LVwG-300419/7/BMa/PP

I.2. Mit der rechtzeitig eingebrachten Beschwerde vom 01.08.2014 wurde die ersatzlose Aufhebung des bekämpften Straferkenntnisses und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, sowie - in eventu - die Reduktion der Strafe um den bereits erlegten Betrag von 400 Euro, beantragt.

II. Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

II.1. Folgender rechtlich relevanter Sachverhalt wird festgestellt:

M.G. ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Baumeister G. GmbH mit Sitz in A. Die G. GmbH hat von der Firma „P.“ einen Subunternehmerauftrag für Innenputzarbeiten auf der Baustelle „S. H.“ übernommen.

Anlässlich einer Kontrolle am 11. November 2013 um 10:41 Uhr wurde M.V., ein k. Staatsangehöriger, der weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft noch eine Anzeigebestätigung vorweisen konnte, auch wurde dem Ausländer eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine „Rot-Weiß-Rot – Karte plus“ oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt-EG“ oder ein Niederlassungsnachweis nicht ausgestellt, auf der Baustelle „S. H.“, auf einer Stehleiter stehend angetroffen (Seite 6 des Tonprotokolls vom 15.10.2014). Er wurde mit dem Aufbringen von Innenputz mit einem Sprüher beschäftigt (Seite 5 des Tonprotokolls vom 15.10.2014).

V. ist der Schwager des T., eines Arbeiters, der beim Bf bereits 6 bis 7  Jahre beschäftigt war. T. ist am 11. November 2012 gemeinsam mit seinem Schwager V. und einem weiteren Schwager, P., der ebenfalls bei der Firma des Bf beschäftigt war, um 6:00 Uhr mit dem Firmenauto der Firma G. von zu Hause auf die Baustelle gefahren und hat dort gemeinsam mit seinen beiden Schwagern um 7:00 Uhr zu arbeiten begonnen. V. war am Vortag nach Österreich gekommen um einzukaufen. Bereits am nächsten Tag hat er sich gelangweilt und T. hat ihm angeboten, auf die Baustelle mitzukommen um dort mitzuarbeiten. Beabsichtigt war, dass T. und P. dem V. die Innenausbautätigkeiten beibringen. Zwischen V. und T. war eine Arbeitszeit von 7:00 Uhr bis 17:00 Uhr vereinbart. Die Arbeitsanweisungen hat V. von T. bekommen. Über eine Bezahlung wurde nicht gesprochen. G. war von der Mitnahme des V. auf seine Baustelle durch T. nicht unterrichtet worden. Die Baustelle S. H. in W. wurde vom Bf ca. alle 14 Tage kontrolliert. G. hat T. angewiesen, keine weiteren Personen auf die Baustelle mitzunehmen.

Der Bf hat darauf vertraut, dass seine Angestellten sich entsprechend seinen Anweisungen verhalten würden und hat lediglich Stichprobenkontrollen auf den Baustellen durchgeführt. Der wirtschaftliche Erfolg der Mitarbeit des V. ist dem Bf zu Gute gekommen, hat er doch mit der Firma „P.“ nach m²-Preisen abgerechnet und mit seinen eigenen Arbeitern nach Stunden (Seite 3 des Tonprotokolls vom 15.10.2014).

II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsstrafakt und den Aussagen des Bf und des Zeugen T. in der mündlichen Verhandlung vom 15.10.2014 ergibt.

In der Verhandlung ist zu Tage getreten, dass T. bemüht war, mit seiner Aussage dem Bf jedenfalls nicht zu schaden. Dies ergibt sich bereits daraus, dass der Zeuge seine eigene Aussage korrigiert hatte, nachdem er auf die abweichende Aussage hinsichtlich des vom Bf dargestellten Kontrollzeitraumes aufmerksam gemacht wurde.

II.3. In rechtlicher Hinsicht hat das Oö. Landesverwaltungsgericht erwogen:

II.3.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs. 5 leg.cit.,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs. 4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs. 1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs. 7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

II.3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, hat M.G. als handelsrechtlicher Geschäftsführer die illegale Beschäftigung des Dienstnehmers zu verantworten. Dieser hat jedoch glaubhaft dargelegt, dass er von seinem eigenen Arbeiter T. über die Beiziehung des V. zu den Arbeiten auf der Baustelle des Bf nicht unterrichtet wurde.

V. hat auf der Baustelle des Bf Innenputzarbeiten verrichtet, indem er diesen Innenputz auf Wände aufgesprüht hat. Er wurde beim gemeinsamen Arbeiten mit weiteren Arbeitern des Bf in Arbeitskleidung der Firma des Bf angetroffen. Er wurde vom Vorarbeiter des Bf in seiner Arbeit unterwiesen und hat auch Werkzeuge des Bf bei seiner Arbeit benutzt. Geplant war die Beschäftigung des V. von Arbeitsbeginn um 7:00 Uhr bis Ende der Arbeiten an diesem Tag auf der Baustelle um 17:00 Uhr. Weil keine Entgeltabsprache mit V. getroffen wurde, gilt im Zweifel ein angemessenes Entgelt für die Dienste als bedungen

(§ 1152 ABGB). Im Zweifel ist die Verwendung einer ausländischen Arbeitskraft entgeltlich.

V. wurde vom Bf nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ohne Genehmigung nach dem AuslBG beschäftigt und der Bf hat damit das Tatbild der vorgeworfenen Strafnorm erfüllt.

II.3.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

II.3.4. Der Bf bringt vor, ihn treffe kein Verschulden an der Beschäftigung des V., er habe davon nichts gewusst. Dem ist entgegenzuhalten, dass den Bf die Verantwortung für die betrieblichen Abläufe in seinem Unternehmen als handelsrechtlicher Geschäftsführer und als nach außen Vertretungsbefugter trifft. Es wäre an ihm gelegen, ein wirksames Kontrollsystem einzurichten, denn Übertretungen nach § 28 Abs. 1 AuslBG gehören zu den Ungehorsamsdelikten. In einem solchen Fall besteht von vorneherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, die aber von ihm durch den Nachweis des Bestehens eines wirksamen Kontrollsystems widerlegt werden kann. Das bloße Erteilen von Weisungen reicht allein zur Entlastung des Arbeitgebers nicht aus, die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG sicher zu stellen. Entscheidend ist vielmehr, ob eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Arbeitgeber erteilten Weisungen tatsächlich erfolgt ist (Lindmayr Handbuch zur Ausländerbeschäftigung § 28 Abs. 1 RZ 580).

Dem Vorbringen der Beschwerde, ein wirksames Kontrollsystem sei nicht näher definiert und die Lehre würde kritisieren, dass ein solches durch die Judikatur nicht ausgeführt wurde, wird die Entscheidung des VwGH vom 24.06.2009, Zl 2009/09/0117, entgegengehalten, wonach nicht die Behörde darlegen muss wie ein wirksames Kontrollsystem ihrer Auffassung nach ausgestaltet sein sollte, um den Anforderungen an ein ausreichendes Kontrollsystem Genüge zu tun. Vielmehr hat der Arbeitgeber selbst initiativ alles darzulegen, womit er ein wirksames Kontrollsystem errichtet und wie er es durchgeführt hat.

Gemäß VwGH vom 19.09.2001, 99/09/0258, reichen die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer „Oberaufsicht“ nicht aus, sofern nicht auch eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisung erfolgte, zur Annahme einer geeigneten Kontrolle. In seinem Erkenntnis vom 26.07.2003, Zl 2002/09/0005, führt der VwGH aus, dass ein Kontrollsystem im Bereich der (Trockenbau)Arbeiten dem Grunde nach funktionieren kann, etwa bei ineinandergreifenden täglichen Identitätsprüfungen aller auf der Baustelle eingesetzten Arbeiter durch die jeweiligen Kontrollbeauftragten vor Arbeits­aufnahme und Prüfung der arbeitsrechtlichen Papiere aller – bereits zu Beginn der Bauarbeiten und auch später hinzukommend – neu eingesetzter Arbeiter.

Dem Vorbringen, dass ein mangelndes Verschulden (in Form von Fahrlässigkeit) vorliege, weil dem Bf eine weitergehende Kontrolle „nach den Umständen“ unmöglich und nicht zumutbar gewesen sei, hält der VwGH in diesem Erkenntnis entgegen, dass insbesondere die eingeschränkte Kontrolle eines Gewährsmannes und Bauleiters unter den gegebenen Umständen sowohl zumutbar als auch möglich gewesen wäre. Hätte er feststellen müssen, dass die Betrauung eines Bauleiters mit 6 oder 7 Baustellen diesem die effektive Übersicht über die eingesetzten Arbeiter unmöglich machen würde, so hätte er in weiterer Konsequenz eine entsprechende Reduzierung der von seinem Bauleiter zu betreuenden Baustellen vorzunehmen gehabt, was zwar wohl mit einem wirtschaftlichen Nachteil für ihn bzw. sein Unternehmen verbunden sein könnte, aber doch nicht unzumutbar erscheint.

Auch hat der Bf in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, es sei ihm unzumutbar, sämtliche seiner ca. 8 Arbeitspartien täglich zu kontrollieren. Hier gilt ebenso die zitierte Argumentation des VwGH, dass der Bf auch unter Inkaufnahme eines wirtschaftlichen Nachteils entweder die Arbeitspartien zu reduzieren gehabt oder sich eines Gewährsmannes zu bedienen gehabt hätte um eine wirk­same Kontrolle durchzuführen.

Die vom Bf dargelegte stichprobenweise Kontrolle nach Unterweisung seiner Arbeiter ca. alle 14 Tage, kann im Sinne der Ausführungen des VwGH zu einem wirksamen Kontrollsystem bei Trockenbauarbeiten, wonach eine tägliche Kontrolle vor Arbeitsantritt dargestellt wurde, nicht als geeignetes Kontrollsystem bezeichnet werden.

Dem Bf ist es damit nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Übertretung der vorgeworfenen Gebotsnorm kein Verschulden trifft, wobei die belangte Behörde zutreffend festgestellt hat, dass als Verschuldensgrad Fahrlässigkeit anzunehmen ist.

II.3.5. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG idgF sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

Nach Abs. 2 leg.cit. sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 – 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 – 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Gegen die von der belangten Behörde angeführten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bf wurde nichts vorgebracht, diese werden daher auch dem Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht zugrunde gelegt. Demnach ist von einem geschätzten monatlichen Nettoeinkommen von 3.000 Euro und keinen Sorgepflichten auszugehen.

Zur Bemessung der Strafhöhe ist auszuführen, dass die belangte Behörde die Mindeststrafe bereits unterschritten und damit eine milde Strafe verhängt hat.

Eine Auseinandersetzung mit der Strafhöhe und dem Unterbleiben einer weiteren Herabsetzung der Strafe erübrigt sich damit.

Die Erteilung einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 iVm § 45 Abs. 1 zweiter Satz konnte nicht erfolgen, weil die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, nämlich der Schutz des inländischen Arbeitsmarktes und der inländischen Wirtschaft, nicht gering ist und damit die nötigen Voraussetzungen bereits deshalb nicht vorliegen.

II.3.6. Zum Vorbringen der Beschwerde, es liege ein Fall von ne bis in idem -Doppelbestrafungsverbot/Doppelverfolgungsverbot vor, es sei an die Oö. GKK bereits eine Strafe in der Höhe von 400 Euro gezahlt worden, diesbezüglich werde auf das Urteil des EGMR „Oliveira v. Switzerland“ (84/1997/868/1080) vom 30.07.1998 verwiesen, wonach selbst wenn man die Zulässigkeit der Zersplitterung einer Straftat in individuelle Aspekte bejaht, so müsse man konsequenter Weise jedoch zumindest die Verhängung aller Strafen durch eine einzige Behörde umsetzen, nur so bleibe die bei einer bedenklichen Handhabung des Doppelbestrafungsver­botes durch Herunterbrechung einzelner Aspekte eines Tatbestandes zumindest ein Mindestmaß an Rechtssicherheit erhalten und daher wäre die bereits verhängte Strafe in Höhe von 400 Euro auf eine Gesamtstrafe anzurechnen, ist die diese Entscheidung berücksichtigende Judikatur des VfGH vom 10.06.2000, B344/98, entgegenzuhalten, dass eine mehrfache Verfolgung eines einheitlichen Lebens­sachverhalts möglich ist. In diesem Erkenntnis führt der VfGH aus: „Selbst bei eintätigem Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen ist ein Absehen von der Verfolgung und Bestrafung im Hinblick auf Art4 Abs1 7. ZP EMRK nur dann geboten, wenn der Unrechts- und Schuldgehalt des einen herangezogenen Deliktstypus den Unrechts- und Schuldgehalt des anderen Deliktstypus im wesentlichen Aspekt mitumfasst und vollständig erschöpft, sodass kein weitergehendes Strafbedürfnis übrigbleibt.

Die Zahlung von 400 Euro an die OÖGKK ist eine Beitragsnachzahlung, mit der aber keine Strafen wegen illegaler Ausländerbeschäftigung mitumfasst sind.

Es liegt daher hier kein Fall von ne bis in idem oder eines Verstoßes gegen Artikel 4 des 7. ZPMRK vor, sodass eine Anrechnung der an die Oö. GKK erfolgten Zahlung in Höhe von 400 Euro in diesem Verfahren nicht zur Anwendung kommt.

II.3.7. Zum von der Beschwerde behaupteten Verstoß gegen EU-Recht, weil V. als k. Staatsangehöriger österreichischen Staatsbürgern gleichgestellt und daher ein Verstoß gegen das AuslBG nicht begangen worden sei, wird darauf verwiesen, dass K. am 01.07.2013 als 28. Mitgliedsstaat der Europäischen Union beigetreten ist und im Beitrittsvertrag Übergangsfristen vereinbart wurden, durch die bestimmte Rechte und Freiheiten erst zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft treten. Gemäß § 32a Abs. 11 AuslBG gelten die Abs. 1 bis 9 ab dem EU-Beitritt K. sinngemäß für Staatsangehörige der Republik K. und für Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik K., aufgrund des Vertrages über den Beitritt der Republik K. zur Europäischen Union, ABL Nr. L112 v. 24.04.2012 S.10.

Damit aber geht die diesbezügliche Argumentation der Beschwerde ins Leere, sodass ein Verstoß gegen EU-Recht bei Anwendung der Bestimmungen des AuslBG hier nicht vorliegt.

II.3.8. Weil der Beschwerde keine Folge gegeben wurde, waren gemäß § 52 Abs. 1 und 2 VwGVG Kosten für das Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Oö. in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe vorzuschreiben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag.^a Gerda Bergmayr-Mann