LVwG-300152/15/Py/BD

Linz, 17.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin
Dr.in Andrea Panny über die Beschwerde des Herrn Ö Ö, vertreten
durch Rechtsanwältin Dr. R G, x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 3. Dezember 2013, GZ: 0003245/2013, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 16. Jänner 2015

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird die Beschwerde als unbegründet abge­wiesen.

 

 

II.      Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG hat der Beschwerdeführer einen Beitrag zum Beschwerdeverfahren in Höhe von 500 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu leisten.

 

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom
3. Dezember 2013, GZ: 0003245/2013, wurde über den Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) wegen Verwaltungsübertretung nach § 33 Abs. 1 und 1a iVm
§ 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 168 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 250 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:

 

„Der Beschuldigte, Herr Ö O, geb. x, hat als Gewerbeinhaber und Betreiber des Gewerbes "S" am Standort x, x, welcher für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Melde­pflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat, nachstehen­de Übertretung des Allge­meinen Sozialversicherungsgesetzes verwaltungsstrafrechtlich zu ver­antworten:

 

Der o.a. Gewerbetreibende hat als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, von 11.12.2012 bis zumindest 07.01.2013 (Stand letzter Versicherungs­datenauszug), Herrn S I, geb. x, als pflichtversicherten Dienstnehmer, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt (in der Höhe der Lehrlingsentschädigung), am o.a. Gewerbestandort, als Lehrling beschäftigt.

 

Der in Rede stehende Beschäftige war der Firma organisatorisch sowie hin­sichtlich des Arbeitsortes und der Arbeitszeit maßgeblich unterworfen. Auch bestand eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit.

 

Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG aus­genommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsver­sicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindest­angaben ausgestattete, Meldung, bei der OÖ. Gebiets­krankenkasse, 4020 Linz, Gruberstraße 77, als zuständiger Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.“

 

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der Beschuldigte der Aufforderung zur Rechtfertigung ohne Angabe von Gründen nicht nachgekommen ist und daher das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren ohne seine Anhörung durchgeführt wurde. Wie aus den der Anzeige beigelegten Beweis-mittel hervorgehe, habe der Beschuldigte als Dienstgeber seit 11. Dezember 2012, wie im Spruch angeführt, Herrn S I als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt im Betrieb der Firma als Lehrling beschäftigt, obwohl dieser nicht rechtzeitig vor Arbeitsantritt zumindest mit den Mindestangaben zur Pflichtversicherung aus der Kranken­versicherung beim zuständigen Sozialversicherungsträger ordnungsgemäß ange­meldet wurde und auch nicht von der Versicherungspflicht ausgenommen war.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass aufgrund des vorliegenden rechtskräftigen Straferkenntnisses vom 8. März 2011 ein Wiederholungsfall vor­liege und daher vom erhöhten Strafrahmen gemäß § 111 Abs. 2 ASVG auszu­gehen war. Unter Berücksichtigung der dem Bf zugegangenen geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erscheint die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden angemessen.

 

2. Dagegen hat der Beschuldigte mit Schreiben vom 27. Dezember 2013 rechtzeitig Berufung erhoben und vorgebracht, dass Herr S I vorgesprochen habe, ob er beim Beschuldigten anfange könne. Dieser habe Herrn S nicht aufgenommen und habe dieser auch keine Dokumente dabei gehabt. Herr S habe den Beschuldigten ersucht, in den Räumlichkeiten verbleiben zu dürfen, um zuzusehen. Es habe sich herausgestellt, dass dieser nicht einmal einen Hauptschulabschluss habe und auch keine Fähigkeiten und Kenntnisse, wofür die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn I B beantragt wird. Des Weiteren wird ausgeführt, dass der Beschuldigte über ein Nettoeinkommen von 1.200 Euro verfügt und sorgepflichtig für seine Ehegattin und zwei Kinder ist.

 

3. Mit Schreiben vom 9. Jänner 2014 legte die belangte Behörde dem Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich, das mit 1. Jänner 2014 an die Stelle des Unabhängigen Verwaltungssenates trat, zur Entscheidung vor. Das Oö. LVwG entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch eine Einzelrichterin. Die Berufung gilt gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) als Beschwerde iSd Art. 130 Abs. 1 B-VG.

 

4. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme und Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 16. Jänner 2015. An dieser nahm der Rechtsvertreter des Bf, ein Vertreter der belangten Behörde sowie eine Vertreterin des Finanzamtes Linz, Finanzpolizei als am Verfahren beteiligte Organpartei teil. Der Bf ist zur Verhandlung nicht erschienen. Als Zeugen wurden Herr I S und Herr I B einvernommen. Zur Befragung der Zeugen wurde ein Dolmetscher der Verhandlung beigezogen.

Zur im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom Bf eingebrachten Mit­teilung, wonach dem Bf die Ladung zur Verhandlung vor dem Oö. Landes­verwaltungsgericht vom 11. Dezember 2014 nicht zugekommen ist, ist anzu­führen, dass der Beschuldigte mit Schreiben vom 11. Dezember 2014 zu Handen seines Rechtsvertreters als Zustellbevollmächtigter zur mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht ordnungsgemäß geladen wurde. Nach stän­diger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bedarf es keiner zusätz­lichen „persönlichen“ Ladung des Beschuldigten (vgl. VwGH vom 19.10.1995, 94/09/0168, vom 10.4.1997, 95/09/0110). Die Anberaumung eines neuerlichen Verhandlungstermins zur Einvernahme des Bf konnte daher ebenso entfallen, wie eine Ladung des nach der mündlichen Verhandlung vom Bf bekanntgegebenen weiteren Zeugen, da in der mündlichen Verhandlung vom 16. Jänner 2015 der entscheidungswesentliche Sachverhalt bereits ausreichend ermittelt werden konnte. Im Übrigen wurde zur mündlichen Verhandlung bereits der vom Bf zum Beweis für sein Vorbringen beantragte Zeuge I B geladen. Dessen Angaben in der mündlichen Verhandlung bestätigten die Aussagen des ebenfalls einvernommenen Zeugen S vollinhaltlich. Nach Abschluss des Beweis­verfahrens blieben daher keine Zweifel am entscheidungswesentlichen Sach­verhalt. Vom Bf wurde zudem nicht dargelegt, inwieweit eine Einvernahme des nunmehr beantragten Zeugen ein anderes Beweisergebnis herbeiführen könnte. Dem diesbezüglichen Antrag des Bf vom 10. Februar 2015 auf Wiedereröffnung des Beweisverfahrens und Anberaumung eines neuerlichen Verhandlungstermins zur Einvernahme des Bf sowie des Zeugen Ö B war daher keine Folge zu geben.

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bf war zum Tatzeitpunkt Gewerbeinhaber und Betreiber des Gewerbes „S“ am Standort x, x, in dem KFZ-Reparaturen durchgeführt wurden. Anlässlich einer dort durchgeführten Kontrolle durch Organe des Finanzamtes Linz am 13. Dezember 2012 wurden in der Werkstätte Herr I S, geb. x, Herr I B, geb. x und Herr M Ö, geb. x angetroffen. Herr I S gab gegenüber den Kontrollbeamten an, dort als Lehrling seit 11. Dezember 2012 tätig zu sein. Tatsächlich arbeitete Herr S in der Zeit von 1. August 2012 bis 15. April 2013 im Gewerbebetrieb des Bf. Anlässlich der Kontrolle wurde er jedoch vom Bruder des Bf, Herrn M Ö, der bei der Kontrolle in der Werkstatt anwesend war, angeleitet, sich so zu verhalten, als würde er kein Deutsch sprechen. In den ersten drei Monaten seiner Tätigkeit hat Herr S keine Entlohnung erhalten, anschließend hat er wöchentlich
100 Euro bezahlt bekommen. Nachdem der vom Bf im Frühjahr 2013 nach wie vor nicht zur Sozialversicherung angemeldet wurde, beendete Herr S seine Tätigkeit im vom Bf vertretenen Unternehmen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 16. Jänner 2015. In dieser hat der Zeuge S schlüssig und sehr glaubwürdig die Vorgänge rund um seine Tätigkeit im Unternehmen des Bf geschildert. Bereits aufgrund seiner nachvollziehbaren Schilderungen besteht für das Landesverwaltungsgericht kein Zweifel am tatsächlichen Geschehen. Hinzu kommt, dass auch der – im Übrigen vom Bf in seiner Beschwerde namhaft gemachte – Zeuge I B bei seiner Aussage bestätigte, dass Herr S im Herbst 2012, als er als Arbeitnehmer ins Unternehmen eintrat, in der Werkstatt in der H bereits tätig war. Somit stellte sich heraus, dass der gegenständliche Dienstnehmer tatsächlich über einen viel längeren Zeitraum als im Spruch des gegenständlichen Strafer­kenntnisses vorgeworfen ohne Anmeldung zur Sozialversicherung für den Bf tätig war. Eine Ausdehnung des Tatzeitraumes ist dem Landesverwaltungsgericht jedoch aufgrund der inzwischen eingetretenen Verfolgungsverjährung nicht möglich.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 33 Abs. 1 ASVG, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäf­tigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Gemäß § 4 Abs. 2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundes­gesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit über­wiegen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1.    Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2.    Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3.    Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4.    gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeich­nungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

§ 111 Abs. 2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

-      mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

-      bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstraf-bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf
365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbe­deutend sind.

 

5.2. Der Bf beschäftigte Herrn S I jedenfalls in der Zeit vom
11. Dezember 2012 bis 7. Jänner 2013 in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt, obwohl eine Anmeldung beim zuständigen Sozialversicherungsträger vor Aufnahme der Tätigkeit nicht erstattet wurde.

 

Herr S wurde anlässlich einer Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei am 13. Dezember 2012 in der KFZ-Werkstätte des Bf angetroffen. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen, d.h. arbeitend, unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienst-verhältnis hindeuten, ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne näherer Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH vom 23. April 2013, Zl. 98/08/0270). Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. Dies ist dem Bf im gegenständlichen Verfahren jedoch nicht gelungen, sondern stellte sich tatsächlich ein viel längerer Beschäftigungszeitraum heraus. Da eine Anmel­dung des Dienstnehmer zur Sozialversicherung vor Arbeitsaufnahme nicht vorlag ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.

 

5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

 

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar (vgl. VwGH vom 16.2.2011, Zl. 2011/08/0004). Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bf initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemeine gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010mwN).

 

Ein solcher Entlastungsbeweis ist dem Bf nicht gelungen; es sind im Verfahren keine Umstände hervorgekommen, dass der Bf subjektiv nicht in der Lage gewesen wäre, die der Bestrafung zu Grunde liegende Norm zu befolgen. Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist ihm daher auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen.

 

6. Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzu­wenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorge­pflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berück­sichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermes­sensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung der Entscheidung so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs. 1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ist anzuführen, dass dem Bf zwar der Milderungsgrund der langen Verfahrensdauer zu Gute kommt, als erschwerend ist jedoch der lange dem Bf von der belangten Behörde vorgeworfene Tatzeitraum zu werten. Im Hinblick auf die im Verfahren hervorgekommenen Tatumstände erscheint daher – auch unter Berücksichtigung der vom Bf in der Beschwerde bekanntgegebenen Einkommens- und Familienverhältnisse – die von der belangten Behörde verhängte Strafhöhe dem Unrechts- und Schuldgehalt jedenfalls angemessen und gerechtfertigt, zumal die verhängte Strafhöhe – im Hinblick auf die bereits vorliegende einschlägige Vorstrafe – im untersten Bereich der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe liegt. Eine Herabsetzung der über den Bf verhängten Strafe ist sowohl aus spezialpräventiver, als auch aus general­präventiver Hinsicht nicht geboten. Vielmehr erscheint die Höhe der verhängten Strafe geeignet, um dem Bf die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihm künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Ein Vorgehen nach § 20 VStG scheidet ebenso wie eine Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraus­setzungen nicht vorliegen.

 

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II. Gemäß § 52 Abs. 2 VwGVG war der Beitrag für das Beschwerdeverfahren mit 20 % der verhängten Strafe zu bemessen.

 

 

III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beur­teilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungs-gerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungs-gerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechts-anwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr.in Andrea Panny

Beachte:

Die Revision wurde zurückgewiesen.

VwGH vom 15. Mai 2015, Zl.: Ra 2015/08/0053-4