LVwG-300446/7/Kü/PP

II.            Das Landesverwaltunsgericht Oö. hat erwogen:

1. Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevoll­mächtigte Person nach § 35 Abs.3 ASVG entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.     Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.     Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.     Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.     gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Auf­zeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, ein­sehen lässt.

Gemäß § 111 Abs. 2 ASVG ist die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungs­strafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

Nach § 33 Abs. 1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden.

Gemäß § 33 Abs. 2 ASVG gilt Abs. 1 für die nur in der Unfall- und Pensions­versicherung sowie für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z3 lit.a Pflichtversicherten mit der Maßgabe, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind.

Nach § 35 Abs. 1 ASVG gilt als Dienstgeber i.S. dieses Gesetzes u.a. derjenige, für dessen Rechnung jener Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 ASVG pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist als Dienstnehmer anzusehen, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persön­licher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 539a Abs. 1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirt­schaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

2. Gemäß § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Unbestritten steht fest, dass der Bf im Februar 2012 unbeschränkt haftender Gesellschafter der x OG gewesen ist und damit neben seinem Bruder das zur Vertretung nach außen berufene und somit iSd § 9 VStG verantwortliche Organ gewesen ist. Zwischen den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern ergab es keine besondere Aufteilung der Zuständigkeiten, zu dem war ein verant­wortlicher Beauftragter im Sinne des § 9 Abs. 2 VStG zum Kontrollzeitpunkt nicht wirksam bestellt. An der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit des Bf bestehen daher keine Zweifel.

3. Der Bf verantwortet sich zum objektiven Tatbestand nicht, sondern verweist darauf, dass er zum fraglichen Zeitpunkt auf Urlaub gewesen ist und daher von den Vorgängen nichts mitbekommen hat. Diese Verantwortung kann allenfalls in subjektiver Hinsicht bedeutsam sein, kann aber in objektiver Hinsicht nicht entlastend wirken.

Der Bruder des Bf erklärt, dass ihn Herr A. im Lokal besucht hat und dieser keine Arbeitsleistungen erbracht hat. Selbst wenn man davon ausgeht, dass Herr A. in der Küche einen Salatteller in die Hand genommen hat und diesen umgestellt hat, wird in diesem Zusammenhang aufgrund des Freund­schaftsverhältnisses zwischen den Brüdern J. und Herrn A. von einer kurzen freiwilligen Hilfsleistung und jedenfalls keinem Arbeitsverhältnis auszugehen seien. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (23.05.2012, Zl: 2010/02/0179) können als Gefälligkeitsdienste bzw. Freund­schaftsdienste nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden, wobei die Partei - unabhängig von der grundsätzlichen Verpflichtung der Behörde zur amtswegigen Erforschung des für die Entscheidung notwendigen Sachverhaltes - eine entsprechende Mit­wirkungspflicht bei der Aufstellung entsprechend konkreter Behauptungen und Beweisanbote trifft. Dem Bf wird angelastet Herrn A. an einem Tag beschäftigt zu haben, sodass sich hinsichtlich der Kurzfristigkeit der allfällig erbrachten Dienstleistung keine Zweifel ergeben. Auch war im Verfahren keinerlei Beweis darüber zu erbringen, dass Herrn A. ein Entgelt für eine Tätigkeit angeboten worden wäre. Die Verpflegung des Herrn A. durch den Bruder des Bf gründet sich auf das Bekanntschaftsverhältnis, sodass jedenfalls Unentgeltlichkeit anzunehmen ist. Insgesamt kann daher ein von Herrn A. in der Küche erbrachter einfacher Handgriff nicht als Beschäftigungsverhältnis gewertet werden sondern wird dies – im Sinne der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens – als freiwillige unentgeltliche Leistung des Herrn A. anzusehen sein. Insofern war daher in diesem Punkt der Beschwerde zu folgen, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. 

Unbestritten ist, dass Herr A.H. am Kontrolltag als Pizzakoch im Lokal des Bf gearbeitet hat. Ein Gefälligkeitsdienst kann in diesem Fall nicht gesehen werden, zumal zwischen dem Bf und Herrn A.H. nur eine flüchtige Bekanntschaft bestanden hat. Dem Bruder des Bf war bekannt, dass A.H. bereits als Pizza-Koch gearbeitet hat und hat dessen Hilfe im Lokal angenommen. Zudem ergeben sich aus den Aussagen des Bruders des Bf keine Anhaltspunkte dafür, dass zwischen ihm und Herrn A.H. ausdrücklich Unentgeltlichkeit der Tätigkeit vereinbart worden wäre.

Bei den gegenständlichen Tätigkeiten handelt es sich dem Grunde nach um einfache manipulative Tätigkeiten. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei Kochtätigkeit in der Küche eines Lokals der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen. Die Behörde ist in einem solchen Fall nicht gehalten, Ermittlungen und weitwendige Über­legungen zu der Frage anzustellen, ob der Arbeiter in einem abhängigen Beschäftigungs­verhältnis steht, da dies - wenn anders lautende konkrete Behauptungen samt Beweisanboten nicht vorliegen - unter den gegebenen Umständen ohne Weiteres vorausgesetzt werden konnte (vgl. VwGH vom 3. November 2004, Zl. 2001/18/0129, mwN). Insgesamt führen daher die konkreten Umstände des vorliegenden Falles zur Annahme, dass Herr A.H. am fraglichen Tag als Dienstnehmer in Küche des Lokals beschäftigt wurde. Da nachweislich eine Anmeldung des Dienstnehmers vor Aufnahme der Tätigkeit beim Sozialver­sicherungsträger nicht durchgeführt wurde, ist dem Bf die angelastete Verwal­tungsübertretung in objektiver Hinsicht vorwerfbar.

4. Übertretungen des § 33 ASVG sind Ungehorsamsdelikte iSd § 5 Abs. 1 VStG, weil zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. Das verantwortliche Organ ist strafbar, wenn es nicht genügende Vorkehrungen getroffen hat, um die Verwirklichung des Tat­bildes durch den unmittelbaren Täter zu verhindern. In einem solchen Fall einer zur Last gelegten Unterlassung besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann. Es ist daher Sache des Dienstgebers, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Begehung der Ver­waltungsübertretung kein Verschulden traf, und hat er initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht.

Insoweit sich der Bf auf seine faktische Unkenntnis der entscheidungsrelevanten Vorgänge aufgrund seiner urlaubsbedingten Abwesenheit beruft, ist dem die oben dargestellte Regelung des § 5 Abs. 1 VStG entgegenzuhalten. Der Bf als unbeschränkt haftender Gesellschafter war ein zur Vertretung der OG nach außen berufenes Organ dieser Gesellschaft und im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch diese Gesellschaft verwaltungs­strafrechtlich verantwortlich. Dass ein weiterer unbeschränkt haftender Gesell­schafter fungiert, kann an der Verantwortlichkeit des Bf im Sinne des § 9 Abs. 1 VStG allein nichts ändern (vgl. VwGH vom 16. Oktober 2008, Zl. 2007/09/0369), zumal die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten gemäß § 9 Abs. 2 VStG nicht geltend gemacht wurde.

Für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Dienstgebers für eine unter­bliebene Anmeldung zur Sozialversicherung ist die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend, das verhindert, dass Beschäftigungsverhältnisse durch die Aufnahme einer Beschäftigung im Betrieb des Dienstgebers ohne dessen Zustimmung bzw. ohne die erforderliche Anmeldung zur Sozialver­sicherung begonnen werden. Die Erteilung entsprechender Weisungen entschuldigt den Arbeitgeber nur dann, wenn er dargelegt und nachgewiesen hat, dass er Maßnahmen ergriffen hat, die die Einhaltung der erteilten Anordnungen betreffend die Beachtung der Rechtsvorschriften über die Anmeldung von pflichtversicherten Dienstnehmern gewährleisten, insbesondere, welche Kontrollen er eingerichtet hat und wie er sich vom Funktionieren des Kontrollsystems informiert hat (vgl. VwGH vom 19.12.2012, Zl. 2012/08/0260).

Der Bf hat weder das Bestehen eines Kontrollsystems behauptet, noch erkennbar dargelegt, wie dieses Kontrollsystem im Falle seiner Abwesenheit im Einzelnen funktionieren hätte sollen. Damit ist es dem Bf nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Nichteinhaltung der verletzten Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. Allein das Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit der Hand­lungen des anderen unbeschränkt haftenden Gesellschafters exkulpiert nicht.   

5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Vorliegend ist die Strafe nach dem zweiten Strafsatz des § 111 Abs. 2 ASVG zu bemessen, wonach bei nicht rechtzeitiger Meldung mit Geldstrafe von € 730 bis zu € 2180 vorzugehen ist. Von der belangten Behörde wurde die im § 111 Abs. 2 ASVG vorgesehene Möglichkeit der Strafmilderung auf die Hälfte der vorgesehen Mindeststrafe und zwar € 365 bereits zur Gänze ausgeschöpft, weshalb sich ein weiteres Eingehen auf die Strafbemessungsgründe im gegenständlichen Fall erübrigt erübrigt und die ausgesprochene Strafe zu bestätigen war.

III.           Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Bf nicht aufzuerlegen, wenn der Beschwerde auch nur teilweise Folge gegeben worden ist. Hinsichtlich der Beschäftigung des M.A. ist dies der Fall, weshalb diesbezüglich dem Bf keine Kosten aufzuerlegen waren. Hinsichtlich Spruchpunkt 1. wurde das Straferkenntnis allerdings zur Gänze bestätigt, wes­halb gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG dem Bf ein Kostenbeitrag von 20 % der verhän­gten Geldstrafe aufzuerlegen war.

IV.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs­gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs­gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts­anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

H i n w e i s

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 Mag. Thomas Kühberger