LVwG-300205/3/MK/BZ

Linz, 03.12.2014

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Markus Kitzberger über die Beschwerde des Herrn H.T., x, x, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn vom 20. September 2013, GZ: SV96-43-2013-Sc, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG)

 

zu Recht  e r k a n n t:

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde Folge gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) iVm § 38 VwGVG eingestellt.

 

 

II.       Gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG iVm § 38 VwGVG hat der Beschwerdeführer weder einen Kostenbeitrag für das Beschwerdeverfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde zu leisten.

 

 

III.     Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

 

I.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn (im Folgenden: belangte Behörde) vom 20. September 2013, GZ: SV96-43-2013-Sc, wurden über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 7g Abs. 1 iVm § 7i Abs. 3 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) idF BGBl. I Nr. 24/2001 zwei Geldstrafen in der Höhe von je 1.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 140 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von je 100 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

„Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der T.S. GmbH in H., x, und somit als das zur Vertretung nach außen Berufene Organ zu verantworten, dass von der genannten Firma nachstehende Personen beschäftigt wurden, ohne ihnen im angegebenen Zeitraum den zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien geleistet zu haben.

 

1.   Herr H.T., geb. x, beschäftigt seit 1.8.2010, Unterentlohnt von August 2010 bis März 2012;

2.   Herr R.T., geb. x, beschäftigt seit 1.7.2010, Unterentlohnt von Februar 2011 bis Dezember 2011;

 

Die Unterentlohnung betrug jeweils mehr als 3 % des zustehenden Entgelts.“

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges im Wesentlichen aus, dass aufgrund der Anzeige der Oö. Gebietskrankenkasse vom 2.5.2013, LSDB-836/12 die dem Bf zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen als erwiesen anzusehen seien. Neben der Grundlohnunterschreitung sei auch eine verminderte Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge erfolgt, was ebenfalls zu berücksichtigen sei.

Abschließend legt die belangte Behörde ihre für die Strafbemessung herangezogenen Gründe dar.

 

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bf eingebrachte Berufung (nunmehr: Beschwerde) vom 27. September 2013.

 

Begründet wird diese Beschwerde damit, dass die Strafen aus dem AVRAG dazu gedacht seien, dass keine Dienstnehmer dadurch zu Schaden kommen, wenn der Arbeitgeber zu wenig Lohn/Gehalt an die Dienstnehmer bezahle. Nachdem in diesem Fall gar keine fremden Dienstnehmer betroffen seien, könne eigentlich das Gesetz gar nicht angewendet werden. Wenn der Bf sich selbst als Geschäftsführer weniger Lohn auszahle als ihm zustehen würde, könne er – so nach allgemeinem Hausverstand – doch nicht dafür auch noch bestraft werden. Daher sei schon aus diesem Grund die Strafe nicht gerechtfertigt.

Weiters hätte es unter Berücksichtigung der Sachbezüge gar keine Unterentlohnung gegeben. Auf dieses Argument sei im Strafbescheid überhaupt nicht eingegangen worden. Bis zur Prüfung sei dem Bf nicht bekannt gewesen, dass die Sachbezüge bei der Grundlohnunterschreitung nicht eingerechnet werden würden. Erst durch den Prüfer sei der Bf darauf aufmerksam gemacht worden. Danach wären die offenen Beträge sicherheitshalber nachbezahlt worden.

In der Begründung zum Bescheid sei auch erschwerend angeführt, dass die verminderte Abfuhr der Sozialversicherungsbeiträge ebenfalls zu berücksichtigen sei. Die verminderte Abfuhr sei eine Folge der falschen Einschätzung des Grundlohnes und könne daher nicht als zusätzliches Argument für die Festsetzung der Strafe dienen.

Das monatliche Einkommen des Bf würde 1.600 Euro betragen.

I.3. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 hat die belangte Behörde die Berufung (nunmehr: Beschwerde) samt bezughabendem Verwaltungsstrafakt dem vormals zuständigem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.

 

Gemäß § 3 Abs 1 Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz – VwGbk-ÜG, BGBl I Nr. 33/2013 idF BGBl I Nr. 122/2013 gilt eine bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 erhobene Berufung gegen einen Bescheid, der vor Ablauf des 31. Dezember 2013 erlassen wurde, als rechtzeitig erhobene Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG. Das Verfahren kann gemäß § 3 Abs 7 Z 1 VwGbk-ÜG vom zuständigen Richter des Oö. Landesverwaltungsgerichts weitergeführt werden, weil er bereits vor dem 31. Dezember 2013 dem zuständigen Senat angehört hatte.

 

Gemäß § 2 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht durch Einzelrichter, soweit die Bundes- oder Landesgesetze nicht die Entscheidung durch einen Senat vorsehen.

 

I.4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie durch ergänzende Ermittlungen.

 

Gemäß § 44 Abs 2 VwGVG entfällt eine öffentliche mündliche Verhandlung, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

I.5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich geht bei seiner Entscheidung von folgendem relevantem Sachverhalt aus:

 

Der Bf ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der T.S. GmbH. Im Zuge einer Kontrolle durch den Prüfer des Finanzamtes am 10. Juli 2012 bei der T.S. GmbH in H., x, wurde festgestellt, dass die handelsrechtlichen Geschäftsführer Herr R.T. und Herr H.T. unterkollektivvertraglich entlohnt wurden.

R.T. ist seit 1.7.2010 mit 20 Stunden pro Woche beschäftigt. Die Unterentlohnung fand von Februar bis Dezember 2011 statt, und wurde ihm in diesem Zeitraum ein monatliches Bruttogehalt von 600 Euro ausbezahlt.

Der Bf ist seit 1.8.2010 mit 20 Stunden pro Woche beschäftigt und fand die Unterentlohnung von August 2010 bis März 2012 statt. Ihm wurde ein monatliches Bruttogehalt von 590 Euro ausbezahlt.

 

Der Kollektivvertrag für das Güterbeförderungsgewerbe sieht für leitende Angestellte und Verantwortliche in leitender Stellung eine Einstufung in die Beschäftigungsgruppe V vor, wobei hinsichtlich der Höhe der Entlohnung eine freie Vereinbarung zu treffen ist.

 

Für die Beschäftigungsgruppe IV legt der Kollektivvertrag ab 1.1.2011 eine Mindestgehaltseinstufung von brutto 1.423,73 Euro und ab 1.1.2012 von brutto 1.474,98 Euro für 40 Stunden pro Woche fest.

 

 

II. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der Sachverhalt aus dem Akteninhalt, insbesondere dem Strafantrag der Oö. Gebietskrankenkasse samt angeschlossenen Unterlagen sowie den ergänzenden Recherchen ergibt und als unbestritten gilt.

 

Eine telefonische Rücksprache mit Herrn R.T. ergab, dass es sich um ein kleines Familienunternehmen handelt. Interne Arbeitsverträge sind nicht vorhanden. R.T. arbeitet nur Teilzeit, da er sich ansonsten um die Kinder kümmert. Zu seinen Tätigkeiten zählt in erster Linie die Auftragsannahme von den Kunden.

Zu den Tätigkeiten des H.T., welcher ebenfalls nur Teilzeit arbeitet, zählen insbesondere die Einteilung des Fuhrparks (Aufteilung der Aufträge), der Abschluss von Verträgen sowie neuen Aufträgen mit Kunden und Kontrolle der Fahrzeiten.

Beide sind nicht an Arbeitszeiten oder an eine bestimmte Abfolge der Arbeiten gebunden. Auch sind sie nicht weisungsgebunden, es werden lediglich größere Entscheidungen im Familienkreis abgesprochen. Eine Kontrolle durch die Gesellschafterin (Ehegattin bzw. Mutter) erfolgt nicht.

 

 

III. Rechtsgrundlagen

 

Gemäß § 7g Abs. 1 Arbeitsvertragsrechts-Anpassungsgesetz (AVRAG) gilt, sofern der zuständige Träger der Krankenversicherung im Rahmen seiner Tätigkeit feststellt, dass der Arbeitgeber dem dem ASVG unterliegenden Arbeitnehmer nicht zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien leistet, § 7e Abs. 3 bis 5 mit der Maßgabe, dass an die Stelle des Kompetenzzentrums LSDB der zuständige Träger der Krankenversicherung tritt. 

 

Nach § 7i Abs. 3 leg. cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen, wer als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

 

 

IV. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

IV.1. Zunächst ist zu klären, ob der Bf vom Arbeitnehmerbegriff des § 7i Abs. 3 AVRAG umfasst ist.

Im Arbeitsrecht ist der Arbeitnehmerbegriff kein einheitlicher. Abhängig vom Zweck der gesetzlichen Regelung wird er als Abgrenzung des persönlichen Geltungsbereichs teils weiter, teils enger gefasst.

 

Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer der Kapitalgesellschaften üben die Dienstgeberfunktion für die juristische Person gegenüber der Belegschaft aus. Damit stellt sich die grundsätzliche Frage, ob sie selbst in einem Arbeitsverhältnis zur AG oder GmbH stehen können.

Ob der Geschäftsführer einer GmbH in einem Arbeitsverhältnis steht, hängt von der Gesamtbeurteilung der durch das GmbHG, den Gesellschaftsvertrag und den Anstellungsvertrag vorgezeichneten Rechtsbeziehungen des Geschäftsführers zur Gesellschaft im Einzelfall ab. Somit ist bei Geschäftsführern einer GmbH im Einzelfall anhand des Maßstabs der persönlichen Abhängigkeit zu klären, ob im Innenverhältnis ein Arbeitsvertrag vorliegt (vgl. Schwarz/Löschnigg, Arbeitsrecht¹⁰, S 160 mwN sowie Reissner in ZellKomm § 1 AVRAG Rz 6).

 

Zur Beurteilung der Dienstnehmereigenschaft eines Geschäftsführers einer GmbH ist, wie auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, der nicht auf Grund seiner Beteiligung an der GmbH eine beherrschende Stellung über diese ausübt, zu prüfen, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung des Geschäftsführers seine Bestimmungsfreiheit durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder – wie bei anderen Formen einer Beschäftigung – nur beschränkt ist. Als unterscheidungskräftige Kriterien für diese Abgrenzung charakterisiert der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzliche Arbeitspflicht (vgl. VwGH 20.12.2006, 004/08/0041 mwN zum ASVG, wobei diese Judikatur auf das AVRAG gleichermaßen anwendbar ist).

 

IV.2. Grundsätzlich erwartete man sich durch die Einführung des § 7i AVRAG, dass ein Abgleiten in Armut trotz Arbeit („working poor“) durch „Lohndumping“ verhindert wird (vgl. RV 1076 Blg. NR 24. GP, 2f).

Der Regierungsvorlage ist weiters zu entnehmen (Hervorhebungen nicht im Original):

„Entsprechend den Vorgaben des Regierungsprogramms und der Sozialpartnereinigung soll die im AVRAG neu vorgesehene Kontrolle des Grundlohns nicht nur auf Entsendungen aus dem EWR-Raum beschränkt werden, sondern auch auf Entsendungen aus Drittstaaten und auf alle Fälle der grenzüberschreitenden Arbeitskräfteüberlassung zur Anwendung kommen.

 

Die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping soll aber nicht bei Entsendungen und grenzüberschreitenden Überlassungen enden, sondern auch für bereits in Österreich ansässige Arbeitnehmer/innen im gleichen Ausmaß erfolgen. Denn gerade auch Arbeitnehmer/innen mit niedrigem Qualifikationsniveau und/oder Migrationshintergrund, die schon längere Zeit in Österreich arbeiten, geraten durch neu zuwandernde Arbeitskräfte unter „Lohndruck“; gerade diese Arbeitskräfte unternehmen aus Angst vor Verlust ihres Arbeitsplatzes erfahrungsgemäß nur selten rechtliche Schritte im Falle einer Unterentlohnung, noch werden Beratungsangebote der gesetzlichen oder freiwilligen Interessenvertretungen betreffend das ihnen zustehende Mindestentgelt in Anspruch genommen.

 

Die Normierung einer Verwaltungsstrafbestimmung bei einer Unterschreitung des Grundlohns hat nicht die Verhängung von Geldstrafen zum Ziel, sondern soll den in Österreich beschäftigten Arbeitnehmer/innen jenes Mindestentgelt sicherstellen, das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zusteht. Der Verwaltungsstraftatbestand soll in diesem Sinne nicht Arbeitgeber/innen pönalisieren, sondern primär präventive Wirkung entfalten.“

 

IV.3. Im gegenständlichen Fall handelt es sich um ein kleines Familienunternehmen. Interne Arbeitsverträge sind nicht vorhanden. Der Bf ist neben seinem Sohn handelsrechtlicher Geschäftsführer und nur 20 Stunden pro Woche beschäftigt. Zu seinen Tätigkeiten zählen die Einteilung des Fuhrparks (Aufteilung der Aufträge), der Abschluss von Verträgen sowie neuen Aufträgen mit Kunden und die Kontrolle der Fahrzeiten.

Der Bf ist weder an Arbeitszeiten noch an eine bestimmte Abfolge der Arbeiten gebunden. Auch ist er nicht weisungsgebunden. Lediglich größere Entscheidungen werden im Familienkreis abgesprochen. Eine Kontrolle durch die Gesellschafterin (Ehegattin) erfolgt nicht.

 

Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung ist demnach im verfahrensgegenständlichen Fall von keiner persönlichen Abhängigkeit auszugehen.

 

Hinzu kommt, dass ein nicht unbedeutender Unterschied zwischen Arbeitnehmer und Geschäftsführer auch darin zu erblicken ist, dass ein Geschäftsführer jederzeit einseitig den Rücktritt erklären kann. An dieser Zurücklegung kann ein Geschäftsführer nicht gehindert werden. Ein Angestellter hat demgegenüber jedenfalls Kündigungsfristen einzuhalten und kann somit ein Beschäftigungsverhältnis im Vergleich zu einem Geschäftsführer nicht so schnell und einfach beenden. Auch dieser Umstand spricht im gegenständlichen Fall gegen die Einbeziehung von GmbH-Geschäftsführern in den Arbeitnehmerbegriff des § 7i Abs. 3 AVRAG.

 

Im konkreten Fall ist daher davon auszugehen, dass der Bf als handelsrechtlicher Geschäftsführer nicht vom Arbeitnehmerbegriff des § 7i Abs. 3 AVRAG umfasst ist.

 

Zudem zielt auch der Schutzzweck des § 7i Abs. 3 AVRAG nicht unmittelbar auf die Geschäftsführer einer GmbH ab. Es soll zwar (auch) die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping für bereits in Österreich ansässige Arbeitnehmer erfolgen, jedoch ist den hervorgehobenen Passagen in der Regierungsvorlage unzweifelhaft zu entnehmen, dass insbesondere Arbeitnehmer mit niedrigem Qualifikationsniveau und/oder Migrationshintergrund, die schon längere Zeit in Österreich arbeiten, geschützt werden sollen. In erster Linie zielt der Schutzzweck somit einerseits auf Arbeitnehmer mit Migrationshintergrund und andererseits auf Arbeitnehmer in „weniger gut dotierten“ Positionen ab. Ein Geschäftsführer einer GmbH ist demnach nicht primär vom Schutzzweck der Norm des § 7i Abs. 3 AVRAG erfasst. Am Rande darf auch angemerkt werden, dass § 7i Abs. 3 AVRAG im Zuge der Öffnung des Arbeitsmarktes eingeführt wurde.

 

In Zusammenschau mit der zitierten Judikatur sowie Literatur ist somit bereits das objektive Tatbild der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung nicht erfüllt, sodass spruchgemäß zu entscheiden war. Ein Eingehen auf die Zulässigkeit der Bestrafung einer Person, weil diese Person selbst unterentlohnt wurde, d.h. in Personalunion, sowie auf das weitere Beschwerdevorbringen erübrigt sich daher.

 

 

V. Im Ergebnis war daher der Beschwerde stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 1 VStG iVm § 38 VwGVG einzustellen.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bf gemäß § 52 Abs. 9 VwGVG und § 66 Abs. 1 VStG iVm § 38 VwGVG weder ein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde vorzuschreiben.

 

 

VI. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine solche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer ordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Markus Kitzberger