LVwG-850190/19/BMa/AK LVwG-850191/18/BMa/AK

Linz, 20.02.2015

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann aus Anlass der Beschwerde des
Em. Univ.-Prof. Dr. J B C und der Prof. Mag^a. W C, jeweils x, x, vom 9. August 2014 gegen den Bescheid des Bezirkshaupt­mannes von Gmunden vom 22. Juli 2014, GZ: Ge20-3555/05-2014, wegen Genehmigung der Änderung der bestehenden Betriebsanlage am Standort x auf dem Grundstück Nr. x, KG G, Stadtgemeinde G, durch Erweiterung der Betriebszeiten, der auf der Grundlage des § 359b Abs. 2 GewO 1994 idgF iVm der Verordnung des Bundesministers für wirtschaft­liche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994, erlassen wurde, den

B E S C H L U S S

gefasst:

 

 

I. Gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG wird der angefochtene Bescheid aufgehoben und die Angelegenheit an die belangte Behörde zurückverwiesen.

 

 

II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

 

 

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem in der Präambel angeführten Bescheid wurde über den Antrag des J L vom 30. Jänner 2013 auf Verlängerung der Öffnungszeiten auf 04.00 Uhr für die Betriebsanlage im Standort x, x, Grundstück Nr. x, KG  G, dem ein gebun­denes Projekt der Firma x - Technisches Büro S e.U., GZ: 13-0001G, vom 5. November 2013 sowie ein Lageplan und eine Schnittzeichnung (System­skizze) vom Lokal und der benachbarten Wohnung vom 4. Februar 2014 angeschlos­sen wurde, die gewerbebehördliche Betriebsanlagenänderungs­geneh­migung unter Vorschreibung von Aufträgen auf der Rechtsgrundlage des § 359b Abs. 2 GewO 1994 idgF iVm der Verordnung des Bundesministers für wirtschaft­liche Angelegenheiten, mit der Arten von Betriebsanlagen bezeichnet werden, die dem vereinfachten Genehmigungsverfahren zu unterziehen sind, BGBl. Nr. 850/1994, erteilt.

 

I.2. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, gemäß § 1 Z 3 der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom
28. Oktober 1994 seien Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß     § 142 Abs. 1 Z 2-4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch, z.B. mit einem Tonbandgerät, Musik wiederge­geben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste) sowie Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs. 1 Z 1 GewO 1994, in denen nicht mehr als 100 Fremdenbetten bereitgestellt werden, dem vereinfachten Genehmigungsver­fahren zu unterziehen.

Der Genehmigungs­werber habe den Nachweis erbracht, dass die Anlage den Bestimmungen dieser Rechtsnorm entspreche und damit habe die Genehmigung auf der Grundlage des § 359b Abs. 2 GewO 1994 idgF iVm der im
BGBl. Nr. 850/1994 kundgemachten Verordnung erteilt werden können.

Den Nachbarn komme in den sogenannten „vereinfachten“ Verfah­ren keine Parteistellung, sondern lediglich ein Anhörungsrecht zu.

Die Stellung­nahmen der Nachbarn seien von Amts wegen berücksichtigt worden und dies­bezüglich werde auf die Ausführung des gewerbetechnischen Amts­sachverstän­digen verwiesen.

 

I.3. Mit der rechtzeitig erhobenen Beschwerde vom 9. August 2014 wurde von
Em. Univ.-Prof. Dr. J B C und Prof. Mag^a. W C unter anderem auch vorgebracht, es werde bestritten, dass die Voraussetzungen für die Anwendung des vereinfachten Verfahrens gemäß § 359b GewO 1994 vorlie­gen würden. Auch ungeachtet der getroffenen Aufträge seien Gefährdungen insbesondere im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 1 und 2 GewO 1994 zu befürchten. Dies beziehe sich vor allem auf Gefährdung der Gesundheit durch Lärm, aber auch durch andere Immissionen.

Unter anderem wurde von den Beschwerdeführern die ersatzlose Behebung des Bescheides, in eventu die Feststellung, dass die Voraussetzungen für das vereinfachte Verfahren nicht vorliegen würden, in eventu die Angelegenheit an die Verwaltungsbehörde zurückzuverweisen, beantragt.

 

 

II. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

II.1. Folgender rechtlich relevante Sachverhalt wird festgestellt:

 

Mit Verständigung vom 25. April 2014 wurde von der belangten Behörde eine öffentliche mündliche Verhand­lung für den 15. Mai 2014 unter Hinweis darauf, dass das Verfahren gemäß § 359b Abs. 2 GewO 1994 idgF durchgeführt werde, anberaumt.

Diese Verständi­gung enthält keinen Hinweis darauf, dass die Nachbarn lediglich Einwände hin­sichtlich des Nichtvorliegens der Voraussetzungen zur Durchführung eines ver­einfachten Verfahrens machen können und sich ihre Parteistellung auf dieses Thema beschränkt.

 

Auf Seite 4 der Projektbeschreibung des schalltechnischen Projektes
GZ: 13-0001G vom 5. November 2013 (Punkt 2.), das  antragsgegenständlich war, wird ausgeführt, dass das Lokal selbst als Cafe/Restaurant/Bar mit Hinter­grund­musik geführt werde.

 

Unter Punkt 5.2., Seite 11 des vorerwähnten Projektes, wird bei der Betrachtung der Schallimmissionen ausgeführt, dass sich bei einem angestrebten Innenpegel von L_A,eq = 75 dB im Bereich dieser Liegenschaft ein Immissionsanteil von L_A,eq = 75 dB-50 dB = 25 dB ergebe. Dieser Pegel liege um mindestens 15 dB unterhalb der niedrigst gemessenen Bestandssituation nachts. Eine Anhebung der örtlichen Schall-Ist-Verhältnisse durch das Lokal sei somit auszuschließen.

 

Zur mündlichen Verhandlung ist Dr. J B C auch in Vertretung seiner Gattin Mag^a. W C gekommen. Seine in der mündlichen Verhandlung gemachten Einwände, die in handschriftlicher Form der Verhandlungsschrift angeschlossen sind, beziehen sich auf Belästigung durch Lärm, durch das Licht zweier Lampen, die von der Terrasse des Restaurants auf die Schlaf- und Badezimmerfenster leuchten, und auf Geruchsbelästigungen durch die Abluft aus Küche, Restaurant und WC-Anlage.

 

In der mündlichen Verhandlung am 15. Mai 2014 wurden unter anderen auch ein gewerbetechnischer und ein medizinischer Amtssachverständiger beigezogen.

 

Punkt 5. der vorgeschriebenen Aufträge des daraufhin ergangenen Bescheides des Bezirkshauptmannes von Gmunden vom 22. Juli 2014,
GZ: Ge20-3555/05-2014, lautet:

 

„5. Die Musikanlage ist auf einen L_Aeq von 75 dB zu begrenzen. Diese Begrenzung betrifft auch tieffrequente Töne (Bass). Ein Nachweis einer speziellen Fachper­son für Akustik ist der Behörde vorzulegen.“

 

Nach Einlangen der Beschwerde beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich wurde zur Prüfung der Frage, ob das Betreiben der Musikanlage mit einem
L_A,eq von 75 dB, wie dies im Auftrag 5. des bekämpften Bescheides vorgeschrieben wurde, als Hintergrundmusik zu qualifizieren ist, ein ergänzendes Gutachten vom 31. Oktober 2014 eingeholt.

Weil dieses jedoch nicht zur Gänze nachvollziehbar war, wurde ein weiteres Gutachten von einem Amtssachverständigen beim Amt der Oö. Landesregierung, Direktion Umwelt und Wasserwirtschaft, Abteilung Umweltschutz vom
28. November 2014 eingeholt.

 

Dieses Gutachten führt Folgendes aus:

„Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Gmunden Ge20-3555/05-2014 vom 22.7.2014 wurde Herrn J L die gewerberechtliche Genehmi­gung für die Erweiterung der Be­triebszeiten durch Verlängerung der Sperrstunde von 00.00 Uhr auf 04.00 Uhr im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilt.

 

Im Auftrag des Oö. LVwG soll aus schalltechnischer Sicht gutachtlich dazu Stellung genommen werden, ob das Spielen einer Musikanlage mit einem Schallpegel von L_Aeq = 75 dB (Auftrag 5 des Bescheids des Bezirkshauptmanns von Gmunden) als ‚bloße Hintergrundmusik‘ anzusehen ist. Konkret lautet dieser Auftrag:

Die Musikanlage ist auf einen L_Aeq von 75 dB zu begrenzen. Diese Begrenzung betrifft auch tief frequente Töne (Bass). Ein Nachweis einer speziellen Fach­person für Akustik ist der Behörde vorzulegen.

 

Aufgrund dieses Auftrages ist davon auszugehen, dass die Musikanlage selbst, ohne Einfluss der Unterhaltung von Gästen oder anderen Betriebsgeräuschen, einen Schallpegel von L_Aeq = 75 dB verursacht. Dieser Grenzwert steht im Widerspruch zu den Angaben im schalltechnischen Projekt GZ: 13-0001G vom 5.11.2013, in dem von einem Innenpegel (Gäste und Beschallungsanlage) von L_Aeq = 75 dB ausgegangen wird.

 

Anhand der übermittelten Bescheide und Niederschriften konnte aus technischer Sicht nicht eindeutig festgestellt werden, welcher Schallpegel für die Musikanlage zuletzt festgelegt wurde. Es werden diesbezüglich jedoch in den Schriftstücken immer wieder die Begriffe Hintergrundmusik und Schallpegel von L_Aeq =
55-60 dB angeführt (Bescheid Ge-3555/02-1989, Verhandlungs­schrift vom 8.5.1989, Verhandlungsschrift vom 11.1.1996).

 

Der Schallpegel im Zusammenhang mit dem Begriff ‚Hintergrundmusik‘ ist beispielsweise auch in der ÖNORM S 5012 mit ‚typischerweise nicht höher als
L_Aeq = 58 dB‘ enthalten. Es liegt damit dieser Schallpegel auch in der Bandbreite der in den ursprünglichen Bescheiden zitierten Grenzwerte. Auch aus fachlicher Sicht wird Hintergrundmusik mit Schallpegel alleine durch die Musikanlage in der Größenordnung von L_Aeq = 58 dB eingestuft. Nur dann ist es möglich, dass der Schallpegel (Gäste und Musik) für die in der ÖNORM S 5012 angeführte Kategorie ‚leiser Club, Cafe mit Hintergrundmusik‘ von L_Aeq = 65 dB eingehalten werden kann.

 

Aus schalltechnischer Sicht kann der Betrieb einer Musikanlage mit Schallpegeln von L_Aeq = 75 dB nicht als Hintergrundmusik bezeichnet werden. Im Sinne der Angaben in der ÖNORM S 5012 hat Hintergrundmusik Schallpegel in der Größenordnung von L_Aeq = 58 dB aufzuweisen. Dieser Schallpegel wird damit um 17 dB überschritten und eine derartige Überschreitung kann als wesentlich eingestuft werden.“

 

Den Parteien wurde im Rahmen des Parteiengehörs die Möglichkeit einer Stellungnahme zu den Gutachten eingeräumt.

Mit Stellungnahme vom 10. Februar 2015 haben die Nachbarn C im Wesentlichen nochmals auf die - anhaltende - Lärmbelästigung durch den Betrieb des Lokals hingewiesen.

 

In seiner Stellungnahme vom 11. Februar 2015 hat der Konsenswerber im Wesentlichen auf die durchgeführte Schallmessung verwiesen und darüber hinaus Folgendes ausgeführt:

„..... Laut Genehmigungsbescheid ist ein L_Aeq von 75 dB (Gästeverhalten und Musik zusammengerechnet) festgelegt und liegt damit 13 dB unter der gemes­senen Unhörbarkeitsschwelle.

Damit der Schallpegel von 75 dB auf keinen Fall überschritten wird, wurde der Musikpegel im Lokal auf 68 dB beschränkt (nicht basslastig).

Es ist anzumerken, dass die im Genehmigungsbescheid vom gewerbetechnischen Amtssachver­ständigen in schalltechnischer Hinsicht vorgegebenen Auflagen somit zur Gänze eingehalten werden können und es keine zusätzlichen Schallemissionen gibt. Das Gutachten weist eine detaillierte Berechnung und Befundung auf und ist unwiderlegt.

Mit der Obergrenze von 75 dB ist der Schallemissionspegel genau definiert; die in einer der vorge­legten Stellungnahmen vorgenommene Hinzurechnung der, im Vergleich zum Gästeverhalten nicht dominierend gespielten, Hintergrundmusik ist nicht normgemäß und wäre sachwidrig. ....“

 

II.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der festgestellte Sachverhalt aus dem vorgelegten Verwaltungsakt, den vom Landesverwaltungsgericht Oberöster­reich beigeschafften Bescheiden, teilweise samt Verhandlungsschriften, betreffend den Betriebsstandort und aus dem amtssachverständigen Gutachten vom 28. November 2014 ergibt.

Dass die Musikanlage der Betriebsanlage mit einem Pegel von L_Aeq von 75 dB betrieben werden soll, ergibt sich auch aus einem behördeninternen Schriftverkehr vom 29. Jänner 2014. 

 

II. 3. In rechtlicher Hinsicht hat das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich erwogen:

 

II.3.1. Rechtsgrundlagen:

 

§ 359b Abs. 1 GewO 1994 idgF lautet:

 

Ergibt sich aus dem Genehmigungsansuchen und dessen Beilagen (§ 353), dass

1.   jene Maschinen, Geräte und Ausstattungen der Anlage, deren Verwendung die Genehmigungspflicht begründen könnte, ausschließlich solche sind, die in Verordnungen gemäß § 76 Abs. 1 oder Bescheiden gemäß § 76 Abs. 2 angeführt sind oder die nach ihrer Beschaffenheit und Wirkungsweise vornehmlich oder auch dazu bestimmt sind, in Privathaushalten verwendet zu werden, oder

2.   das Ausmaß der der Betriebsanlage zur Verfügung stehenden Räumlichkeiten und sonstigen Betriebsflächen insgesamt nicht mehr als 800 m² beträgt, die elektrische Anschlussleistung der zur Verwendung gelangenden Maschinen und Geräte 300 kW nicht übersteigt und aufgrund der geplanten Ausführung der Anlage zu erwarten ist, dass Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträch­tigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 oder Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden,

so hat die Behörde das Projekt mit dem Hinweis bekanntzugeben, dass die Projektsunterlagen innerhalb eines bestimmten, vier Wochen nicht überschrei­tenden Zeitraumes bei der Behörde zur Einsichtnahme aufliegen und dass die Nachbarn innerhalb dieses Zeitraumes von ihrem Anhörungsrecht Gebrauch machen können; für diese Bekanntgabe ist § 356 Abs. 1 sinngemäß anzuwenden. Nach Ablauf der in der Bekanntgabe angeführten Frist hat die Behörde unter Bedachtnahme auf die eingelangten Äußerungen der Nachbarn die Anwendung des vereinfachten Verfahrens begründende Beschaffenheit der Anlage mit Bescheid festzustellen und erforderlichenfalls Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs. 2 sowie der gemäß § 77 Abs. 3 und 4 wahrzunehmenden Interessen zu erteilen; dieser Bescheid gilt als Genehmigungsbescheid für die Anlage. .... § 356b gilt sinngemäß. Nachbarn (§ 75 Abs. 2) haben eine auf die Frage, ob die Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens vorliegen, beschränkte Parteistellung.

Gemäß § 359b Abs. 2 GewO 1994 hat der Bundesminister für wirtschaftliche Angelegenheiten durch Verordnung Arten von Betriebsanlagen zu bezeichnen, die dem vereinfachten Verfahren gemäß Abs. 1 zu unterziehen sind, weil aufgrund der vorgesehenen Ausführung der Anlagen .............

nach Art, Ausmaß und Dauer der Emissionen dieser Anlagen zu erwarten ist, dass die gemäß § 74 Abs. 2 wahrzunehmenden Interessen hinreichend geschützt und Belastungen der Umwelt (§ 69a) vermieden werden.

 

Eine aufgrund dieser Bestimmung erlassene Verordnung ist die Verordnung
BGBl. Nr. 850/1994 idF BGBl. II Nr. 19/1999.

Gemäß § 1 dieser Verordnung sind folgende Arten von Betriebsanlagen dem vereinfachten Verfah­ren gemäß § 359b Abs. 1 GewO 1994 zu unterziehen:

1.   Betriebsanlagen zur Ausübung des Gastgewerbes gemäß § 142 Abs. 1 Z 2-4 GewO 1994, in denen bis zu 200 Verabreichungsplätze bereitgestellt werden und in denen weder musiziert noch, z.B. mit einem Tonbandgerät, Musik wiedergegeben wird (nicht unter dieses Musizieren bzw. Wiedergeben von Musik fällt bloße Hintergrundmusik, die leiser ist als der übliche Gesprächston der Gäste);

2.   .......

 

Gemäß § 74 Abs. 2 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,

1.   das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienange­hörigen oder des nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnen­schutz­gesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterlie­genden mittätigen eingetragenen Partners, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,

2.   die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,

.........

 

Gemäß § 356 Abs. 1 GewO, auf den von § 359b GewO verwiesen wird, hat die Behörde Gegenstand, Zeit und Ort der Verhandlung sowie die Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung der Parteistellung (§ 42 AVG) bekanntzugeben, wenn eine mündliche Verhandlung anberaumt wird.

 

§ 42. (1) AVG lautet:  Wurde eine mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form kundgemacht, so hat dies zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, soweit sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung während der Amtsstunden bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt. Wenn die Verwaltungsvorschriften über die Form der Kundmachung nichts bestimmen, so tritt die im ersten Satz bezeichnete Rechtsfolge ein, wenn die mündliche Verhandlung gemäß § 41
Abs. 1 zweiter Satz und in geeigneter Form kundgemacht wurde.

 

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1.   der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2.   die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungs­gericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Nach Abs. 3 leg.cit. hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungs­gericht in seinem Beschluss ausgegangen ist.

 

II.3.2. Wie sich aus den Feststellungen ergibt, wurde in der Anberaumung der münd­lichen Verhandlung nicht darauf hingewiesen, dass Nachbarn im Verfahren gemäß § 359b GewO 1994 nur eine eingeschränkte Parteistellung im Hinblick auf die Erhebung von Einwendungen hinsichtlich der Anwendung des vereinfachten Verfahrens haben.

Daher konnte auch durch das Nichtvorbringen dieses Einwandes in der münd­lichen Verhandlung eine Präklusionswirkung nicht eintreten. Die Beschwerde der Nachbarn ist damit zulässig.

 

II.3.3. Die dem angefochtenen Genehmigungsbescheid zugrundeliegenden Projektunterlagen sind insbesondere im Hinblick auf die Darstellung der Betriebsart gegenüber der Angabe der Lautstärke im bekämpften Bescheid, mit der die Musikanlage gespielt werden soll, widersprüchlich. Auch aus der gutachtlichen Stellungnahme vom 28. November 2014 ergibt sich, dass der Betrieb der Musikanlage mit Schallpegeln von L_Aeq = 75 dB nicht als Hintergrund­musik bezeichnet werden kann.

 

Überdies ist, wie sich aus der gutachtlichen Stellungnahme vom
28. November 2014 ergibt, aufgrund des Auftrages 5. des bekämpften Bescheides davon auszugehen, dass die Musikanlage selbst, ohne Einfluss der Unterhaltung von Gästen oder anderen Betriebsgeräuschen, einen Schallpegel von L_Aeq = 75 dB verursacht und dieser Grenzwert im Widerspruch zu den Angaben im schalltechnischen Projekt GZ: 13-0001G vom 5. November 2013, in dem von einem Innenpegel (Gäste und Beschallungsanlage) von L_Aeq = 75 dB ausgegangen wird, steht.

 

Das Spielen von bloßer Hintergrundmusik ist eine der Voraussetzungen zur Anwendung des vereinfachten Verfahrens gemäß § 359b iVm der Verordnung BGBl. Nr. 850/1994.

Bereits dadurch, dass die belangte Behörde die Genehmigung auf der Grundlage eines vereinfachten Verfahrens gemäß § 359b erteilt hat, ohne dass die Voraussetzun­gen vorliegen, ist der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet.

 

Beim Betrieb einer Anlage nicht nur mit Hintergrundmusik ist ein ordent­liches Verfahren durchzuführen, weil Gefährdungen gemäß § 74 Abs. 2 nicht ausges­chlossen werden können.

 

Weil auch das vorliegende schalltechnische Projekt, wie sich aus den Feststellun­gen ergibt, zum bekämpften Bescheid widersprüchlich ist und damit schon das Antragsbegehren nicht geklärt ist, ob nun ein Gastgewerbebetrieb betrieben werden soll, in dem nur Hintergrundmusik gespielt wird, oder ob die Musikanlage mit einer Begrenzung eines L_Aeq von 75 dB betrieben wird, der jene von Hintergrundmusik übersteigt, ist von Ermittlungs­lücken durch die belangte Behörde auszugehen, die eine Zurückver­weisung durch das Verwaltungsgericht auch im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vom 26. Juni 2014, Ro 2014/03/0063-4) zur Folge haben.

 

II.3.4. Die zum Gutachten vom 28. November 2014 vom Konsenswerber abgegebene Stellungnahme ist insbesondere wegen der Aussage, es sei im bekämpften Bescheid ein L_Aeq von 75 dB (Gästeverhalten und Musik zusammengerechnet) festgelegt, welche schon dem Wortlaut des Auftrages 5. des bekämpften Bescheides widerspricht (der nur auf den Betrieb der Musik­anlage abstellt), nicht nachvollziehbar. Durch dieses Vorbringen ist es dem Konsenswerber nicht gelungen, die - auch vom Sachverständigen aufgezeigten - Widersprüchlichkeiten klarzustellen.

 

II.3.5. Nach der vor Einführung der Verwaltungsgerichte zu Berufungen ergangenen Judikatur, die auf Beschwerden an diese ebenfalls anzuwenden ist, ist im Fall der Anhängigkeit einer Berufung gegen einen zu Unrecht erlassenen Feststellungsbescheid nach § 359b Abs. 1 GewO 1994 die Beibehaltung der alten Vorgangsweise, nämlich die Angelegenheit gemäß § 66 Abs. 2 AVG an die Behörde erster Instanz zur neuerlichen Verhandlung zurück­zuweisen, zu befür­worten, zumal die Durchführung einer mündlichen Verhand­lung unvermeidlich erscheint, vor allem hinsichtlich der eindeutigen Bestimmung des Parteien­kreises. Auch unter dem Gesichtspunkt der im § 39 Abs. 2 AVG normierten Verfahrensgrundsätze, wie Raschheit, Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Kostenersparnis, ist eine Zurückweisung sinnvoll (Prot 2001, Pkt. 51) - Grabler, Stolzlechner, Wendl³, GewO § 359b RZ 24).

 

Die belangte Behörde wird daher zunächst den Parteiwillen zu erforschen haben, in welcher Form das Gastgewerbe betrieben werden soll, und danach ein den gesetzlichen Bestimmungen ent­sprechendes Verfahren, bei Betrieb der Musikanlage nicht nur mit Hintergrundmusik ein Änderungsgenehmigungs­ver­fahren gemäß § 81 GewO, durchzuführen haben.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

III. Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Insbesondere weicht die gegenständliche Entscheidung von der als einheitlich zu beurteilenden Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ab.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diesen Beschluss besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzu­bringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungs­gericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag^a. Gerda Bergmayr-Mann