LVwG-410451/10/HW/TK

Linz, 18.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Mag. Dr. Wiesinger über die Beschwerde des Herrn H. G., geb. am x, x, vertreten durch RA Dr. E. J., x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 26.09.2014, GZ S 2544/ST/13,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird der Beschwerde insofern stattgegeben als die verhängte Geldstrafe auf 550 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 5 Stunden je „Sweet Beat Musicbox“-Gerät (gesamt daher für beide Geräte 1.100 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe 10 Stunden) herabgesetzt werden. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

 

II.      Gemäß § 38 VwGVG in Verbindung mit § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) ermäßigt sich der Kostenbeitrag zum Verwaltungsstrafverfahren vor der belangten Behörde auf je 55 Euro (gesamt 110 Euro); für das Beschwerdeverfahren vor dem Landes-verwaltungsgericht Oberösterreich ist gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

III.   Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich (im Folgenden: belangte Behörde) vom 26. September 2014, GZ S 2544/ST/13, wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: Bf) wie folgt schuldig erkannt:

 

„Sie haben als das nach § 9 Abs. 1 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma T. BetriebsgmbH, x etabl., also als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass diese Firma in der Zeit zumindest vom 1.3.2013 bis zum Kontrolltag am 4.4.2013 im angeführten Standort die Aufstellung und den Betrieb der angeführten Glücksspielgeräte und Wettannahmeterminals geduldet hat und mit diesen verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG ermöglicht wurden an denen die Spieler vom Inland aus teilnehmen konnten, und weiters mit dem Vorsatz unternehmerisch zugänglich gemacht, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen. Die Firma ist deshalb als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 GSpG zu betrachten.

Die Firma hat damit eine Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Z. 1 drittes Tatbild GSpG begangen, welche von Ihnen in der Eigenschaft als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu verantworten ist.

 

Die Ihnen angelastete Verwaltungsübertretung wurde bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der Öffentlichen Aufsicht im Sinne des § 50 Abs. 2 GSpG durchgeführten Kontrolle am 4.4.2013 um 11.50 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung E. T., x, Betreiber T. GmbH, festgestellt. Es wurden folgende Geräte (welche mit fortlaufender Nummerierung versehen wurden) betriebsbereit vorgefunden:

Nr.FA01-Sweet Beat, Musikbox, keine SN

Nr.FA02-Sweet Beat, Musikbox, SN x

 

Mit diesen Geräten wurden zumindest seit dem Aufstellungsdatum wiederholt Glücksspiele in Form von des elektronischen Glückrads durchgeführt wobei aufgrund der möglichen Einsätze und der in Aussieht gestellten Gewinne in verschiedener Höhe deshalb in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde, weil weder die dafür erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch die mit diesen Geräten durchführbaren Ausspielungen nach den Bestimmungen des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen noch von einer landesrechtlichen Bewilligung gedeckt waren.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§1,2 Abs. 2 u. 4 GSpG und 52 Abs. 1 Zi. 1 drittes Tatbild GSpG (BGBl. Nr. 620/1989 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 112/2012)

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in                falls diese uneinbringlich ist                Freiheitsstrafe von                 Gemäß §

                Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 4.000,- 4 Tage 52 Abs. 1 Zi. 1 3.Tatbild GSpG

 

Weitere Verfügungen (zB Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft):

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

·         400,- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 € angerechnet);

·         _  Euro als Ersatz der Barauslagen für

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

4.400,- Euro“

Zur Strafbemessung wurde von der belangten Behörde ausgeführt, dass die Tat in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung geschützte Interesse am Schutz des staatlichen Glückspielmonopols, das öffentliche Interesse an der kontrollierten Durchführung von Glücksspielen und die damit zusammenhängenden ordnungs- und fiskalpolitischen Zielsetzungen im Interesse der Allgemeinheit geschädigt habe. Deshalb sei der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering. Auch das Verschulden könne nicht als geringfügig angesehen werden, weil nicht erkennbar sei, dass die Verwirklichung des Tatbestandes bei gehöriger Aufmerksamkeit nur schwer hätte vermieden werden können.

 

Strafmildernd wurde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit berücksichtigt. Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse sei angenommen worden, dass kein hierfür relevantes Vermögen vorliege, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten bestünden und ein Einkommen von ca. € 2.000,- netto monatlich bezogen werde.

 

I.2. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitige, durch den Vertreter des Beschwerdeführers (Bf) eingebrachte Beschwerde vom 23. Oktober 2014, in der beantragt wurde, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen sowie eine mündliche Verhandlung durchzuführen.

 

Begründend wurde zunächst vorgebracht, dass mit den gegenständlichen Geldwechsel- und Musikautomaten keine Ausspielungen veranstaltet würden, da zum Kaufpreis von 1 Euro ein Musiktitel mit einer Länge von ca. 3 Minuten in voller Länge abgespielt werde. Die Teilnahme am Glücksspiel sei in Folge unentgeltlich, womit es am Vorliegen einer für eine Ausspielung nach § 2 Abs. 1 GSpG erforderlichen vermögenswerten Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme an einem Glücksspiel (Einsatz) fehle.

 

Ferner wurde ausführlich vorgebracht, dass das österreichische Glücksspielgesetz im Widerspruch zum Unionsrecht stehe und nicht anzuwenden sei.

 

Schließlich wurde vorgebracht, dass die Strafzumessung unangemessen hoch sei, seien doch die maximal in Aussicht gestellten Gewinne wesentlich niedriger als bei anderen Typen von Glücksspielgeräten. Ferner habe der Automatenproduzent bei der Entwicklung der gegenständlichen Automaten renommierte Sachverständige beigezogen, um sicherzustellen, dass es zu keinem Verstoß gegen das Glücksspielgesetz komme. Damit sei dem Sorgfaltsgebot bestmöglich entsprochen worden. Selbst wenn die belangte Behörde keinen Rechtsirrtum angenommen habe, sei darauf hinzuweisen, dass die Verwaltungsübertretung dann nur im Vertrauen darauf begangen worden sei, dass mit den gegenständlichen Geräten keine verbotenen Ausspielungen durchgeführt würden. Dies sei strafmildernd zu berücksichtigen, da die Tat unter Umständen begangen worden sei, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kämen.

 

I.3. Die belangte Behörde legte die Beschwerde samt Bezug habenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 24. Oktober 2014, eingelangt am 29. Oktober 2014, dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vor. In der mündlichen Verhandlung wurde die Beschwerde ausdrücklich auf die Strafhöhe eingeschränkt (und im Übrigen zurückgezogen). Zur Strafhöhe wurde ergänzend vorgebracht, dass die T. kurzfristig übernommen worden wäre und der Bf nicht einmal die Vermutung hatte, dass es sich bei diesem Gerät um ein Glückspielgerät handeln könnte. Es habe eine relativ lange Verfahrensdauer von mehr als zwei Jahren und eine kurze Aufstellzeit von gerade einmal einem Monat gegeben. Die verfahrensgegenständlichen Geräte würden von der Gefährlichkeit gegenüber Walzenspielgeräten erheblich zurückbleiben. Mit einem Strafausmaß von 600 Euro sollte auf jeden Fall das Auslangen gefunden werden.

 

II.1. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt sowie durch Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28. Jänner 2015.

 

Danach steht für das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich folgender für die Strafbemessung relevanter Sachverhalt fest:

 

Bei einer von der Abgabenbehörde als Organ der öffentlichen Aufsicht am 4. April 2013 im Lokal mit der Bezeichnung „E. T.“ (x), durchgeführten Kontrolle wurden zwei Geräte mit der Gehäusebezeichnung „Sweet Beat Musicbox“, betriebsbereit vorgefunden,  mit den Versiegelungsplaketten Nr. Ax bis Ax (Gerät mit FA-NR. 1 ohne ersichtliche Seriennummer) und Nr. Ax bis Ax (Gerät mit FA-Nr. 2 mit der Seriennummer x) versehen und vorläufig gemäß § 53 Abs. 2 GSpG beschlagnahmt. Betreiberin dieses Lokals im Zeitraum 1. März 2013 bis zur Kontrolle war die T. mit Sitz in x. Handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Gesellschaft war und ist der Bf. Die T. übernahm die gegenständliche E. T. samt den beiden bereits zuvor im Lokal befindlichen verfahrensgegenständlichen Geräten erst mit 1. März 2013. Dem Bf wurde bezüglich der beiden verfahrensgegenständlichen Geräte mitgeteilt, dass es sich dabei um Musikautomaten handeln würde. Der Bf kennt sich mit derartigen Geräten nicht aus und ging davon aus, dass diese Information richtig wäre und mit den Geräten keine Glückspiele möglich wären. Die beiden verfahrensgegenständlichen Geräte wurden von 1. März 2013 bis zum Zeitpunkt der finanzbehördlichen Kontrolle am 4. April 2013 zugänglich gemacht. Mit den beiden Geräten wurden in diesem Zeitraum insgesamt Einnahmen von etwa 1.000 Euro erzielt. Die verfahrensgegenständlichen Geräte ermöglichten pro Spiel maximal einen Einsatz von 4 Euro, wobei dazu ein Gewinn von maximal 80 Euro in Aussicht gestellt wurde. Der Bf verdient rund 2.000 Euro netto monatlich, verfügt über kein relevantes Vermögen und hat keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten. Der Bf ist verwaltungsstrafrechtlich unbescholten.

 

II.2. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aufgrund folgender Beweiswürdigung: Das Vorhandensein der Geräte im Lokal samt Aufstelldauer folgen nicht nur aus der Anzeige der Finanzpolizei samt Beilagen, sondern auch aus den Angaben des Bf. Dieser hinterließ im Rahmen der Einvernahme vor dem erkennenden Gericht einen seriösen und persönlich glaubwürdigen Eindruck, sodass dessen Angaben, soweit sie mit den anderen Beweisergebnissen in Einklang stehen, den Feststellungen zu Grunde gelegt werden konnten. Aufgrund der Angaben des Bf konnten insbesondere die Höhe der erzielten Einnahmen, die gegenüber dem Bf bezüglich der beiden verfahrensgegenständlichen Geräte gemachte Mitteilung (es handle sich um Musikautomaten) sowie, dass der Bf diese Information für richtig erachtete, festgestellt werden. Die Feststellungen zu den Vermögensverhältnissen wurden aufgrund der Annahmen der belangten Behörde getroffen, denen nicht entgegengetreten wurde und es sind auch keine Umstände im Verfahren hervorgekommen, die gegen die Richtigkeit dieser Angaben sprechen.

 

III. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

III.1. Der Vertreter des Bf schränkte die Beschwerde in der mündlichen Verhandlung auf die Strafhöhe ein (und zog sie im Übrigen zurück), sodass lediglich die Strafbemessung zu prüfen ist (vgl. auch § 27 VwGVG). Zur Strafbemessung ist Folgendes auszuführen: Gemäß § 19 Abs. 1 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u.a. VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist.

 

Der Vertreter des Bf verwies in der mündlichen Verhandlung unter anderem auf eine lange Verfahrensdauer. Gegenständlich war die Straftat am 4. April 2013 abgeschlossen (die finanzpolizeiliche Anzeige erfolgte am 25. April 2013) und es sind trotz klarem Sachverhalt bereits fast zwei Jahre vergangen, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Bf das Verfahren in keiner Weise verzögerte und die beiden handelsrechtlichen Geschäftsführer wesentlich an der Aufklärung des Sachverhaltes mitgewirkt haben und die angezeigte Tat auf Tatsachenebene nicht bestritten, sodass insofern tatsächlich eine lange Verfahrensdauer vorliegt. Zum Vorbringen des Vertreters des Bf, wonach die T. kurzfristig übernommen worden wäre und der Bf nicht einmal die Vermutung hatte, dass es sich bei diesen Geräten um Glückspielgeräte handeln könnte, ist auszuführen, dass entsprechend dem festgestellten Sachverhalt dem Bf ohnedies nur eine fahrlässige Begehungsweise angelastet wird.

 

Mit Recht wertete die belangte Behörde die Unbescholtenheit als mildernd. Mildernd zu berücksichtigen ist weiters vor allem aber auch, dass der Bf bereits durch seine Aussage (vor der Finanzpolizei) wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen hat (vgl. § 34 Abs. 1 Z. 17 StGB). Aufgrund der Aussage des Bf konnte insbesondere der Tatzeitraum ermittelt werden (allein aufgrund der Wahrnehmungen der Finanzpolizei wäre allenfalls ein Verstoß zum Kotrollzeitpunkt selbst feststellbar gewesen). Zudem gab der Bf auch Auskunft über weitere Beteiligte (Aufsteller der Geräte). In Ergänzung zu den Strafzumessungserwägungen der belangten Behörde ist daher – wie § 34 Abs. 1 Z. 17 StGB zeigt – die Aussage des Bf, die wesentlich zur Wahrheitsfindung beitrug, mildernd zu berücksichtigen. Gerade im Bereich des Glücksspiels ist – wie nicht zuletzt auch die Regelung des § 50 Abs. 4 GSpG zeigt – die Mitwirkung von Beteiligten an der Sachverhaltsfeststellung von entscheidender Bedeutung, um Straftaten aufklären zu können und sind daher Aussagen von Beteiligten, die (wesentlich) zur Wahrheitsfindung beitragen, von besonderer Bedeutung.

 

Bei der Abwägung der konkreten Umstände des vorliegenden Falls waren insbesondere die Tat (diese betrifft etwa einen Monat unmittelbar nach der Übernahme des Lokals), die begehungsweise Fahrlässigkeit und die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes zu berücksichtigen. Unter Beachtung der oben dargestellten Grundsätze, der hier angestellten Erwägungen und der festgestellten Vermögensverhältnisse erscheint dem erkennenden Verwaltungs-gericht eine Geldstrafe von 550 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Stunden) je Glücksspielgerät im konkreten Fall hinsichtlich des verwaltungsstrafrechtlich unbescholtenen Bf als tat- und schuldangemessen.  Auch wenn dieser Betrag verglichen mit anderen Fällen betreffend Übertretungen nach dem GSpG äußerst gering ist, erscheint dies aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls gerechtfertigt. Zwar wurde – wie auch vom Vertreter des Bf vorgebracht – der Unrechtsgehalt bei Geräten wie den verfahrensgegenständlichen „Fun-Wechslern“ in Entscheidungen des UVS Oö. geringer im Verhältnis zu anderen Glücksspielgeräten vom Typ eines Walzengeräts angesehen, zumal bei letzteren die Spielanreize durch in Aussicht gestellte höhere Gewinne (und die Verlustmöglichkeiten durch höhere mögliche Einsätze) ein Vielfaches betragen (vgl. etwa UVS Oö. VwSen-360119/11/WEI/Ba), doch befindet sich angesichts des bestehenden Strafrahmens die (nunmehr verhängte) Strafe ohnedies bereits im untersten Bereich.

 

III.5.3. Die Verhängung einer Gesamtgeldstrafe widerspricht der Judikatur, wonach bei den Tatbildern des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG pro aufgestelltem Gerät eine Verwaltungsübertretung anzunehmen ist (vgl. VwGH 25.9.2012, 2012/17/0040). Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hatte daher den Taten entsprechende gesonderte Strafen zuzuordnen. Nach der Rechtsprechung des VwGH liegt kein Verstoß gegen das Verbot der reformatio in peius vor, wenn die Berufungsbehörde in Abänderung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses richtigerweise für mehrere Verwaltungsübertretungen mehrere Strafen statt einer Gesamtstrafe verhängt, sofern die Summe der Strafen die Höhe der Gesamtstrafe nicht übersteigt (vgl. etwa VwGH 27.1.1995, 94/02/0383). Die Ersatzfreiheitsstrafen waren im angemessenen Verhältnis zu den Geldstrafen festzusetzen.

 

Die Festlegung des Beitrags zu den Verfahrenskosten ist in den im Spruch zitierten Gesetzesstellen begründet.

 

III.6. Es war daher spruchgemäß der Beschwerde stattzugeben.

 

IV. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war. Das Erkenntnis weicht weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes oder wäre die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes als uneinheitlich zu beurteilen. Die Strafbemessung war im Übrigen anhand der konkreten Umstände des vorliegenden Sachverhalts vorzunehmen, sodass dieser keine Bedeutung über den vorliegenden Einzelfall hinaus zukommt. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung einer zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Wiesinger