LVwG-410339/17/MS

Linz, 25.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seine Richterin Mag. Dr. Monika Süß über die Beschwerde von Herrn J.E.L.S., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. R.H.S., Dr. G.P., x, x, gegen das Straferkenntnis der Landespolizeidirektion Oberösterreich vom 7. Mai 2014, GZ: 2S-9.804/13/S, wegen der Verwaltungsübertretung nach § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, als die Strafhöhe mit 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 22 Stunden) festgesetzt wird.

 

II.       Der Beschwerdeführer hat zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde einen Beitrag von 150 Euro zu leisten.

 

III.     Gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG hat der Beschwerdeführer keinen Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens zu leisten.

 

IV.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die Landespolizeidirektion Oberösterreich wie folgt abgesprochen:

 

Sie haben, wie am 27. Februar 2013 zwischen 14:04 Uhr und 15:20 Uhr durch Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Salzburg-Land festgestellt wurde, seit 22. August 2011 in W., x, Lokal „S.T.“, als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der Firma „J.S. GmbH“ zu verantworten, dass Sie sich als Unternehmer (§ 2 Abs. 2 GSpG) in dem angeführten Lokal an verbotenen Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs. 1 und Abs. 4 GSpG zur Teilnahme vom Inland aus beteiligt und daraus Einnahmen erzielt haben, weil sie folgende Glücksspielgeräte:

 

1. Funwechsler, Nr. ohne Nummer

2. Sweet Beat Musikbox, Nr. ohne Nummer

3. Sweet Beat Musikbox, Nr. ohne Nummer

4. Sweet Beat Musikbox, Nr. ohne Nummer

 

seit zumindest 22. August 2011 bis 27. Februar 2013 die für die Durchführung von Glücksspielen in Form von verbotenen Ausspielungen notwendigen Gegenstände gegen Entgelt zur Verfügung gestellt haben, um fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen zu erzielen, wobei die Spieler nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen konnten und dem Spieler keine Möglichkeit geboten wurde, Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhing. Die Spieler konnten beim elektronischen Glücksrad den Vervielfachungsmodus auswählen und durch Betätigen der Starttaste das Abspielen von Musik mit automatischem Beleuchtungsumlauf am elektronischen Glücksrad starten, weshalb die mit den Glücksspielgeräten durchgeführten Spiele als Glücksspiele im Sinn des § 1 Abs. 1 Glückspielgesetz und Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes zu werten waren.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 9 VStG in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und 4 GSpG in Verbindung mit § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro; im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen gemäß § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG

 

Ferner haben sie gemäß § 64 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) zu zahlen:

200 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:

2.200 Euro.

 

Zur Begründung führt die Behörde (auszugsweise) folgendes aus:

Durch die Dokumentation der Finanzpolizei ist bewiesen, dass der Spieler bei den gegenständlichen Glücksspielgeräten den Verlauf des einzelnen Spiels nur durch die Bestätigung einer Taste für den Start beeinflussen konnte.

 

Bei dem elektronischen Glücksrad wurde nach Eingabe von Münzen entsprechend dem gewählten Vervielfachungsfaktor ein Betrag in Form von Euro-Münzen in die am Gehäuse des Gerätes angebrachte Geldlade ausgeworfen. Der Spieler hatte darauf die Möglichkeit, die Ausfolgung des zurückbehaltenen Betrages oder Kaufen eines Musiktitels zu wählen. Beim Einkaufen von Musiktiteln wurden in Abhängigkeit vom gewählten Vervielfachungsfaktor ein bis vier Musiktitel abgespielt oder der entsprechende Geldbetrag in Münzen ausgezahlt. Unmittelbar nach diesem Vorgang erfolgte automatisch ein Beleuchtungsumlauf am Glücksrad, welcher mit zufälligem Stillstand auf einem der zahlreichen Felder am Glücksrad endete, welches beleuchtet blieb. War nach dem Beleuchtungsumlauf ein Betragsfeld markiert, wurde der Wert nach neuerlicher Geldeingabe in der Höhe des gewählten Faktors ausbezahlt. Die Beleuchtungsfunktion wurde vom Spielprogramm automatisch durchgeführt und der Spieler hatte keine Möglichkeit auf das Zustande­kommen des Ergebnisses Einfluss zu nehmen.

 

Diese Glücksspielgeräte fallen somit zweifelsfrei unter das Glücksspielmonopol des Bundes und somit in den Anwendungsbereich des Glücksspielgesetzes.

 

Für den Betrieb eines Glücksspielapparates genügt die spielbereite Aufstellung an einem Ort, an dem Gelegenheit zur Betätigung des Glücksspielgesetzes für potentielle Interessenten besteht, wenn nach den Umständen mit einer Gegenleistung für den Spieleinsatz gerechnet werden kann. Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis von 21. April 1997, Zl. 96/17/0488, unter Bezugnahme auf frühere Judikatur ausgesprochen, dass eine Ausspielung im Sinn des Glücksspielgesetzes bereits dann vorliegt, wenn das Glücksspielgerät im betriebsbereiten Zustand aufgestellt ist oder aus den Umständen hervorgeht, dass jedem potentiellen Interessenten die Inbetriebnahme des Gerätes möglich ist. Dabei kann das In-Aussicht-Stellen einer vermögensrechtlichen Gegenleistung auch in Form eines Realoffertes durch Aufstellung eines Automaten geschehen, nach dessen äußerem Erscheinungsbild der Spieler berechtigterweise erwarten kann, er werde für seine vermögensrechtliche Leistung im Fall seines Gewinns eine vermögensrechtliche Gegenleistung erhalten.

 

Im Sinne des Glücksspielgesetzes macht derjenige verbotene Ausspielungen zur Teilnahme aus vom Inland aus unternehmerisch zugänglich, der für die Duldung des Spielbetriebes, oder für die Vermietung von Flächen für den Spielbetrieb, oder für die Vornahme von Handlungen im Zusammenhang mit dem Spielbetrieb eine vermögenswerte Leistung als Entschädigung empfängt.

 

Also derjenige,

-      der in seinen Räumlichkeiten oder in seiner Betriebsstätte einen entsprechenden Spielbetrieb duldet; oder

-      der Aufstellflächen für Glücksspielgeräte vermietet; oder

-      welcher spielwilligen Personen Auskunft über die Spieldurchführung, oder die Gewinnmöglichkeiten, oder die Gewinnausfolgung erteilt; oder

-      der in den unter seiner Verfügungsgewalt stehenden Räumen erzielte Gewinne aus­zahlt oder auszahlen lässt; oder

-      der Chipkarten für den Spielbetrieb ausfolgt oder darauf gespeicherte Beträge auszahlt; oder

-      der Geräte von einem legalen Betriebsmodus in einen illegalen schaltet oder schalten lässt.

 

Typischerweise handelt es sich beim Wirt, der Glücksspielautomaten in seinen Räumlichkeiten aufstellen lässt, um dafür Miete oder anteilige Gewinnanteile zu erhalten, um eine unternehmerische Zugänglichmachung. Auch wenn der Wirt sich nur eine Geschäftsbelebung von der Aufstellung erhofft, liegt bereits eine unternehmerische Handlungsweise vor, eine entgeltliche Überlassung ist nicht erforderlich.

 

Entsprechend den Ermittlungsergebnissen ist zweifelsfrei erwiesen, dass Sie als Verantwortlicher der Firma „J.S. GmbH “ dafür gesorgt haben, dass die gegenständlichen Glücksspielgeräte in den Räumlichkeiten Ihrer Firma den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stehen und den Spielern über deren Wunsch die erzielten Gewinne in Form von Bargeld ausgezahlt wurden.

 

Ein Verstoß gegen das GSpG wird jedenfalls dann nicht als geringfügig zu qualifizieren sein, wenn in geradezu typischer Art und Weise - also zum Beispiel durch öffentlich zugängliche Aufstellung eines Glücksspielautomaten - in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Es muss sich demzufolge um einen von der tatbestandsmäßigen Form abweichenden geringeren Eingriff, ja einen geradezu marginalen Eingriff handeln, um dieses Geringfügigkeitsmerkmal zu erfüllen.

 

Das Aufstellen von Glücksspielgeräten an einem allgemein zugänglichen Ort wie einem Gaststättenbetrieb und diese Glücksspielgeräte öffentlich zugänglich zu machen, kann nicht als geringfügig qualifiziert werden, da es bei der Beurteilung der Gering­fügigkeit nur um die Eigenschaften des Gerätes gehen kann.

 

Die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen sind aufgrund der vorliegenden Beweise eindeutig erwiesen. Die Landespolizeidirektion Oberösterreich – Polizeikommissariat Wels - hatte somit als Verwaltungsstrafbehörde spruchgemäß zu entscheiden. Der Sachverhalt ist auch deswegen als ausreichend erwiesen anzusehen, als eine eigene dienstliche Wahrnehmung von Organen der Finanzpolizei vorliegt. Eine neuerliche Detailprüfung aller Sachverhaltselemente sowie ein formelles Parteiengehör nach Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwaltschaft Wels konnte daher unterbleiben.

 

Mildernd wurde gewertet, dass über Sie keine rechtskräftigen Verwaltungsstrafvormerkungen wegen Übertretungen nach dem GSpG aufscheinen.

 

Die verhängte Geldstrafe entspricht dem Unrechtsgehalt der Tat und Schwere der Übertretung.

 

Da Sie Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht bekanntgaben, wurde bei der Strafzumessung davon ausgegangen, dass sie kein hierfür relevantes Vermögen besitzen, keine ins Gewicht fallenden Sorgepflichten haben und ein monatliches Einkommen von ungefähr 3.000 Euro beziehen.

 

Gegen dieses am 12. Mai 2014 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die rechtzeitig am 26. Mai 2014 eingelangte Beschwerde vom 26. Mai 2014.

 

Darin wird das angeführte Straferkenntnis in seinem gesamten Inhalt und Umfang angefochten und die Aufhebung des Straferkenntnisses sowie die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt, in eventu die Herabsetzung der Strafe.

 

Begründend wird Folgendes angeführt:

Dem Beschuldigten wird ein Tatzeitraum vom 22. August 2011 bis 27. Februar 2013 angelastet (Seite 1 des Straferkenntnisses). An den Beschuldigten erging am 2. September 2013 eine Aufforderung zur Rechtfertigung, die am 4. September 2013 zugestellt wurde (Seite 3 des Straferkenntnisses). Damit unterliegen alle Tatzeiten vor dem 2. September 2012 der Verjährung und können dem Beschuldigten nicht angelastet werden.

 

Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe als das zur Vertretung nach außen hin berufene Organ der J.S. GmbH die Beteiligung an verbotenen Aus­spielungen im Lokal S.T. in W., x, zu verantworten.

Weder im Spruch noch in der Begründung des Straferkenntnisses finden sich Feststellungen, in welcher Form die J.S. GmbH, deren Geschäftsführer der Beschuldigte ist, an den vorgeworfenen Ausspielungen beteiligt sein soll. Weder wird angeführt, wer das gegenständliche Lokal S.T. in W. betreibt, noch finden sich Anhaltspunkte dafür, dass die J.S. GmbH in irgendeiner Weise mit den in diesem Lokal aufgestellten Apparaten in Verbindung steht. Der Vorwurf, der Beschuldigte habe dafür gesorgt, dass diese Apparate „in den Räumlichkeiten Ihrer (= J.S. GmbH) Firma“ den Spielern betriebsbereit zur Verfügung stehen (Seite 6 des Straferkenntnisses), ist schlichtweg aktenwidrig, da die J.S. GmbH nicht in der S.T. in W. etabliert ist, wie sich aus dem Firmen­buchauszug ergibt.

Zwischen der J.S. GmbH und dem Lokal S.T. in W. besteht nach dem gesamten Inhalt des Straferkenntnisses - ausgenommen der dargelegten zweifelsfrei aktenwidrigen Annahme, es habe die J.S. dort ihren Sitz - keinerlei Verbindung, sodass die angelastete Beteiligung an verbotenen Ausspielungen nicht nachvollziehbar ist und damit nicht Grundlage einer Bestrafung sein kann.

Aus der Tatanlastung im Spruch ist weiters nicht erkennbar, wodurch die behauptete Beteiligung an verbotenen Ausspielungen verwirklicht worden sein soll. Es werden lediglich die verba legalia wiedergegeben, ohne den angelasteten Sachverhalt konkret anzuführen. Es fehlen konkrete Angaben über die möglichen Mindest- und Höchsteinsätze sowie die dazugehörigen Gewinne. Diese Elemente sind aber im Hinblick auf die verwaltungsbehördliche Zuständigkeit von Bedeutung (LVwG NÖ vom 13.1.2014, LVwG-GF-12-0075). Daran ändert auch der Hinweis auf Seite 3 des Straferkenntnisses nichts, wonach die Staatsanwaltschaft Wels das Verfahren nach § 190 Z 2 StPO eingestellt hat, da die Einstellung aus verschiedenen Gründen erfolgen kann und sich aus einer derartigen Einstellung noch nicht zwingend eine verwaltungsbehördliche Zuständigkeit ableiten lässt. Sämtliche zur Subsumtion erforderlichen Tatbestandselemente sind im Spruch eines Straferkenntnisses anzuführen, was hier unterblieben ist.

Weiters fehlen sämtliche Angaben über die konkrete Handlungsweise, mit der die vorgeworfene Beteiligung an verbotenen Ausspielungen vorgenommen worden sein soll. Die erforderlichen Sachverhaltselemente werden nicht angeführt, wodurch das inkriminierte Verhalten nicht nachvollziehbar ist.

 

Aufgrund der gegenwärtig dem LVwG vorliegenden Faktenlage erweist sich das im GSpG verankerte Monopolsystem und das daher anknüpfende strikte Sanktionensystem als unionsrechtswidrig (LVwG vom 8.5.2014, LVwG-410269/6/Gf/Rt und 410285/4/Gf/ Rt). Damit hat aber die Verhängung von Strafen wegen Widerspruchs der nationalen Strafnorm zum Unionsrecht, welchem Anwendungsvorrang zukommt, zu unterbleiben.

 

Mit Schreiben vom 26. Mai 2014 hat die belangte Behörde dem Oö. Landesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Von der Möglichkeit der Beschwerdevorentscheidung wurde kein Gebrauch gemacht.

Damit ergibt sich die Zuständigkeit des Landesverwaltungsgerichtes Oberösterreich zur Entscheidungsfindung (Art. 130 Abs. 1 Z 1 iVm 131 Abs. 1 B-VG iVm § 3 VwGVG). Gemäß Art. 135 Abs. 1 erster Satz B-VG iVm § 2 VwGVG entscheidet das Landesverwaltungsgericht durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelrichterin.

 

 

II.            Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt der belangten Behörde und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22. Jänner 2015, in der der Vertreter des Beschwerdeführers, ein Vertreter des Finanzamtes Salzburg-Land sowie der Zeuge M.R., ebenfalls vom Finanzamt Salzburg-Land, anwesend waren:

 

In der ggst. Verhandlung hat der Beschwerdeführer durch seinen Vertreter Folgendes ausgeführt:

Dem Beschuldigten wird eine Verwaltungsübertretung vorgeworfen in seiner Eigenschaft als vertretungsbefugtes Organ der J.S. GmbH. Die gegenständlichen Apparate wurden nicht von der J.S. GmbH betrieben, sondern von der S.T. W. GmbH, FN x. Es liegen für das gegenständliche Lokal Gewerbeberechtigungen vor, die auf die S.T. W. GmbH lauten. Der Beschuldigte ist weder Geschäftsführer noch Gesellschafter der S.T. W. GmbH. Die gegenständlichen Apparate fallen ausschließlich in den Verfügungsbereich der S.T. W. GmbH, welche das gegenständliche Lokal betreibt.

Aufgrund Verschmelzung wurde die S.T. W. GmbH eingebracht in die S.T. GmbH am 01.11.2014.

 

Der Zeuge M.R. führt in seiner Aussage wie folgt aus:

In einem Nebenraum der T. waren vier Geräte an der Wand angebracht. Wir haben sie der Reihe nach durchnummeriert. Dabei handelt es sich um drei völlig baugleiche Geräte (Sweet-Beat) und um einen sogenannten Funwechsler.

 

In der Folge wurde eine Probebespielung durchgeführt, und zwar von meinem Kollegen. Ich habe dieses Probespiel beobachtet. Über diese Bespielung wurde eine Dokumentation in Form einer Fotodokumentation und eines GSp26-Formulares angefertigt. In diesem Formular werden u.a. die Mindest- und Höchsteinsätze und Mindest- und Höchstgewinne festgehalten. Im Rahmen der vorläufigen Beschlagnahme wurde auch ein Aktenvermerk angefertigt.

 

Zu Beginn der Kontrolle habe ich uns bei den zwei anwesenden Arbeitnehmerinnen der T. angemeldet. Eine hat dann Kontakt zu Herrn B., das ist der Gebietsleiter der J.S. GmbH, aufgenommen.

 

Im Zeitpunkt der Kontrolle konnten mir die Verträge nicht vorgelegt werden, aber Herr B. hat mir die Kontaktdaten geliefert, wo ich die Verträge bekommen konnte. Herr B. gab mir eine entsprechende Telefonnummer und E-Mail Adresse. Ich habe dann mit (wahrscheinlich) Herrn T. von der J.S. GmbH Kontakt aufgenommen. Dieser hat mir dann den Vertrag zwischen der Firma B. und der S. GmbH gegeben und ebenso den Vertrag, in dem die Einnahmenaufteilung geregelt wurde. Darin wurde die Regelung so getroffen, dass 50 % der Einnahmen der jeweilige Partner bekommt, das ist die jeweilige T., 40 % bekommt die Firma B. und 10 % die Firma J.S. GmbH. Aufgrund dieser Information habe ich entschieden, dass es sich bei der Firma J.S. GmbH um die Form der unternehmerischen Beteiligung handelt und habe ich dies auch so zur Anzeige gebracht.

 

Zum Gerät Nr. 1, Funwechsler, ist anzugeben, dass dieser zwar an den Strom angeschlossen war und auch die Geldwechselfunktion funktioniert hatte, jedoch konnte das Gerät nicht in Gang gesetzt werden, da die Kaufen-Taste defekt war. Der Grund, warum dies nicht funktionierte, konnte im Zeitpunkt der Kontrolle nicht ermittelt werden. Diesbezüglich habe ich auch bei Herrn B. und den beiden Angestellten nachgefragt. Aufgrund deren Antworten musste ich davon ausgehen, dass die Kaufen-Taste erst kurz vor unserer Kontrolle defekt geworden ist.

 

Die Unterlagen habe ich von einem Herrn T. bekommen und dessen E-Mail Adresse hat die Signatur J.S. GmbH beinhaltet. Dies war für mich auch deswegen stimmig, da außerhalb des Protokolls von Herrn B. bekannt gegeben wurde, dass auch von der J.S. GmbH das T.sortiment bestimmt wurde, und auch die Tatsache, ob Geräte aufgestellt werden oder nicht.

 

Im Verlauf der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde dem Vertreter des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Zeugenaussage die im Akt aufliegende Vereinbarung über die Aufstellung Funwechsler (Partner-T.) dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin noch einmal zur Kenntnis gebracht.

 

Abschließend gibt der Vertreter des Beschwerdeführers folgende Äußerung ab:

Die vom Zeugen geschilderten Wahrnehmungen wurden nicht als Sachverhalt im gegenständlichen Straferkenntnis festgestellt. Aufgrund zwischenzeitlich eingetretener Verfolgungsverjährung ist eine nachträgliche Ergänzung der Tatsachenfeststellung nicht mehr möglich. Es wird auf das Beschwerdevorbringen laut Schriftsatz verwiesen und noch Folgendes ergänzt:

Dem Beschuldigten wird ein Dauerdelikt vorgeworfen. Der Beginn des Zeitfensters, welches hier inkriminiert wird, wird im Straferkenntnis mit 22.08.2011 angegeben. Dieses Zeitfenster wird nicht mehr geschlossen. Es wird dem Beschuldigten somit kein konkreter Tatzeitraum angelastet. Dies bildet einen Spruchmangel, der die Rechtswidrigkeit des Straferkenntnisses nach sich zieht. Ich verweise auf die Entscheidungen VwGH 95/04/0122 und 86/18/004 sowie auf das zum gleichen Sachverhalt LVwG-410338. Ansonsten wird auf die schriftliche Beschwerde verwiesen.

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht geht nach der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Am 27. Februar 2013 fand um 14.04 Uhr im Lokal mit der Bezeichnung S.T. in W., x, eine Kontrolle durch Organe der Abgabenbehörde statt.

 

Bei dieser Kontrolle wurden folgende Geräte betriebsbereit vorgefunden:

2. Sweet Beat Musik Box, Seriennummer Comet

3. Sweet Beat Musik Box, Seriennummer Comet

4. Sweet Beat Musik Box, Seriennummer Comet

 

Beim Gerät Nr. 1 war im Zeitpunkt der Kontrolle ein Testspiel nicht möglich, weil die Kaufen-Taste defekt und daher kein Spiel möglich war, bei diesem Gerät war nur die Geldwechselfunktion aktiv.

Bei den Geräten mit der Nummer 2 bis 4 waren Testspiele möglich, die angebotenen Vervielfachungsfaktoren waren 1, 2 und 4; die gewählten Vervielfachungsfaktoren waren 1, 2 und 4; die Musiktitel waren nicht hörbar.

Die Funktionsweise sämtlicher vier Geräte ist die gleiche und wird generalisierend wie folgt beschrieben:

Das elektronische Glücksrad konnte nur durch Eingabe von mindestens einem Euro in Betrieb genommen werden.

Mit der grünen Gerätetaste („Rückgabe-Taste“ bzw. „Wahl-Taste“ für den Vervielfachungsmodus) oder mit eigens dazu bestimmten Tasten konnte, vor Eingabe eines Euro, eine Verdoppelung oder Vervielfachung der in Aussicht gestellten Gewinne bewirkt werden, entsprechend dem damit eingestellten Vervielfachungsmodus. Dieser Sachverhalt war den Kontrollorganen auch aus der bisherigen dienstlichen Erfahrung bekannt. Der in Aussicht gestellte Höchstgewinn wird aus dem höchsten Betrag der Zahlenfelder multipliziert mit dem höchsten am Gerät auswählbaren Vervielfachungsfaktor errechnet.

 

Für die ggst. Ausspielungen wurde keine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG erteilt.

 

Der Beschwerdeführer ist seit 21. Juni 1996 handelsrechtlicher Geschäftsführer der J.S. GmbH. Die J.S. GmbH ist hundertprozentige Gesellschafterin der S.T. GmbH, in deren Räumlichkeiten die ggst. Geräte betriebsbereit aufgestellt worden sind.

 

Die J.S. GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer ist, erhält 10 % der mit den ggst. Geräten erzielten Umsätze.

Verluste werden von der B. Fun-Games getragen.

 

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Verfahrensakt sowie aufgrund des Ergebnisses der öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Die Funktionsweise der ggst. Geräte ergibt sich aus der Dokumentation (Fotodokumentation samt Beschreibung, GSp-26-Formular und Anzeige), die über die Probebespielung der drei Geräte Sweet Beat Musicbox angefertigt wurde. Die Eigentümereigenschaft der B. Fun-Games ist aufgrund der Aussagen von Herrn M.B. und der im Verfahrensakt aufliegenden Vereinbarung zwischen der J.S. GmbH und der B. Fun-Games als erwiesen anzusehen. Ebenso die Tatsache, dass der mit den Geräten erwirtschaftete Ertrag anteilsmäßig zwischen der B. Fun-Games, der J.S. GmbH und dem jeweiligen Partner, der laut Aussage des Zeugen R. der jeweilige Pächter der jeweiligen T. ist, aufgeteilt wird.

Die Funktionsweise der Geräte, die Eigentümerschaft der Geräte und die Aufteilung des mit den Geräten erwirtschafteten Ertrages laut Vereinbarung, die dem Vertreter des Beschwerdeführers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zur Kenntnis gebracht wurde, wurden nicht in Abrede gestellt.

 

Die Tatsache, dass als Gewerbeinhaberin die S.T. W. GmbH fungiert, die zwischenzeitlich gelöscht und mit der S.T. GmbH verschmolzen wurde, ergibt sich aus dem vorliegenden Auszug aus dem Firmenbuch. Ebenso die Tatsache, dass alleiniger Gesellschafter die J.S. GmbH ist, als deren handelsrechtlicher Geschäftsführer der Beschwerdeführer fungiert. Letztere Tatsache ergibt sich auch aus den Ausführungen in der ggst. Beschwerde.

Aufgrund der Zeugenaussage des Zeugen R. steht fest, dass die J.S. GmbH entschieden hat, dass die Geräte in dem ggst. Lokal aufge­stellt wurden.

 

Dass das vierte Gerät, Funwechsler, nicht probebespielt werden konnte, steht aufgrund der aufliegenden Dokumentation fest. Wenn der Zeuge R. ausführt, dass es sich bei drei Geräten um baugleiche Geräte gehandelt hat, so ist diesen Ausführungen Glauben zu schenken, da die Aussagen des Zeugen auch sonst schlüssig und nachvollziehbar waren und ist ihm auch dahingehend zu folgen, dass das Gerät Nr. 1 „Funwechsler“ bis kurz vor der Kontrolle funktioniert hat.

 

 

III.           Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

 

Gemäß § 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG in der Fassung BGBl I Nr. 13/2014 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 60.000 Euro zu bestrafen, der zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer gemäß § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

In der zum Tatzeitpunkt maßgeblichen Fassung BGBl I Nr. 111/2010 begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen gemäß § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer gemäß § 2 Abs. 2 daran beteiligt.

 

Im Sinne des § 1 Abs. 2 VStG ist die zum Tatzeitpunkt geltende Rechtslage für den Beschwerdeführer günstiger und daher anzuwenden, da die mit 1. Mai 2014 in Kraft getretene neue Bestimmung eine höhere Strafandrohung beinhaltet.

 

Ausspielungen sind gemäß § 2 Abs. 1 GSpG Glücksspiele (vgl. § 1 Abs. 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

1.        die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.        bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.        bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs. 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

 

Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz wie folgt erweitert:

„Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinn der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiels unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind.“

 

Gemäß § 2 Abs. 3 erster Satz GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht im Sinn des § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

Nach § 168 Abs. 1 StGB ist derjenige mit einer Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder einer Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, der „ein Spiel, bei dem Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen oder das ausdrücklich verboten ist, veranstaltet oder eine zur Abhaltung eines solchen Spiels veranstaltete Zusammenkunft fördert, um aus dieser Veranstaltung oder Zusammenkunft sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zuzuwenden, […] es sei denn, dass bloß zu gemeinnützigen Zwecken oder bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge gespielt wird“.

 

 

IV.         Das Oö. Landesverwaltungsgericht hat erwogen:

Zur eingewendeten Verjährung ist festzuhalten, dass es sich bei der vorgeworfenen „unternehmerischen Beteiligung“, die durch die Zurverfügungstellung von Flächen zur Aufstellung von Geräten zur Durchführung von verbotenen Ausspielungen gegen eine prozentuelle Beteiligung am durch die Geräte erwirtschafteten Ertrag um ein Dauerdelikt handelt. Bei diesem wird nicht nur die Herbeiführung des rechtswidrigen Zustandes, sondern auch dessen Aufrechterhaltung pönalisiert. Die Tat wird solange begangen, als der verpönte Zustand dauert. Daher beginnt die Verjährungsfrist nicht mit dem Abschluss der Vereinbarung über die Aufstellung der Geräte zu laufen, sondern mit der zuletzt gesetzten Tathandlung, welche mit Beginn der Kontrolle durch Organe der Finanzpolizei anzusetzen ist, also mit 27. Februar 2013. Die Verfolgungshandlung wurde mit der Aufforderung zur Rechtfertigung durch die LPD , Polizeikommissariat Wels vom 2. September 2013, und somit innerhalb der Jahresfrist gesetzt, sodass eine Verjährung grundsätzlich nicht stattgefunden hat.

 

Zu dem Vorbringen der Aktenwidrigkeit ist festzustellen, dass zwischen der J.S. GmbH und der B. Fun-Games eine Vereinbarung geschlos­sen wurde, die die Aufstellung von Geräten, die Aufteilung der mit den Geräten erwirtschafteten Erträge, die Verlusttragung etc. regelt. Diese Vereinbarung, die im ggst. Verfahrensstrafakt der belangten Behörde aufliegt, wurde dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers in der mündlichen Verhandlung vorgelegt und blieb von diesem unwidersprochen. Bereits in der Beschwerde selbst wurde eingeräumt, dass der Beschwerdeführer handelsrechtlicher Geschäftsführer der J.S. GmbH ist.

In der mündlichen Verhandlung wurden seitens des Beschwerdeführers Auszüge aus dem Gewerberegister vorgelegt, aus denen hervorgeht, dass die J.S. T. W. GmbH Gewerbeinhaberin ist. Weiters wurde der Beschluss vorgelegt, mit dem die S.T. W. GmbH gelöscht wurde und gleichzeitig eine Verschmelzung mit der S.T. GmbH erfolgt ist.

Der Beschwerdeführer selbst ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der J.S. GmbH, die alleinige Gesellschafterin der S.T. GmbH ist. Als Alleingesellschafterin ist die J.S. GmbH iSd GmbH-Gesetzes somit an der Ausschüttung des Bilanzgewinns der S.T. GmbH alleine berechtigt. Eine wirtschaftliche Verbindung besteht somit zweifelsfrei, wobei ein Vertrag über die Aufteilung des Umsatzes aus den verfahrensgegenständlichen Geräten für die Frage der Tatbestandsmäßigkeit der unternehmerischen Beteiligung insofern ohne Belang ist, als der J.S. GmbH als Alleingesellschafterin aufgrund des GmbH-Gesetzes der gesamte Bilanzgewinn zusteht.

 

Die S.T. GmbH ist somit die von den Gewinnen der J.S. GmbH profitierende.

Ob eine Tat den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, ist grundsätzlich als Vorfrage im Sinn des § 38 AVG zu beurteilen, wobei die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht im Zweifelsfall die Verfahrensvorschrift des § 30 Abs. 2 VStG zu beachten hat (vgl. VwGH 22.3.1999, 98/17/0134; VwGH 22.8.2012, 2012/17/0165 unter Hinweis auf VwGH 14.12.2011, 2011/17/0233). Dabei ist die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht an einen strafrechtlichen Einstellungsbeschluss nicht gebunden, sondern hat im Sinn der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes selbstständig zu beurteilen, ob ein von einem ordentlichen Gericht zu ahndender Tatbestand vorlag (vgl. VwGH 14.12.2011, 2091/17/0233 unter Hinweis auf VwGH 22.3.1999, 98/17/0124).

 

Mit der Glücksspielgesetz-Novelle 2008, BGBl. I Nr. 54/2010, wurde im § 52 Abs. 2 GSpG eine ausdrückliche Zuständigkeitsklausel zur Abgrenzung zwischen verwaltungsbehördlicher und gerichtlicher Strafbarkeit im Sinn des § 168 StGB eingefügt. Danach handelt es sich dann, wenn im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet werden, schon ex lege nicht mehr um „geringe Beträge“ im Sinn des § 168 Abs. 1 StGB, sodass insoweit „eine allfällige Strafbarkeit nach diesem Bundesgesetz [GSpG] hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurück[tritt].

 

Es gibt keinen Hinweis dafür, dass an den in Rede stehenden Geräten Einzel-Spieleinsätze von mehr als 10 Euro pro Spiel möglich wären oder die Geräte mit einer Automatik-Starttaste ausgestattet gewesen seien. Nach Ansicht der erkennenden Richterin des Oö. Landesverwaltungsgerichtes waren am gegen­ständlichen Gerät daher weder Einsatzmöglichkeiten von über 10 Euro für den Spieler verfügbar noch wurden die Spieler mit diesem Gerät zu Serienspielen verleitet. Die angezeigten Glücksspiele unterliegen somit jedenfalls den Bestimmungen des Glücksspielgesetzes und ist der gerichtlich strafbare Tatbestands des § 168 auf den vorliegenden Fall nicht anzuwenden.

§ 52 Abs. 1 Ziffer 1 GSpG ist auf den vorliegenden Sachverhalt somit grundsätzlich anzuwenden.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof zu den oben angeführten Geräten vergleichbaren Gegenständen in ständiger Rechtsprechung (vgl. nur VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) festhält, ist aufgrund des geschilderten Spielverlaufs davon auszugehen, dass die verfahrensgegenständlichen Geräte eine Gewinnchance boten. Durch den Einwurf (bzw. das Belassen im Gerät nach Gebrauch der Geldwechsel-Funktion) von einer 1-Euro Münze und Abspielen eines Musik­stückes, was jedenfalls zum Verlust von einem Euro führte, und dem damit verbundenen automatischen Start eines Beleuchtungsumlaufes (das ist das gleichzeitige Aufleuchten sämtlicher Symbole des Lichtkranzes, das mit einem beleuchteten Symbol endet) erwarb der Spieler die Chance, bei Aufleuchten einer entsprechenden Zahl durch erneuten Geldeinwurf den angezeigten Gewinn zu realisieren. Ob in dem Fall, in dem diese Chance nicht eröffnet wird, ein (weiteres) Musikstück abgespielt wird oder nicht, ist für die Beurteilung, dass das Gerät eine vom Zufall abhängige Gewinnchance bietet, nicht zuletzt aufgrund der höchstgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. VwGH 16.11.2011, 2011/17/0238 mwN, etwa VwGH 16.8.2013, 2013/17/0527) ohne Belang. Da der Spieler für den Start des Beleuchtungsumlaufs, dessen Ergebnisprogramm gesteuert erfolgt und damit jedenfalls vom Zufall abhängt, jedenfalls einen Euro zu leisten hat, liegt ein aus zwei Teilen bestehendes Spiel vor, dessen Ausgang vom Spieler nicht beeinflusst werden kann: Das über einen Gewinn entscheidende Aufleuchten eines Symbols im virtuellen Lichtkranz wird vom Gerät bzw. der Gerätesteuerung selbsttätig herbeigeführt. Dass im zweiten Teil des Spiels für den Spieler kein Risiko mehr vorhanden ist, sondern ein erneuter Geldeinwurf jedenfalls zur Auszahlung des angezeigten Betrages führt, ändert nichts daran, dass der Spieler zu Beginn des Spiels (konkret: Im Abspielen eines Musikstücks, das den Beleuchtungsumlauf automatisch in Gang setzt), das ihm die Gewinnchance bietet, den Ausgang nicht vorhersehen und ihn auch nicht beeinflussen kann. Welches Musikstück vor dem Weiterspielen eines Benutzers des Gerätes zur allfälligen Realisierung eines Gewinns abgespielt wird (und ob es diesbezüglich eine Auswahlmöglichkeit des Spiels gibt oder nicht bzw. ob überhaupt ein Musikstück gespielt wird), vermag an dem Umstand, dass dem Spieler die Möglichkeit geboten wird, allenfalls für seinen Einsatz etwas zu gewinnen, nichts zu ändern.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits entschieden hat, ist es für das Vorliegen eines Glücksspiels im Sinn des § 1 Abs. 1 GSpG nicht maßgeblich, ob und wie viele Einzelhandlungen oder Spieletappen erforderlich sind, um das Glücksspiel durchführen zu können (so schon vom 26. Februar 2001, 99/17/0214). Die in Rede stehenden Geräte eröffnen dem Benutzer unzweifelhaft eine Gewinnchance.

 

Wiederum unter Verweis auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung (VwGH 28.6.2011, 2011/17/0068) spricht gerade die Tatsache, dass die Gewinnchance nicht in jedem Fall der Benützung eröffnet wird, gerade für das Vorliegen eines Glücksspiels. Das Abspielen eines Musikstücks setzt den Vorgang eines Beleuchtungsumlaufes mit zufallsbedingtem Stillstand auf einem „Glücksrad“-ähnlichen Lichterkranz in Gang. Das Ergebnis dieses Vorgangs ist vom Zufall abhängig und führt zu einem Gewinn oder nicht. Dass dem Spieler nach Stillstand des Beleuchtungsumlaufes eine Wahlmöglichkeit zwischen Realisierung eines allfälligen Gewinns, Auszahlung des bestehenden Kreditspeicherguthabens oder Wieder­gabe eines Musikstücks eröffnet wird, ändert nichts daran, dass erst durch die Leistung eines Euro zur Wiedergabe eines Musikstücks der Beleuchtungsumlauf gestartet wird, dessen Spielergebnis vom Gerät (durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung) selbsttätig oder zentralseitig herbeigeführt wird.

 

Auch handelt es sich bei diesen Glücksspielen offensichtlich um Ausspielungen im Sinn des § 2 GSpG: Aufgrund der oben angeführten Geräte mit den darauf verfügbaren Lichtkranzspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, ist, in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, von verbotenen Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 4 GSpG auszugehen.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 16. November 2011, 2011/17/238, konstatierte, verhindert eine „etwaige Zusatzleistung neben der Anzeige von Gewinn in Geld oder keinem Gewinn in Geld… den Glücksspielcharakter nicht. Es wird durch den Funwechsler nicht… einfach für einen Geldbetrag ein Sachgut (oder das Abspielen eines Musikstücks) angeboten, sondern das Angebot besteht darin, dass entweder ein Musikstück abgespielt wird oder der angezeigte Gewinn blockiert werden kann. … Mit bloßen Warenautomaten lässt sich somit der Funwechsler nicht vergleichen.“ Dass zum Starten des Beleuchtungsumlaufes ein Musikstück für den Einsatz von einem Euro abgespielt wird, ändert daher nichts daran, dass dem Spieler allein durch diesen Einsatz von einem Euro (wenn auch in Kombination mit einem Musikstück) eine Gewinnchance eröffnet wird. Es liegt im gegenständlichen Fall daher jedenfalls eine verbotene Ausspielung im Sinn des § 2 GSpG vor.

 

Zum Beschwerdevorbringen der nicht ausreichenden Konkretisierung des Spruches des bekämpften Straferkenntnisses ist festzuhalten.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Nach der Rechtsprechung des VwGH bedarf es der Anführung aller wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumption der als erwiesen angenommenen Tat unter die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift erforderlich sind (vgl. etwa VwGH vom 23.12.1991, 88/17/0010). Gemäß § 9 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit (sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind) strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Der Spruch des bekämpften Straferkenntnisses führt ausdrücklich an, dass sich die J.S. GmbH vom 22. August 2011 bis 27. Februar 2012 als Unternehmer unter Hinweis auf § 2 Abs. 2 GSpG an verbotenen Ausspielungen im Sinn des § 2 Abs. 1 und 4 GSpG, an denen vom Inland aus teilgenommen werden konnte, beteiligt hat, indem sie die im Spruch angeführten Glücks­spielgeräte (Funwechsler, Nr. ohne Nummer, Sweet Beat Musicbox, Nr. ohne Nummer, Sweet Beat Musicbox, Nr. ohne Nummer und Sweet Beat Musicbox, Nr. ohne Nummer) im Lokal der S.T. in W. in der x zur Verfügung gestellt habt und aus der Durchführung von Glücksspielen Einnahmen erzielt hat, was der Beschwerdeführer als das satzungsgemäß zur Vertretung nach außen hin berufene Organ zu verantworten habe.

 

Der Tatvorwurf ist somit nicht auf die bloße Verwendung der verba legalia beschränkt, sondern wird dadurch ausreichend konkretisiert, als dem Tatvorwurf der unternehmerischen Beteiligung mit dem vorgeworfenen „zur Verfügung stellen“ der Geräte Funwechsler, Nr. ohne Nummer, Sweet Beat Musicbox, Nr. ohne Nummer, Sweet Beat Musicbox, Nr. ohne Nummer und Sweet Beat Musicbox, Nr. ohne Nummer zur Erzielung von Einnahmen ein konkreter Sachverhalt unterstellt wird.

Die Gefahr einer Doppelbestrafung besteht nicht, da ausdrücklich der Vorwurf der unternehmerischen Beteiligung erhoben wird.

 

Zum Einwand, dass im bekämpften Straferkenntnis der Tatzeitraum deswegen nicht ausreichend konkret ist, da der Beginn des Zeitfensters mit 22. August 2011 angegeben wurde und dieses Zeitfenster nicht geschlossen wurde und dem Beschuldigten somit kein ausreichend konkreter Zeitraum angelastet worden ist, ist festzuhalten, dass im Straferkenntnis der Tatzeitraum wie folgt angegeben wurde: „seit zumindest 22. August 2011 bis 27. Februar 2013“. Entgegen dem Vorbringen wurde das Zeitfenster wieder geschlossen und zwar mit dem Tag der Kontrolle. Dieser Zeitraum ist daher als ausreichend konkret zu bewerten.

Der Einwand des Spruchmangels geht daher ins Leere.

 

Hinsichtlich einer allfälligen Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des österreichischen GSpG ist festzuhalten, dass nach der Judikatur des VwGH (vgl. hierzu etwa VwGH 27.4.2012, 2011/17/0046) kein Sachverhalt vorliegt, der die Anwendung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten begründen würde. Eine Unanwendbarkeit des GSpG wegen eines allfälligen Widerspruchs zum Unionsrecht scheidet bereits mangels entsprechenden Auslandsbezuges aus

 

Das Oö. Landesverwaltungsgericht sieht es demnach als erwiesen an, dass sich die J.S. GmbH vom 22. August 2011 bis 27. Februar 2013 an verbotenen Ausspielungen mit den ggst. Geräten unternehmerisch beteiligt hat, dass die J.S. GmbH Alleingesellschafterin der S.T. GmbH ist und somit Alleinberechtigte an deren Bilanzgewinn, in deren Räum­lichkeiten die ggst. Geräte aufgestellt worden sind. Dies hat der Beschwerde­führer, der zum vorgeworfenen Zeitpunkt handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser GmbH war, gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten.

Die objektive Tatseite ist somit erfüllt.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügte für die Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, soweit die Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Da § 52 GSpG über das Verschulden nichts anderes bestimmt, genügt auch im vorliegenden Fall zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten.

Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (sogenanntes „Ungehorsamsdelikt“).

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Beschwerdeführer initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 23.12.1991, 88/17/0010 mwN).

Da weder in der Beschwerde selbst noch in der mündlichen Verhandlung diesbezügliche Vorbringen erfolgten, ist die subjektive Tatseite ist somit erfüllt.

 

Gemäß § 19 Abs. 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

 

Nach § 19 Abs. 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 StGB sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögens­verhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung der Strafe zu berücksichtigen.

 

Bei der Strafzumessung handelt es sich laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vergleiche u.a. VwGH 28.11.1966, 1846/65) innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Demgemäß obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensausübung maßgeblichen Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (vgl. u.a. VwSlg 8134 A/1971). § 19 Abs. 1 VStG enthält jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafzumessung sind, egal ob sie durch Organ­mandat, Strafverfügung oder im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46 VStG) erfolgt.

Darüber hinaus normiert Abs. 2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer zu berücksichtigender subjektiver Umstände. Neben den explizit genannten, insbesondere Verschulden und Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie allfällige Sorgepflichten, findet sich hinsichtlich der Erschwerungs- bzw. Milderungsgründe ein Verweis auf die §§ 32 bis 35 StGB.

 

Gemäß 32 Abs. 2 StGB hat das Gericht bei der Bemessung der Strafe die Erschwerungs- und die Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Dabei ist vor allem zu berück­sichtigen, inwieweit die Tat auf eine gegenüber rechtlich geschützten Werten ablehnende oder gleichgültige Einstellung des Täters und inwieweit sie auf äußere Umstände und Beweggründe zurückzuführen ist, durch die sie auch einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundenen Menschen naheliegen können. Nach Abs. 3 ist maßgeblich, wie intensiv der Täter durch seine Handlungen Pflichten verletzt hat, wie reiflich er seine Tat überlegt hat, wie sorgfältig er sie vorbereitet oder wie rücksichtslos er sie ausgeführt hat. Besondere Milderungsgründe liegen unter anderem im Fall eines reumütigen Geständnisses, eines bisherigen ordentlichen Lebenswandels bzw. bisheriger Unbescholtenheit, beachtenswerter Beweggründe, bloßer Unbesonnenheit, einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung oder, wenn die Tat unter einem Umstand, der einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahe kommt, begangen wurde, vor (vgl. § 34 StGB).

 

Die belangte Behörde ging bei der Strafbemessung von einem monatlichen Einkommen von ca. 3.000 Euro, keinem relevanten Vermögen und keinen ins Gewicht fallenden Sorgepflichten aus. Dieser Annahme wurde nicht widersprochen und wird diese daher auch bei der Strafbemessung durch das Oö. Landesverwaltungsgericht herangezogen.

Weiters wurde mildernd gewertet, dass gegen den Beschwerdeführer keine rechtskräftigen Strafvormerkungen wegen der Übertretung nach dem GspG auf­scheinen. Als erschwerend wurde kein Umstand gewertet.

 

Bei der Angemessenheit der Strafe im Verhältnis zum Schuldgehalt und zum Unrechtsgehalt der Tat war im Besonderen der Umstand zu berücksichtigen, dass die Gewinnmöglichkeiten für Spieler bei den ggst. Geräten eher gering waren und die mit diesen Geräten zu erzielenden Bruttoerlöse für Betreiber und Aufsteller im Vergleich zu anderen Typen von Glücksspielgeräten, wie z.B. bei Walzenspielgeräten, deutlich niedriger waren.

Ins Gewicht fällt jedoch in diesem Zusammenhang die doch recht lange Aufstelldauer der ggst. Geräte von über 18 Monaten.

 

Unter Beachtung der dargelegten Grundsätze erscheint unter Abwägung der konkreten Umstände des vorliegenden Falles, insbesondere der Tat und der Bedeutung des bereits im Straferkenntnis der belangten Behörde angeführten strafrechtlich geschützten Rechtsguts, dem erkennenden Verwaltungsgericht eine Geldstrafe von 1.500 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 22 Stunden) als angemessen.

 

 

V.           Im Ergebnis war daher das Straferkenntnis demnach mit der Maßgabe zu bestätigen, dass die Strafhöhe auf 1.500 Euro herabgesetzt wurde.

 

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Beschwerdeführer kein Kostenbeitrag für das Verfahren vor dem Oö. Landesverwaltungsgericht vorzuschreiben. Die Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens waren gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG mit 150 Euro festzusetzen.

 

 

VI.          Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240 Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

 

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Mag. Dr. Süß