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LVwG-600688/10/Br LVwG-650305/10/Br
Linz, 09.02.2015
I M N A M E N D E R R E P U B L I K
Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erkennt durch seinen Richter Mag. Dr. Bleier über die Beschwerde vom 22.04.2014 des I V, geb. x, x, gegen das Straferkenntnis und den Bescheid der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 05.12.2014, GZlen: VStV/914300874214/2014 und FE-1094/2014, NSch.: 399/2014, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 9.2.2015.
zu Recht:
I. Gemäß § 50 und § 28 VwGVG werden die Beschwerden als unbegründet abgewiesen.
II. Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer betreffend das Verwaltungsstrafverfahren einen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens in der Höhe von € 320,00 zu leisten.
III. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
I. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis und Bescheid der belangten Behörde wurde über den Beschwerdeführer wegen der Übertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.600 Euro und für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwei Wochen ausgesprochen.
Es wurde ihm zur Last gelegt, er habe sich am 05.09.2014 um 22.14 Uhr in 4020 Linz, x (Parkplatz hinter dem Haus) trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hierzu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, dass er sich am 05.09.2014 um 21.55 Uhr in Linz, H (von der Tankstelle F kommend) bis S Höhe Nr. x das Kraftfahrzeug, PKW VW mit dem Kennzeichen x in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe.
I.1. Als Rechtsfolge dieses Schuldspruches wurde ihm
· die ihm von der LPD Oberösterreich (vormals BPD Linz) am 22.10.1999 unter der Geschäftszahl, F 5481/99 erteilte Lenkberechtigung für die Klassen AM, B für einen Zeitraum von sechs (6) Monaten gerechnet ab 05.09.2014 bis einschließlich 05.03.2015 bzw. bis zur Befolgung der begleitenden Maßnahmen entzogen;
· wurde er aufgefordert, vor Ablauf der Entzugsdauer eine verkehrspsychologische Stellungnahme sowie ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen (woraus sich Ihre Fahrtauglichkeit ableiten lässt) beizubringen bzw. vorzulegen;
· wurde als begleitende Maßnahme die Absolvierung einer Nachschulung für alkoholauffällige Lenker bei einer hierzu ermächtigten Stelle angeordnet;
· wurde ausgesprochen, dass eine allenfalls bestehende ausländische Nicht-EWR-Lenkberechtigung oder EWR-Lenkberechtigung ab Verkündigung des Bescheides für die Dauer der Entziehung entzogen gelte und letztlich
· wurde einer Beschwerde gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt.
Gestützt wurde dies auf § 2 FSG; § 7 FSG; § 8 FSG; § 24 Abs.1 Z1 und Abs.3 FSG; § 25 Abs.3 FSG; § 26 Abs. 1,2 und 5 FSG; § 29 Abs. 4 FSG; § 30 Abs.1 und 2 FSG; § 17 Abs.1 Führerscheingesetz Gesundheitsverordnung - FSG-GV und § 13 Abs.2 VwGVG.
II. Die belangte Behörde begründet den Schuldspruch in den vom Beschwerdeführer zu vertretenden Fehlversuchen im Zuge der Atemluftuntersuchung mit dem Alkomat, wobei wegen zu geringen Blasvolumens kein Ergebnis erzielt werden konnte. Dies wurde als Verweigerung gewertet, so dass die Amtshandlung am 05.09.2014 um 22.14 Uhr abgebrochen bzw. beendet wurde.
Die Behörde verwies diesbezüglich auf einschlägige Judikatur, der zur Folge die Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt selbst dann strafbar sei, wenn sich etwa herausstellen sollte, dass sich der Fahrzeuglenker nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hätte (Hinweis auf VwGH 24.02.2006, 2006/02/0037, VwGH 28.10.1976, 2241/75). Es wäre letztlich nicht zu beweisen gewesen ob der Beschwerdeführer nun alkoholisiert war oder nicht, sondern ob er die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt verweigert und somit das „Ungehorsamsdelikt" nach § 5 Abs.2 StVO vollendet hatte.
Die Behörde fand demnach keinen Anlass, an der Richtigkeit des zugrundeliegenden Sachverhaltes zu zweifeln, weil keine Umstände hervorkamen, die hinsichtlich der objektiven Tatseite Zweifel hätten erwecken können.
Der angeführte Sachverhalt wurde als Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b StVO beurteilt und der Beschwerdeführer daher auch als nicht verkehrszuverlässig erachtet. Nicht verkehrszuverlässigen Kraftfahrzeuglenkern sei die Lenkberechtigung zu entziehen bzw. sei das Lenken von Kraftfahrzeugen zu untersagen.
Betreffend den Entzug der Lenkberechtigung wurde auf § 7 Abs.1 FSG verwiesen, diesem zur Folge eine Person als verkehrsunzuverlässig gelte, wenn nicht aufgrund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden müsse, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen
1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird oder
2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen werde.
II.1. Gegen den Bescheid der belangten Behörde richtet sich die umfassend abgefasste und daher im Volltext wiedergegebene Beschwerde:
„Im § 7 Abs.1 FSG 1997 wird vom „rücksichtslosen Verhalten im Straßenverkehr" bzw. von „Trunkenheit" gesprochen. Weiters liest man darin: dass eine Person von der Verkehrszuverlässigkeit insbesondere dann ausgeschlossen werden kann, wenn ... usw. In beiden Fällen ist es also nur eine „Kann-Bestimmung". Auch im § 24 Abs. FSG 1997 in Ihrem Bescheid entnehme ich, (Seite 2), dass die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl.) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen kann. Die verhängten Strafmaßnahmen sind kaum zu überbieten, außer der Höhe der Geldstrafe. So gesehen ist kaum ein Unterschied zu jenem, der im alkoholisierten Zustand einen Verkehrsunfall mit Sachschäden und Verletzungsfolgen verschuldet!
Auch Ihr Zitieren des § 17 Abs. 1 FSG-GV (betreffend Stellungnahme einer verkehrspsychologischen Untersuchungstelle) (S. 3) kann ich nicht nachvollziehen, warum sich das auf mich beziehen soll.
Außerdem ist aus den darunter angeführten und möglichen Strafen zu entnehmen, dass in meinem „Fall" eigentlich die höchste Strafe Anwendung fand! Vor allem, wenn man sich bei dieser Aufzählung Ursache und Wirkung gegenüberstellt (Unfall unter/ohne Alkoholeinfluss), obwohl es gar nicht sicher ist, dass die Behörde ihre Behauptung der Verweigerung zweifelsfrei und objektiv nachgewiesen hat.
Die Behörde hat sonst nichts in der Hand um mir Fehlverhalten nachzuweisen, außer zu behaupten, man sei - subjektiv - zur Überzeugung gelangt, der Angezeigte muß es ja sein und somit ist er schuldig.
Auf Seite 5 in Ihrer Sachverhaltsdarstellung werfen Sie mir vor, dass ich mich „gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen". Dass diese geschult und ermächtigte Organe sind, habe ich nicht in Frage gestellt. Ich stelle Ihr Wort „geweigert" in Abrede. Man kann nicht einerseits sich bemühen und mitmachen so wie ich es das Aufsichtsorgan verstanden habe und körperlich in der Lage war, und auf anderer Seite halten Sie mir „geweigert" vor. Selbst im Bescheid wird das Wort „Versuche" verwendet. Somit kann nicht Verweigerung vorgeworfen werden. Man kann nicht etwas versuchen, sich zu etwas bemühen und dann sagen: er hat es verweigert. Also auch da sehe ich einen gewissen Widerspruch. Das Bemühen und Mitmachen, meinen guten Willen und die Bereitschaft können Sie mir nicht abstreiten!
Ich habe die Feststellung einer Nicht-/Alkoholisierung (durch Verweigerung) nicht verteilt. Ich weiß gar nicht ob das möglich ist und wie das geht. Eine Verweigerung habe ich nicht begangen
Die Beamten sind mir - wie man liest - nachgefahren (auf der Strecke Tankstelle - Ort der Amtshandlung = meine Wohnanschrift).
Keiner von den Zeugen der Behörde gibt an, während der Fahrt irgendwelche Verhaltensweisen (Fahrstil, Schlangenlinien usw.) bei mir wahrgenommen zu haben, die darauf hingedeutet hätten, dass derjenige (also im konkreten ich), welcher von der „verrufenen" Tankstelle daherkommt, in welcher Hinsicht auch immer „verdächtig" sei. Nur der Umstand, von der besagten Tankstelle daherzukommen war als Verdachtsmoment genug (für was auch immer)! Auch bei der Amtshandlung selbst haben diese - ich würde sagen - korrekte Beamten -festgehalten, dass ich auch bei der Amtshandlung ein Benehmen zu Tage gelegt habe, welches auf einen bestimmten Alkoholisierungsgrad und somit Fahruntauglichkeit nicht hingedeutet hat (nur ein gewisser Alkoholgeruch wird angegeben).
Wenn Sie mich auf Seite 6 quasi zitieren (mein Schreiben vom 1.10.) und anfuhren, dass ich ( indirekt (etwas) eingestanden hätte, dann weiß ich nicht was damit gemeint ist: denn die Worte „Verdacht geschöpft", „Aufforderung zur Alkomatuntersuchung" sind Worte aus Ihrem vorangegangenen Text.
Amtsführende Beamten und Ihre Zeugen attestieren mir meine „Bereitwilligkeit" und behaupten keinesfalls eine „Verweigerung". Das spricht für mich, dass ich mich bemüht habe, soweit ich es konnte und ich es verstand.
Ich komme schon mit, wenn Sie auf Seite 7 anführen, dass die „Zeugenaussagen glaubwürdig und
lebensnah geschildert waren und wurden die Wahrnehmungen unter Wahrheitspflicht zu Protokoll gegeben" sowie, dass es bei Falschaussagen nicht nur strafrechtliche, sondern auch disziplinarrechtliche Folgen gegeben hätte. Trotzdem möchte ich, dass eine nicht nur sachlich sondern auch räumlich getrennte und außenstehende Behörde den Wahrheitsgehalt der gesamten Amtshandlung und deren Ergebnis überprüft und neu bewertet und neu beurteilt.
Hier hat man Aussage gegen Aussage. Denn den Zeugenaussagen kann man nicht entnehmen, dass ich mich geweigert hätte bzw. der Amtshandlung Folge zu leisten verweigert hätte.
Die Auslegung der den Bescheid erlassenden Behörde ist einseitig und äußerst subjektiv. Diese hätte zumindest im Zweifel meinem Rechtsmittel Folge zu geben gehabt.
Zwar spielt es bei Ihrem Vorwurf keine Rolle ob vielleicht doch nicht jemand unter Alkohol stand, ich hätte dann aber kein Motiv, keinen Grund für eine Verweigerung. Denn ich war nicht alkoholisiert und die Polizisten haben auch mit keinem Wort erwähnt, dass man bei mir überhaupt ein Fahrverhalten wahrgenommen hätte, und schon gar keines, welches auf Alkoholisierung hingedeutet hätte. Nochmals ich hatte keinen Grund etwas zu verweigern, ich habe nichts verweigert und ich habe den Polizisten Folge geleistet, so weit ich es konnte und ich es verstanden habe. Es gab kein Motiv für eine - wie Sie sagen - Verweigerung. Nach 4-5 Versuchen müsste es zu einem Ergebnis kommen. Außerdem steht nirgends, dass ich etwa nicht bereit gewesen wäre bei mehrmaligeren Versuchen mitzuwirken. Polizisten haben dann diesen „Fall" an die ihnen vorgesetzte Stelle weitergeleitet zu einer Entscheidung. Die Polizisten haben nicht gesagt, ich hätte es verweigert. Vorgesetzte Stelle hat zu meinen Ungunsten entschieden, obwohl mindestens so wahrscheinlich gewesen wäre, eine Entscheidung zu meinen Gunsten.
Und die Sanktionen: Führerscheinentzug, Geldstrafe und begleitende Maßnahmen ist zu viel. Führerscheinentzug ist schon über die Hälfte verbüßt. Geldstrafe - es ist Untergrenze, stimmt. Und Sie bieten quasi die Möglichkeit einer Ratenzahlung an. Aber die begleitenden Maßnahmen, die gehen noch einmal saftig ins Geld und kosten ebenfalls viel Zeit (und das geht sich innerhalb von 6 Monaten niemals aus). Ich müsste mir - abgesehen von den Kosten - etliche Tage von der Arbeit frei nehmen um diese Maßnahmen (Nachschulung, verkehrspsychologische Maßnahme) wahrzunehmen. Ich muss - in Zeiten wie diesen - um meinen Arbeitsplatz fürchten. Es ist schon schwer genug ohne Führerschein und Auto zum Arbeitsplatz zu gelangen. Ich weiß, finanzielle Umstände, arbeitsrechtliche Umstände sind für Sie nicht relevant. Wenn man aber bedenkt, dass Ihre - für mich negative - Entscheidung - nur auf subjektiven Auslegungen gründet, dann sind die oben angeführten Sanktionen in Summe bei weitem übertrieben. Und nach meinem Dafürhalten überhaupt nicht gerechtfertigt.
Kurz gesagt und für den Fall, dass die begleitenden Maßnahmen wegfallen und die hiermit beantragte Ratenzahlung gewährt wird, könnte ich mich in so einem Sinne - wenn auch unverdient - „abrinden" (schlucken).
In diesem Kompromiß ist keinesfalls mein Eingeständnis zu erblicken sondern nur praktisches ökonomisches Denken. Mir hat das Ganze schon genug sozusagen wehgetan und die Behörde könnte auch sozusagen mit dieser Lösung leben!
In diesem Sinne erwarte ich eine Antwort oder das Weiterleiten an den UVS (bzw. Berufungsstelle).
Im Übrigen bleibt das von mir schon bisher Vorgebrachtes aufrecht.
Noch einmal:
Ich habe kein Verhalten gesetzt, welches „das Zustandekommen des vorgesehenen Tests(ergebnisses) verhindert", weder willentlich noch wissentlich. Soweit ich die Beamten verstanden habe, bin ich deren Aufforderung nachgekommen. Es liegt kein „Ungehorsamsdelikt" vor. Es trifft mich kein Verschulden. Ein mangelndes Verschulden ist darin zu erblicken, dass ich immer behauptet habe, dass ich soweit ich es verstanden habe und körperlich in der Lage war, von mir alles sozusagen gegeben habe.
Zu Ihrem Vowurf: „das Verschulden nicht als geringfügig angesehen werden konnte" führe ich aus: Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass die Behörde einigermaßen Recht hat, dann kann man mir noch immer nicht willentliches und wissentliches Verschulden subjektiv vorwerfen (nachweisen).
Bei meinen Rechtfertigungen habe ich nie versucht irgendwelche Schutzbehauptungen aufzustellen, denn ich bin überzeugt, dass ich mich vor den Beamten ebenfalls korrekt und ehrlich verhalten habe, ich hatte nichts zu verbergen, nichts zu verweigern und nichts zu vereiteln.
Wenn die Behörde generalpräventive Erwägungen bei der verhängten Bestrafung heranzieht, dann führe ich aus, dass diese hier nicht angebracht und zwingend sind, zumal es keine Verdachtsmomente betreffend Fahrverhalten und keine Schäden für andere Verkehrsteilnehmer gegeben hat und ich „bereitwillig" war und den Beamten Folge geleistet habe. Allgemeinheit hat unter meiner Fahrweise und Fahrverhalten und dem Verhalten während der Amtshandlung nicht gelitten, keinen Schaden davongetragen und war auch nicht sinngemäß gefährdet.
Ich ersuche um Stattgebung - wie oben angedeutet - oder um Weiterleitung an II. Instanz.
Hochachtungsvoll“ (Unterschrift des Beschwerdeführers).
II.2. Diese Ausführungen zeigen wohl nachvollziehbar die mit dem als Verweigerung der Atemluftuntersuchung einhergehenden schwerwiegenden Folgen für den Beschwerdeführer. Dennoch zeigt der Beschwerdeführer damit keine Rechtswidrigkeit der oben angeführten Bescheide auf.
Diese Rechtsfolgen sind gesetzlich determiniert und einer behördlichen bzw. verwaltungsgerichtlichen Disposition entzogen.
III. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war im Verwaltungsstrafverfahren nach § 44 Abs.1 VwGVG durchzuführen und im Sinne der nach § 24 Abs.1 VwGVG und sich Art. 47 Abs.2 der GRC abzuleitenden Rechte auch im parallel geführten Führerscheinentzugsverfahren geboten.
Beweis erhoben wurde durch zeugenschaftliche Vernehmung des Polizeibeamten GrInsp. K, sowie des Beschwerdeführers als Beschuldigten, der mit seinem Neffen, M. V als Sprachhelfer an der öffentlichen mündlichen Verhandlung teilnahm und als Verfahrenspartei gehört wurde.
Die Behörde nahm an der öffentlichen mündlichen Verhandlung entschuldigt nicht teil, wobei das Entschuldigungsschreiben beim Landesverwaltungsgericht erst nach der Verhandlung einlangte.
III.1. Vom Beschwerdeführer wurde am 6.2.2015 dem Landesverwaltungsgericht ein lungenfachärztlicher Befund vorgelegt, welcher postwendend dem für die belangte Behörde tätigen Amtsarzt (Chefarzt) Dr. G mit der Fragestellung weitergeleitet wurde, ob sich daraus ein Hindernis für die damals sachgerechte Beatmung des Alkomaten erschließen lässt.
Dieser Befund basiert auf einem Ordinationsbesuch des Beschwerdeführers beim Lungenfacharzt Dr. A am 30.1.2015. Vom Amtsarzt wird dieser Befund bzw. die daraus hervorgehende Diagnose dahingehend beurteilt, dass es sich dabei meist um eine akute „absteigende“ Virusinfektion handle, aus der nicht automatisch geschlossen werden könne, dass der Betroffene am 5.9.2014 nicht in der Lage gewesen wäre das Atemluftmessgerät (Alkomat) ordnungsgemäß zu beatmen. Dies müsste gegebenenfalls explizit lungenfachärztlich bestätigt werden.
IV. Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer wurde am 5.9.2014 um etwa 22.00 Uhr von den einschreitenden Beamten von einer Tankstelle mit einem Pkw wegfahrend wahrgenommen. Die Nachfahrt erfolgte zwecks nachfolgender Kontrolle auf eine allfällige Alkoholbeeinträchtigung, weil laut Zeugen an dieser Tankstelle erfahrungsgemäß Alkohol konsumiert und dementsprechend kontrolliert würde.
Der Beschwerdeführer wurde nachfolgend auf dem Parkplatz an seiner Wohnadresse zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert. Dabei wurde an ihm wohl deutlicher Alkoholgeruch, jedoch laut Darstellung des Zeugen K anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung, keine sichtliche Beeinträchtigung durch Alkohol wahrgenommen.
Der nachfolgend durchgeführte Vortest verlief durch eine aus der Sicht der Beamten offenkundig bewussten Fehlbeatmung des Vortesters zu keinem Ergebnis. Dies trotz mehrfachen Hinweises, wie lange bzw. bis zu welchem Kommando (Stopp) hineinzublasen wäre.
Dieses Fehlbeatmen wiederholte sich auch an dem im Funkwagen mitgeführten Alkomaten, nach dessen Aufwärmphase in gleicher Form, nachdem der Beschwerdeführer von dem dazu befugten Straßenaufsichtsorgan (Meldungsleger) zu einem Atemlufttest mittels Alkomaten aufgefordert worden war. Die diesbezüglichen Aussagen im Behördenverfahren wurden im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung verlesen.
Der Beschwerdeführer erweckte laut Darstellung des Zeugen K im Rahmen der Amtshandlung nicht den Eindruck einer allfälligen gesundheitlichen Beeinträchtigung, wobei auch vom Beschwerdeführer in keiner wie immer gearteten Form ein diesbezüglicher Hinweis gemacht wurde. Dies räumte der Beschwerdeführer selbst anlässlich der öffentlichen mündlichen Verhandlung ein.
Vor diesem Hintergrund geht auch das Landesverwaltungsgericht von einer dem Beschwerdeführer zuzurechnenden Verweigerung bzw. einem von ihm zu vertretenden Nichtzustandekommen eines Messergebnisses und demnach von einer verschuldeten Verweigerung aus.
IV.1. Beweiswürdigung:
Der Beschwerdeführer vermochte letztlich auch im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht darzustellen, etwa tatsächlich objektiv nicht in der Lage gewesen zu sein den Alkomaten zu beatmen. Wenngleich das Landesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer zu folgen vermag, sich möglicher Weise in keinem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden zu haben. Seine Angaben erschienen diesbezüglich durchaus glaubwürdig, wobei er aber nicht plausibel zu machen vermochte, warum er nicht einmal eine Erwähnung von einer nunmehr behaupteten Unfähigkeit den Alkomat nicht beatmen zu können gemacht hätte, wäre dies tatsächlich gesundheitlich bedingt gewesen. Der Beschwerdeführer ist laut eigenen Angaben als Hilfsarbeiter tätig und in dieser Tätigkeit etwa mit Stemmarbeiten betraut, wobei er sich seit diesem Vorfall auch nie im Krankenstand befunden habe. Daraus wird einmal mehr verdeutlicht, dass ein so geringes Blasvolumen von meist unter einem Liter und bei einer Blaszeit von teils über acht Sekunden, wohl kaum auf eine Gesundheitsbeeinträchtigung rückführbar sein kann. In einem derartigen Fall hätte der Beschwerdeführer wohl größte Atemnot und würde wohl kaum in der Lage sein seiner an sich schweren Arbeit nachzugehen.
Mit dem vorgelegten fachärztlichen Gutachten vom 30.1.2015, welches dem Polizeifacharzt zur Stellungnahme vorgelegt wurde, lässt sich jedenfalls keine Beatmungsunfähigkeit am 5.9.2014 plausibel machen. Mag sein, dass dem Beschwerdeführer die Ernsthaftigkeit und die Folgen einer Alkotestverweigerung auf Grund seiner doch eher bescheidenen Sprachkenntnisse nicht evident gewesen sein mag, ja möglicherweise er aus Angst von einer möglicherweise sich doch ergebenden Alkoholisierung – die vermutlich weit unter den nun vorliegenden Rechtsfolgen der Verweigerung geblieben wären – diese Verweigerungshaltung eingenommen hat. Dies entschuldigt ihn aber weder von der Verwaltungsübertretung noch befreit ihn dies von den administrativen Folgen die mit der Verweigerung ex lege einhergehen.
V. Rechtlich hat das Landesverwaltungsgericht erwogen:
Zum Verwaltungsstrafverfahren:
Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder …..
Dem § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO folgend genügt zur Rechtsmäßigkeit einer Aufforderung zur Atemluftuntersuchung allein schon der bloße "Verdacht", der Aufgeforderte habe ein Fahrzeug in alkoholisiertem Zustand gelenkt (vgl. VwGH 21.10.2005, 2004/02/0086, mwN).
Der Verdacht muss sich einerseits auf die Alkoholisierung und andererseits auf das Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand beziehen (vgl. VwGH 20.3.2009 2008/02/0035, sowie VwGH 18.11.2011, 2008/02/0339).
Beide Voraussetzungen trafen hier zu!
Der Judikatur des Höchstgerichtes folgend, unter vielen VwGH 20.3.2009, Zl. 2008/02/0142-6, steht es einer Partei nicht etwa zu die Bedingungen festzusetzen, unter denen sie bereit ist seine Atemluft untersuchen zu lasen.
Im Sinne der eingangs genannten Judikatur ist objektive Tatbestand des § 5 Abs.2 StVO bereits mit jeglicher Art der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet (VwGH 29.6.2012, 2012/02/0054).
Daher war auch der objektive Tatbestand des § 5 Abs.2 StVO 1960 bereits mit der durch Passivität im „Beblasen“ des Messgerätes konkludenten Verweigerungshandlung am Ort der Anhaltung vollendet (VwGH 23.3.2012, 2011/02/0244 mit Hinweis auf VwGH 20.3.2009, Zl. 2008/02/0142).
Letztlich folgt der Judikatur im Ergebnis, dass es im Fall des § 5 Abs.2 zweiter Satz StVO nur darum gehe, ob zutreffend ein Verdacht vorlag, ein Beschwerdeführer habe zu einer bestimmten Zeit sein Auto in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, worüber selbst keine direkten Wahrnehmungen vorliegen müssten (Hinweis auf VwGH 21.10.2005, Zl. 2004/02/0086, VwGH 21.9.2006, Zl. 2006/02/0163, VwGH 12.10.2007, 2007/02/0286 und VwGH 23. 5.2002, Zl. 2002/03/0041).
Es handelt sich bei einer Verweigerung der Atemluftuntersuchung um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs.1 VStG, bei dem vom Verschulden des Täters auszugehen ist, wenn dieser nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Für eine in der Person des Beschwerdeführer liegenden Unfähigkeit und daraus resultierend ein fehlendes Verschulden fand sich hier keine Grundlage.
V.1. Im Führerscheinverfahren:
VI. Zum Strafausspruch:
Gemäß § 19 Abs. 1 VStG, BGBl. I, Nr. 33/2013, ist Grundlage für die Bemessung der Strafe, die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.
Gemäß § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögen- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Da letztlich die Mindeststrafe verhängt wurde können weiterführende Erwägung zur Strafzumessung auf sich bewenden bleiben. Die Anwendung des § 20 VStG scheidet ex lege aus.
Das Landesverwaltungsgericht übersieht zuletzt jedoch nicht die Härte dieser Geldstrafe für den Bezieher eines nur geringen Monatseinkommens, wobei auch noch die Kosten für die begleitenden Maßnahmen auf ihn zukommen.
VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:
Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs.4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.
Landesverwaltungsgericht Oberösterreich
Dr. H. B l e i e r