LVwG-300221/38/BMa/BZ/PP

Linz, 28.10.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann über die Beschwerde der L M D, vertreten durch Rechtsanwälte H F S & R gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von Grieskirchen vom 8. Jänner 2014, GZ: SV96-66-2013, wegen Übertretung des Ausländer­beschäftigungsgesetzes (im Folgenden: AuslBG)

 

zu Recht   e r k a n n t :

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als der Schuld- und Strafausspruch hinsichtlich „K P und T P“ aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt wird.

 

Hinsichtlich M R wird der angefochtene Bescheid mit der Maß­gabe bestätigt, als der Schuldausspruch nunmehr lautet:

 

 „Sie haben es als Arbeitgeberin zu verantworten, dass Sie den serbischen
StA R M, geb. 28. Mai 1973, im Zeitraum vom 25. Juli bis
7. August 2013 zumindest einmal für eine halbe Stunde mit Malerarbeiten auf der Baustelle Ihres Wohnhauses in H in einem Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt haben, ohne dass für diesen Ausländer vom Arbeitsmarktservice entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden sind, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ‚Rot-Weiß-Rot – Karte plus‘ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG‘ oder einen Niederlassungs­nachweis besitzt.“

 

II.       Nach § 38 VwGVG iVm § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) wird der Kosten­beitrag zum Verwaltungs­strafverfahren vor der belangten Behörde mit 200 Euro festgesetzt. Für das Beschwerde­verfahren vor dem Landesver­waltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kosten­beitrag zu leisten.

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde die Beschwerde­führerin (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

 

„Sie haben es als Arbeitgeberin zu verantworten, dass die serbischen StAen. K P, geb. X, R M, geb. X, und T P, geb. X, vom 25.7.2013 – 7.8.2013 mit Maler-, Rigips- und Fliesenarbeiten auf der Baustelle Ihres Wohnhauses in H, in einem Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt wurden, ohne dass für diese Ausländer vom Arbeits­marktservice entsprechende Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz ausgestellt worden sind, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine ‚Rot-Weiß-Rot – Karte plus‘ oder einen Aufenthaltstitel ‚Daueraufenthalt-EG‘ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 28 Abs. 1 Zi. 1 lit. a iVm § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl. Nr. 218/1975, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 25/2011.

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von                falls diese uneinbringlich ist,                gemäß           

            Ersatzfreiheitsstrafe von

 

3 x 2.000 Euro            3 x 67 Stunden            jeweils

            insges. 201 Stunden            §28 Abs. 1 Zi.1 AuslBG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

3 x 200 Euro  als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der    Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 6.600 Euro.“

 

1.2. Mit der rechtzeitig durch ihre rechtsfreundliche Vertretung eingebrachten Beschwerde vom 6. Februar 2014 wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe auf ein schuld- und tatangemessenes Maß beantragt.

 

Das LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch seine nach der Geschäfts­verteilung zuständige Einzelrichterin.

 

Das Oö. LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfahrensakt der belangten Behörde und hat am 24. März 2014 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 19. September 2014 fortgesetzt wurde, zu der die Bf in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Organpartei gekommen sind. Als Zeugen wurden H D, M R, D B, A E und A Z einvernommen.

 

 

2. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

2.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

Die Bf ist Eigentümerin des Hauses in X.

R, einem Staatsangehörigen der Republik Serbien wurden beginnend mit 22. Juli 2014 mehrere Geldbeträge von der Bf und ihrem Gatten übergeben. Mit ihm war vereinbart, dass er Renovierungsarbeiten am Bestandsobjekt der Rechtsmittelwerberin durchführt, und zwar Spachtelarbeiten und „Kanten setzen“ ebenso wie Fliesen- und Malerarbeiten. Zwei seiner Freunde waren auf der Baustelle anwesend. Die Arbeiten erfolgten mit dem von der Bf beschafften Material und dem Werkzeug, das ihr Gatte dem R gegeben hat. Im Zeitraum zwischen 25. Juli 2013 und 7. August 2013 hat R zumindest eine halbe Stunde lang Malerarbeiten für die Bf verrichtet. Er hat die ihm aufgetragenen Arbeiten aber nicht zur Zufriedenheit der Rechtsmittelwerberin erledigt.

Es kann nicht festgestellt werden, wann wieviel Geld zu welchem Zweck über­geben wurde.

Die Identität der beiden Freunde des R, die mit ihm auf der Baustelle waren, kann ebenso wenig festgestellt werden, wie die angebliche Mitarbeit zweier weiterer Personen neben diesen.

R war nicht im Besitz entsprechender Bestätigungen oder Nachweise nach dem AuslBG, die ihm einen Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt ermöglicht hätten.

Er erstattete am 13. August 2013 Anzeige gegen die Bf. Diese hätte ihn und
vier weitere Personen auf einer Privatbaustelle im Einfamilienhaus X, mit Maler-, Rigips- und Fliesenarbeiten beschäftigt. Bei den vier weiteren Personen würde es sich um R C, P K, N L und P T handeln. 

 

2.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten erstinstanzlichen Verwaltungsakt der Bezirkshaupt­mannschaft Grieskirchen und den Aussagen in der mündlichen Verhandlung am 24. März 2014, die am 19.September 2014 fortgesetzt wurde, ergibt.

 

Der am 29. August 2013 von der Finanzpolizei Team 46 vernommene Gatte der Bf, H D, hat in dieser Aussage die Angaben des R in Bezug auf die Vereinbarung mit diesem, entgeltlich Renovierungsarbeiten, unter anderem auch Malerarbeiten, durchzuführen, ebenso bestätigt wie die Übergabe von Geldbeträgen zur Durchführung dieser Arbeiten auf der Baustelle.

Er hat auch konkrete Angaben zur Arbeitszeit und der Mitarbeit zweier weiterer Freunde des R auf der Baustelle gemacht.

So gab er an, R habe ihm angeboten, auf der Baustelle zu helfen. Er habe gemeinsam mit seiner Frau mit ihm vereinbart, dass er auf der Baustelle arbeiten könne. Es sei vereinbart worden, dass er Spachtelarbeiten durchführe und Kanten setzen würde. Er habe gesagt, dass er es alleine mache,  habe aber dann auch noch zwei Freunde geholt. Wer diese Freunde seien, wisse D nicht. Insgesamt hätten diese drei Personen ca. 5 Tage auf der Baustelle gearbeitet. Den genauen Zeitpunkt wisse er nicht mehr, es sei auf jeden Fall im Juli 2013 gewesen. Das Material habe er den Arbeitern zur Verfügung gestellt. Das Werkzeug hätten die Arbeiter auch von ihm bekommen. Die Arbeiter hätten Fliesen- und Malerarbeiten durchgeführt, jedoch hätten diese die Arbeiten nicht gut ausgeführt, sodass noch einmal nachgearbeitet habe werden müssen. Die Arbeitszeiten seien immer von ca. 8:30 Uhr bis 17:00 Uhr gewesen. R sei teilweise auch wieder weggefahren und die beiden anderen hätten alleine weiter gearbeitet. Die Arbeiter hätten an zwei Tagen auf der Baustelle geschlafen. Die restlichen Tage hätten Sie bei R geschlafen. Die 2.500 Euro habe er R gegeben und ob dieser das Geld den Arbeitern gegeben habe, könne er nicht sagen, aber dieses Geld sei für die Arbeiten auf der Baustelle gedacht gewesen.

Die Aussage des H D in der mündlichen Verhandlung am
24. März 2014 war zu seiner bei der Finanzpolizei getätigten teilweise völlig konträr. Über Vorhalt der Widersprüchlichkeiten, hat er Aussagen getätigt, die mit jenen der Bf weitgehend übereinstimmen. Dabei hat er aber bei jeder Antwort Nachschau in einem Zettel gehalten und dazu angegeben, dass sich auf dem Zettel Aufzeichnungen befinden würden, die er sich gemacht habe, als er u.a. gemeinsam mit seiner Gattin diesen Fall vorbereitet habe (Seite 17 des Tonbandprotokolls vom 24. März 2014).

Damit aber ist der Aussage des H D vom 29. August 2013 ein wesentlich höherer Wahrheitsgehalt beizumessen, als jener von ihm in der mündlichen Verhandlung getätigten. Der Hinweis, er hätte zur Zeit der Aussage vor der Finanzpolizei Alkoholprobleme gehabt, vermag an deren Glaubwürdigkeit  nichts zu ändern, sind seine Angaben in der Erstaussage doch schlüssig und schildern die Zusammenhänge widerspruchsfrei.

Aber selbst in der mündlichen Verhandlung am 24. März 2014 gab er über Vorhalt seiner Aussage, er habe angegeben, dass R nicht gut gearbeitet hätte, an, dass dies richtig sei. Sie (gemeint: er gemeinsam mit der Bf) wären hinaus gefahren und hätten sich die Arbeiten angeschaut, da hätten Sie gesehen, dass R die Wand rot gestrichen habe und die Fliesen auch schon ausgebrochen waren, dass alles eigentlich nur ein Pfusch gewesen sei.

Damit aber hat er die Arbeit des R für die Bf auch in der mündlichen Verhandlung bestätigt.

 

Die dem festgestellten Sachverhalt entgegenstehenden Aussagen der Bf werden als Schutzbehauptung gewertet. Die Rechtsmittelwerberin hat aber in ihrer niederschriftlichen Befragung vom 13. August 2013 bei der Landespolizei­direktion Oberösterreich selbst zugestanden, dass R eine halbe Stunde im Haus war, um auszumalen.

 

Die Aussage des R hingegen war geprägt von einem offensichtlichen Ärger über die Bf und dem Bestreben, die Bf zu belasten und war zum Teil zu seinen früher gemachten Aussagen in Details widersprüchlich. Die emotional aufge­brachte Situation zwischen der Bf und R ist bei dessen Zeugen­aussage in der Verhandlung sichtbar gewesen und geht auch aus der Aussage des Zeugen E, der ein vor einiger Zeit wahrgenommenes Gespräch zwischen R und B geschildert hat, hervor (Seite 20 des Tonbandprotokolls vom 24. März 2014).

 

Der Aussage der Zeugin B, der ehemaligen sogenannten „Schwieger­tochter“ der Rechtsmittelwerberin hinwieder ist das Bemühen zu ent­nehmen, zu Gunsten der Bf auszusagen und deren Aussagen zu stützen.

 

Die Zeugenaussage des Bürgermeisters Z hat nur bestätigt, dass ein Arbeiter auf der Baustelle aufhältig war. Weitere Modalitäten wurden von ihm nicht erhoben, weil er nur wegen Baurechtsangelegenheiten zur Baustelle der Bf gekommen ist. 

 

Weil die Angaben der Bf zu jenen der Zeugen M R und des H D hinsichtlich der Fragen, wann wieviel Geld zu welchem Zweck übergeben wurde, widersprüchlich sind, konnten diesbezüglich keine Fest­stellungen getroffen werden.

 

Dass es sich bei den beiden „Freunden“, die R auf der Baustelle zumindest vom 25. Juli bis 7. August 2013 geholfen hätten, um P K und P T handelt, wurde nur von R angegeben. Weitere Personen konnten dies nicht bestätigen. Dass darüber hinaus auch noch N L und R C auf der Baustelle der Bf gearbeitet hätten, wurde nur von R vorgebracht und ist auch nicht der Erstaussage des H D am 29. August 2013 zu entnehmen, der nur von „zwei Freunden“ des R gesprochen hatte.

Konkrete Feststellungen zu diesen vier Personen und zu deren angeblicher Arbeit auf der Baustelle der Bf konnten nicht getroffen werden.

Unbestritten ist, dass R keine arbeitsmarktrechtliche Bestätigung oder einen solchen Nachweis besessen hat, die ihm einen Zugang zum österreichi­schen Arbeitsmarkt gestattet hätten.

 

2.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

2.3.1. Rechtsgrundlagen:

 

Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) in der zum Tatzeit­punkt geltenden Fassung darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ oder einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit,

d)   nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)   überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfte­überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988, und des § 5a Abs. 1 des Land­arbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz leg.cit. ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a leg.cit. begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ (§ 41 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Dauer­aufenthalt – EG“ (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Gemäß § 28 Abs. 7 leg.cit. ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

 

2.3.2. Weil nicht festgestellt werden konnte, dass P K und P T von der Bf beschäftigt wurden, ist zu Gunsten der Bf davon auszu­gehen, dass der objektive Tatbestand hinsichtlich dieser beiden Ausländer nicht erfüllt ist.

Aus diesem Grund war das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich P K und P T aufzuheben.

 

2.3.3. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungs­verhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestands­element der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeits­vertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. VwGH 01.07.2010, 2008/09/0367, mwN).

 

Für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung eines Ausländers iSd § 2 Abs. 2 AuslBG kommt es nicht darauf an, ob ausdrücklich ein Entgelt (allenfalls in einer bestimmten Höhe) vereinbart wurde oder eine solche Verein­barung unterblieb. Im Zweifel gilt für die Erbringung von Dienstleistungen ein angemessenes Entgelt als bedungen (vgl. § 1152 ABGB). Wurde die Höhe des Entgelts nicht festgelegt, so ist ein angemessener Lohn zu zahlen (vgl. auch § 29 AuslBG). Das Entgelt ist, wenn nichts vereinbart wurde, im Nachhinein zu leisten (§ 1154 ABGB). Demnach ist Unentgeltlichkeit der Verwendung nicht schon bei Fehlen einer Entgeltvereinbarung zu vermuten, sondern diese muss ausdrücklich und erwiesenermaßen – wenigstens nach den Umständen konkludent – verein­bart worden sein (vgl. VwGH 18.06.2014, 2013/09/0097 mwN.).

 

Aus den Feststellungen ergibt sich, dass M R im Zeitraum vom
25. Juli bis 7. August 2013 für zumindest eine halbe Stunde Malerarbeiten im Wohnhaus der Bf in X durchgeführt hat. In Zusammenschau mit der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist die Fest­stellung des genauen Ausmaßes der Tätigkeit nicht entscheidungswesentlich, da als Beschäftigungsverhältnis nach dem AuslBG auch kurzfristige Beschäftigungen anzusehen sind.

 

Zudem ist jedenfalls auch von einer entgeltlichen Dienstleistung auszugehen, auch wenn nicht festgestellt werden konnte, ob und gegebenenfalls zu welchem Zweck Geldbeträge übergeben wurden. Denn - sollte es sich beim übergebenen Geld lediglich um eine Leihgabe gehandelt haben – zur Klärung dieser Frage ist ein Verfahren beim Bezirksgericht Wels anhängig – so gilt im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Arbeit des R als bedungen (§ 1152 ABGB).

 

Weiters hat der Arbeiter für die Durchführung der Arbeiten Material und Werkzeug verwendet, das im Eigentum der Bf bzw. ihres Gatten steht.

Seiner Tätigkeit lag eine Arbeitsvereinbarung mit der Bf zugrunde.

 

Bei der gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftlichen Gehaltes handelt es sich daher um eine Beschäftigung iSd § 2 Abs. 2 AuslBG.

 

Zu den von der Bf vorgelegten Beweisfotos und Rechnungen betreffend die nicht zu ihrer Zufriedenheit verrichteten Arbeiten und der Materialeinkäufen ist festzuhalten, dass diese an der Erfüllung des objektiven Tatbildes nichts ändern, da aus diesen nicht geschlossen werden kann, dass R keine Malerarbeiten durchgeführt hat.

 

Weiter ist das vorgelegte Angebot vom 13. August 2014 der Malerei R unbeachtlich, da – wie bereits oben ausgeführt – im gegenständlichen Verfahren die Höhe der Entgeltzahlung irrelevant ist. Auch bezieht sich das Anbot auf „Malereiarbeiten Wohnung“ ohne nähere Bezeichnung.

 

Da arbeitsmarktrechtliche Papiere für den Arbeitseinsatz des ausländischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen sind, wurde hinsichtlich M R das Tatbild der gegenständlichen Verwaltungsübertretung von der Bf erfüllt.

 

2.3.4. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahr­lässigkeit wird bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen sein, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sog. „Ungehorsamsdelikt“).

 

Nach Abs. 2 leg.cit. entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungs­vorschrift nicht einsehen konnte.

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungs­gerichtshofes hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

 

Der Bf ist es nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie an der Übertretung kein Verschulden trifft. Insbesondere hat sie sich vor Beauftragung des Ausländers nicht bei geeigneter Stelle darüber erkundigt, ob sie diesen beschäftigen dürfe, ohne einen Verstoß gegen die österreichische Rechtsordnung zu begehen. Die angelastete Verwaltungsübertretung ist der Bf daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen, als Verschuldensgrad wird – zugunsten der
Bf – lediglich Fahrlässigkeit angenommen.

 

2.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF iVm § 38 VwGVG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungs­strafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (statt vieler VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. ua. VwSlg 8134 A/1971).

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit Genannten, wie insbes. Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß § 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Straf­drohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berücksichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände oder Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 leg.cit. ist maßgeblich, wie intensiv ein Täter durch seine Handlung Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen u.a. im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, achtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreif­lichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

Den Feststellungen der belangten Behörde zu den finanziellen Verhältnissen (monat­liches Nettoeinkommen von 1500 Euro, keine Sorgepflichten) wurde von der Beschwerde nicht entgegengetreten, diese werden daher auch dieser Entscheidung zugrunde gelegt. Darüber hinaus wird gemäß den Angaben in der mündlichen Verhandlung festgestellt, dass die Bf Schulden in der Höhe von 140.000 Euro hat.

 

Zur Bemessung der Strafhöhe ist anzuführen, dass die außerordentliche Revision gegen die beim Oö. Landesverwaltungsgericht anhängig gewesene Verfahren LVwG-300077, wonach die Bf wegen fünf Übertretungen, und LVwG-300169, wonach die Bf wegen einer Übertretung nach dem AuslBG verurteilt wurde, vom Verwaltungsgerichtshof jeweils zurückgewiesen wurde und die Bf demgemäß bereits sechs Ausländer unrechtmäßig beschäftigt hatte.

Zwar ist nicht von einem Wiederholungsfall auszugehen, wurde die inkriminierte Handlung doch vor Rechtskraft der angeführten Erkenntnisse gesetzt, es geht aber aus diesen hervor, dass bereits im Juli 2013 von der Bf illegal rumänische Arbeitskräfte beschäftigt wurden.

Daraus geht – wie die belangte Behörde zu Recht festgestellt hat – hervor, dass der Bf die Bedeutung der rechtlich geschützten Werte der österreichischen Rechtsordnung vor Augen zu führen ist und nicht nur mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden kann.

 

3. Im Ergebnis war daher der Beschwerde insofern stattzugeben, als der angefochtene Bescheid hinsichtlich der Arbeitskräfte K P und T P aufzuheben war. Im Übrigen war die Beschwerde als unbe­gründet abzuweisen und das Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Spruch hinsichtlich der vorgeworfenen Arbeitszeit und der ausgeführten Arbeit zugunsten der Bf, gemäß ihren eigenen Angaben, eingeschränkt wurde.  

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Bf gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht vorzu­schreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß
§ 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 200 Euro festzusetzen.

 

5. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

 

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 17. Februar 2015, Zl.: Ra 2015/09/0008-4