LVwG-800064/7/Re/TO/JW

2. Dagegen richtet sich die am 26.2.2014 vom Bf im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Beschwerde, in der das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz in seinem gesamten Inhalt und Umfang nach angefochten und eine öffentlich mündliche Verhandlung beantragt wird.

3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Beschwerde samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit Schreiben vom 24.4.2014 dem
Oö. Landesverwaltungsgericht zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter.

4. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 27.5.2014, an welcher der Bf und sein Rechtsvertreter sowie die Vertreterin der belangten Behörde teilgenommen haben und der Zeuge M M einvernommen wurde.

4.1. Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Bf war gewerberechtlicher Geschäftsführer der M G KG, die am Standort W ein Gastlokal (Restaurant) und einen Gastgarten betrieben hat. Der Gastgarten wurde mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 1.6.2005 (GZ 501/S051007A) mit einer Betriebszeit von 08.00 bis 24.00 Uhr bewilligt. Aufgrund von Anrainerbeschwerden kam es zu Anzeigen bei der Landespolizeidirektion Linz, da sich am 30.6.2013 um 00.20 Uhr noch ca. 20 Gäste, am 6.7.2013 um 00.35 Uhr noch ca. 50 Gäste sowie am 27.7.2013 um 00.30 Uhr noch ca. 30 Gäste im Gastgarten befanden, die Getränke konsumierten. Der Gastgarten wurde über die genehmigten Betriebszeiten hinaus betrieben. Der Bf war nur untertags im Lokal und im Gastgarten, abends jedoch nicht anwesend, sondern nur Herr M. Der Bf hat im Vorfeld sowohl die Mitarbeiter als auch Herrn M angewiesen, dass im Lokal die Eingangstüre ab 22.00 Uhr und die Fenster immer geschlossen zu halten sind und dass der Gastgarten ab 24.00 Uhr nicht mehr betrieben werden darf.

Der Bf, der mit Herrn M verschwägert ist, wurde von diesem gebeten, die Position des gewerberechtlichen Geschäftsführers zu übernehmen.

Zwischen Mitte und Ende Juli 2013 wurde der Bf im Zuge eines familiären Streites von Herrn M „rausgeworfen“ und war seitdem nicht mehr im Lokal tätig.

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Strafantrag, den Verfahrensakten des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz und dem Vorbringen des Bf sowie des Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

5. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

5.1. § 39 Abs.1 GewO 1994 besagt, dass der Gewerbeinhaber für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen kann, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist. Der Gewerbeinhaber hat einen Geschäftsführer zu bestellen. wenn er den Befähigungsnachweis nicht erbringen kann oder wenn er keinen Wohnsitz im Inland hat. Für Gewerbeinhaber, die keinen Wohnsitz im Inland haben, entfällt die Verpflichtung, einen Geschäftsführer zu bestellen, ...

Gemäß § 370 GewO 1994 sind Geld- oder Verfallsstrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde.

Gemäß § 366 Abs.1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81f).

Gemäß § 81 Abs.1 GewO 1994 bedarf, wenn es zur Wahrung der in § 74 Abs. 2 leg. cit umschriebenen Interessen erforderlich ist, auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage soweit zu umfassen, als wegen der Änderung zur Wahrung der in § 674 Abs.2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

Gemäß § 74 Abs.2 Z 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsablagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betreiben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.

Jeder Betrieb einer Betriebsanlage außerhalb der genehmigten Betriebszeiten stellt sich als eine Änderung der genehmigten Betriebsanlage dar, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 81 Abs.1 GewO 1994 der Genehmigung nach dieser Gesetzesstelle bedarf, und stellt, sofern eine solche Genehmigungspflicht gegeben ist, eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z 3 GewO 1004 dar.

5.2. Im Grunde der zitierten Gesetzesbestimmungen ist der objektive Tatbestand der Verwaltungsübertretung erfüllt. Es wurde im Verfahren erwiesen und vom Bf nicht bestritten, dass sich am 30.6.2013 um 00:20 Uhr, am 6.7.2013 um
00.35 Uhr und am 27.7.2013 um 00.30 Uhr noch Gäste im Gastgarten befunden haben, die Getränke konsumiert haben. Die Betriebszeit im Gastgarten ist bis 24.00 Uhr gewerbebehördlich durch Betriebsanlagenbescheid genehmigt. Eine Betriebsanlagenänderungsgenehmigung für eine Betriebszeit im Gastgarten nach Mitternacht lag zur Tatzeit nicht vor. Da sich die Betriebsanlage im Stadtgebiet von L und im Wohngebiet befindet, ist sie auch durch den Betrieb geeignet, Nachbarn durch Lärm zu belästigen. Hier ist es nicht erforderlich eine konkrete Lärmbelästigung, allenfalls auch ihre Unzumutbarkeit, nachzuweisen, sondern genügt nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes das Vorliegen der abstrakten Möglichkeit. Dass diese im gegenständlichen Fall zweifelsfrei als gegeben festzustellen ist, ergibt sich bereits aus den unbestritten vorliegenden wiederholten Anzeigen bei der Polizeidienststelle. Im Übrigen befinden sich  die nächstgelegenen Wohnungen laut Bf selbst in einer Entfernung von lediglich ca. 100 m und ist ein Gastgarten mit 48 Verabreichungsplätzen über diese Distanz zweifelsfrei hörbar und daher offenkundig genehmigungspflichtig. Diese notwendige Genehmigung wurde seinerzeit auch vom Anlageninhaber beantragt und nach Durchführung des Genehmigungsverfahrens auch bescheidmäßig erteilt.

Da entgegen der Betriebsanlagengenehmigung der Gastgarten über die Betriebszeit hinaus offen gehalten und betrieben wurde, wurde die Betriebsanlagengenehmigung nicht eingehalten, sondern in Hinblick auf die Betriebszeit erweitert. Für diese Erweiterung bestand keine Genehmigung.

In objektiver Hinsicht wurde die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen.

5.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Ein dementsprechend geeignetes Vorbingen hat der Bf nicht gemacht und ist ihm somit ein Entlastungsnachweis nicht gelungen.

Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift kann der Bf nicht geltend machen, zumal ihm als gewerberechtlichen Geschäftsführer zuzumuten ist, dass er die  Gewerbeausübung betreffenden Vorschriften kennt oder sich zumindest bei  der zuständigen Behörde verschafft. Dies ist ihm als Sorgfaltsverletzung anzulasten. Es ist daher jedenfalls von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.

Der Bf hat auch in subjektiver Hinsicht die Verwaltungsübertretung im Rahmen seiner Geschäftsführertätigkeit zu verantworten. Da er jedoch erwiesenermaßen (eigene Angabe laut VHS) seit frühestens Mitte Juli 2013  die gewerberechtliche Geschäftsführertätigkeit nicht mehr ausübte, war der Tatzeitraum entsprechend einzuschränken und der Spruch des Straferkenntnisses diesbezüglich zu korrigieren.

Laut gängiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfolgt das Ausscheiden des gewerberechtlichen Geschäftsführers bereits mit der Beendigung des der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Verhältnisses zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Geschäftsführer, nicht erst mit der später erfolgten Anzeige des Ausscheidens nach § 39 Abs.4 GewO durch den Gewerbeinhaber (vgl. VwGH 7.6.1979, 1255/78).

5.4. Gemäß § 19 Abs.1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Den Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens zufolge war der Bf ab Mitte/Ende Juli 2013 nicht mehr als gewerberechtlicher Geschäftsführer  tätig, da er im Zuge eines Streites mit Herrn M „rausgeworfen“ wurde.

Demensprechend war der Tatzeitraum im Sinne des Beschwerdevorbringens auf die dem Bf anzurechnende Dienstzeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer anzupassen bzw. insofern richtig zu stellen. Die Strafhöhe konnte aufgrund der Einschränkung der Tatzeit herabgesetzt werden.

Die verhängte Geldstrafe befindet sich im untersten Bereich des gesetzlich vorgesehen Strafrahmens und ist tat- und schuldangemessen sowie auch den persönlichen Verhältnissen des Bf, von diesem dargestellt im Rahmen der Rechtsmittelverhandlung, angepasst.

Da eine Ermahnung bzw. Verfahrenseinstellung mangels Vorliegen der in § 45 Abs.1 VStG normierten Voraussetzungen hiefür nicht erfolgen konnte und im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht keine zusätzlichen Milderungsgründe hervorkamen, die eine weitere Strafmilderung rechtfertigen könnten, war der Beschwerde im ausgesprochenen Umfang zum Teil Folge zu geben, darüber hinaus jedoch abzuweisen und somit spruchgemäß zu entscheiden.

II. Die Entscheidung über die Verfahrenskosten ist in den zitierten Gesetzesstellen begründet.

III. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger