur Sozialversicherung erfolgte erst mit
14. Mai 2014. Die Meldung erfolgte daher verspätet. Sie erfolgte aber noch vor der Kontrolle durch die Finanzpolizei am 23. Mai 2014.

Das Vorbringen der Beschuldigten hingegen führt zu keinem Erfolg, weil nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes es darauf ankommt, wann der Dienstnehmer vereinbarungsgemäß seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Es ist hingegen unerheblich, wann er mit seiner Tätigkeit tatsächlich beginnt. Im Übrigen ergab die Einvernahme des Dienstnehmers eindeutig, dass er seine Tätigkeit mit 11. Mai 2014 begonnen hat.

Als handelsrechtliche Geschäftsführerin hat die Beschuldigte die Übertretung gemäß § 9 Abs. 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.

Die BF hat zu ihrem Verschulden nichts vorgebracht und kein Vorbringen und keine Beweismittel zur Entlastung beigebracht. Es war daher im Sinne der zitierten Bestimmung von Fahrlässigkeit und daher schuldhaftem Verhalten auszugehen.

 

5.4. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idF. BGBl. I Nr. 33/2013, in Geltung ab
1. Juli 2013, sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Die belangte Behörde hat in der Aufforderung zur Rechtfertigung ein Nettoeinkommen von 1.500 Euro und keine Sorgepflichten angegeben. Diesen Angaben hat die Beschwerde der Beschuldigte nichts entgegengesetzt. Es wurden keine geänderten Umstände geltend gemacht und kamen auch keine anderen Umstände im Beschwerdeverfahren hervor. Sie konnten daher der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt werden. In Anbetracht dessen, dass die Beschuldigte unbescholten ist und es sich um eine erstmalige Tatbegehung handelt und eine Meldung zur Sozialversicherung noch vor der Kontrolle erfolgte, konnte gemäß § 111 Abs. 2 letzter Satz ASVG der verminderte Strafsatz von  365 Euro angewendet werden. Die Verhängung einer Geldstrafe war erforderlich, um die Beschuldigte zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten und vor einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Sie war aber im Hinblick auf die durchschnittlichen bzw. bescheidenen Einkommensverhältnisse ausreichend. Entsprechend der geminderten Geldstrafe wurde auch eine geringere Ersatz­freiheitstrafe gemäß § 16 VStG festgesetzt.

Es lag ein Einstellungsgrund gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG hingegen nicht vor. Es war daher auch nicht mit einer Ermahnung vorzugehen.

Da außer der Unbescholtenheit keine Milderungsgründe zu verzeichnen waren, liegt ein Überwiegen der Milderungsgründe nicht vor und sind daher nicht die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung gemäß § 20 VStG gegeben.

 

6. Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, dass der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat. Dieser Beitrag ist für das Verfahren erster Instanz mit 10 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit 10 Euro zu bemessen. Es war daher der Kosten­beitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde mit 36,5 Euro festzusetzen.

Weil aber die Beschwerde nicht von der Beschuldigten erhoben wurde, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht gemäß § 52 Abs. 1 VwGVG nicht vorzuschreiben.

 

7. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu be­urteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es liegt keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der Entscheidung vor (VwGH 24.4.2014, Ro 2014/01/0014).

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

 

 

H i n w e i s

 

Sie erhalten von der belangten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

 

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 

 

 

Dr. Ilse Klempt