LVwG-300166/4/GS/PP

I. 2. Dagegen richtet sich die Berufung (nunmehr Beschwerde) vom
19. November 2013, mit Beschwerdeausführung vom 13. Jänner 2014. Darin werden folgende Beschwerdegründe vorgebracht:

1.   Zweifel an der Verfolgbarkeit

2.   mangelnde Konkretisierung des Vorwurfs

3.   Zweifel an der Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für chemische Gewerbe und Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger

4.   unrichtige Berechnung der Unterentlohnung

Zu 1. (Zweifel an der Verfolgbarkeit) wird im Wesentlichen vorgebracht, dass der Strafanzeige der W. GKK vom 12. August 2013 Ausführungen zur Verjäh­rungsfrist gemäß § 7i V AVRAG zu entnehmen seien. Danach sehe die Bestim­mung abweichend von § 31 II VStG eine Verjährungsfrist für Verwaltungs­übertretungen gemäß Abs. 3 der Bestim­mung von einem Jahr vor. Die Frist sei von dem Zeitpunkt an zu berechnen, an dem das strafbare Verhalten aufgehört habe. Dabei beginne das strafbare Ver­­halten im Zusammenhang mit einer Unterentlohnung mit dem Herbeiführen des rechtswidrigen Zustandes, also der Nichtleistung oder der ausreichend hohen Leistung des Grundlohnes und ende erst mit der tatsächlichen Leistung des zustehenden Grundlohns. Der rechtswidrige Zustand bleibe also bis zum Zeit­punkt der ordnungsgemäßen Erfüllung des Lohnanspruches bestehen. Solange die Zahlung des korrekten Grundlohnes für jenen Zeitraum, welcher der Anzeige zugrunde liege, nicht erfolgt sei, höre das strafbare Verhalten nicht auf. Die Verjährungsfristen würden daher nicht zu laufen beginnen. An dieser Rechtsauf­fassung wären Bedenken anzumelden. Im vorliegenden Fall habe die dem Ver­fahren zugrunde liegende Kontrolle am 15. März 2012 stattgefunden. Das vorgeworfene Verhalten reiche bis zum 21. Februar 2012 zurück. Erst achtzehn Monate später, nämlich mit Schreiben vom 12. August 2013, wäre seitens der W. GKK Strafanzeige bei der Bezirkshauptmannschaft gestellt und von dort die Auf­forderung zur Recht­fertigung mit Schreiben vom 23. August 2013 versandt worden. Die Tatsache, dass die Verjährungsfrist für den Vorwurf des Lohndumpings auf ein Jahr herabgesetzt worden wäre, belege den gesetzgebe­rischen Willen, eine rasche Ahndung dieser Übertretung sicherzustellen. Zugleich drücke insbesondere im regulatorischen Verwaltungsstrafverfahren die Reduzie­rung einer Verjährungsfrist die Überzeugung aus, dass die Ahndung der entsprechenden Übertretung nur innerhalb kurzer Fristen sinnvoll erscheine. Die vertretene Rechtsauffassung führe im Fall einer nicht erfolgenden Nachzahlung angeblich geschuldeter Lohnbestandteile zu einer faktischen Unverjährbarkeit der Übertretung. Dieses Ergebnis widerspreche jedoch dem gesetzgeberischen Ziel einer Verkürzung der Verjährungsfrist und im Übrigen der ratio legis der Verjährungsvorschriften, wonach die Strafverfolgung nur innerhalb bestimmter zeitlicher Grenzen legitim und erfolgversprechend sei. Die Verjährungsfrist für ein Dauerdelikt könne nicht dadurch in ihrem Lauf gehindert werden, dass innerhalb eines einmal begonnenen Verwaltungsstrafverfahrens über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr keine Verfolgungstätigkeit stattfindet. Es sei richtigerweise davon auszugehen, dass auch bei einem Dauerdelikt der Unterentlohnung der Lauf der Verjährungsfrist von einem Jahr jedenfalls dann beginne, wenn behördlicherseits die belastenden Umstände, z.B. anlässlich einer Kontrolle, bekanntgegeben werden würden. Da nach dem Beginn der Ermittlungen deutlich mehr als zwölf Monate vergangen wären, ohne dass das Verfahren gefördert worden wäre, habe der Lauf der einjährigen Verjährungsfrist im vorliegenden Fall mit der Ermittlungsmaßnahme (Kontrolle vom 15. März 2012) begonnen. Die Verjäh­rungs­frist sei daher am 15. März 2013 abgelaufen, sodass für den Erlass des Straferkenntnisses ein Verfolgungshindernis bestehe.

Zu 2. (mangelnde Konkretisierung des Vorwurfs) wird begründend ausgeführt, dass dem Mandanten explizit zur Last gelegt werde, den geschuldeten Grundlohn in der Zeit vom 21. Februar 2012 bis 15. März 2012 nicht vollständig entrichtet zu haben. Bei der konkreten Berechnung der vorgeworfenen Unterentlohnung würde jedoch sodann von der Lohnsumme für dreißig Tage Arbeit und der entspre­chenden Arbeitszeit ausgegangen werden. So werde auch die Behauptung auf­gestellt, die Gesamtdifferenz an nicht ausbezahltem Lohn betrage für Herrn L. 2.414,48 Euro brutto/Monat und für Herrn K. 1.302,75 Euro brutto/Monat. Auch bei der Berechnung der festgesetzten Geldstrafe wird von einer Monatsstundenzahl von 2 x 235 Stunden ausgegangen. Es erscheine aber nicht rechtmäßig, einerseits einen Zeitraum von drei Wochen der Unterentlohnung zur Last zu legen, jedoch bei der Lohnberechnung und der Strafberechnung von einem dreißigtägigen Zeitraum auszugehen. Abgesehen davon sei aus dem Straferkenntnis nicht ersichtlich, wie die Bezirkshauptmannschaft bei der Geld­strafenberechnung zu dem Ansatz „2 x 235 Stunden“ gelange. Ebenfalls nicht klar wäre, wie die für Herrn L. zugrunde gelegte Arbeitsstundenzahl von monatlich 367,5 Stunden ermittelt worden wäre. Ausweislich der Ermittlungsakte habe Herr L. selbst nicht angegeben, täglich 12,25 Stunden zu arbeiten. Die W. GKK gehe auch für Herrn L. davon aus, dass sein Arbeitsvertrag eine tägliche Arbeitszeit von 3,5 Stunden vorsehe, da angenom­men werde, dass der Vertrag den in anderen Kontrollfällen vorgefundenen Arbeitsverträgen der Firma C.F. GmbH entspreche. Offenbar sei die W. GKK bei der Ermittlung der Löhne davon ausgegangen, dass einer der angetroffenen Mitarbeiter die Nachtschicht und der andere die Tagschicht betreut habe. Sodann habe man die sich aus dem Arbeitsvertrag ergebende Einteilung von Nacht- und Tagschicht zur Ermittlung der Arbeitsstunden herangezogen. Dabei gehe man bei der Nachtschicht von einem Zeitraum von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr und bei der Tagschicht von einer Einsatzzeit von 07.00 Uhr bis 20.00 Uhr aus. Dieses Berechnungsmodell möge der Behörde zur Vereinfachung dienen, ändere jedoch nichts daran, dass die Herrn L. unterstellten Arbeits­stunden von diesem tatsächlich nicht erbracht worden wären. Es erscheine auch fragwürdig, einerseits die Einteilung von Tag- und Nachtschicht aus dem schriftlichen Arbeitsvertrag zu entnehmen, andererseits jedoch die dort genannten Arbeitszeiten nicht als maßgeblich zu erachten. Tatsächlich aber sei in den Arbeitsverträgen eine Arbeitszeit von täglich 3,5 Stunden in der Tagschicht und von zwei Stunden in der Nachtschicht ausgewiesen. Soweit die W. GKK herausstelle, dass die Angaben der Mitarbeiter mit den schriftlich vereinbarten Arbeitszeiten nicht übereinstimmen würden, sei ergänzend hinzuzufügen, dass auch die von der Behörde nun behauptete Arbeitszeit weder mit der einen noch der anderen Erkenntnisquelle in Einklang zu bringen sei. Sowohl die vertraglichen Arbeitszeiten würden durch die Berechnung der Behörde um ein Vielfaches erhöht als auch die Angaben der Mitarbeiter selbst. Alles in Allem erschienen die Berechnungsgrundlagen für die Ermittlung der angeblichen Unterentlohnung derart widersprüchlich und unbewiesen, dass ein Straferkenntnis hierauf nicht gestützt werden könne. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass die beiden betroffenen Arbeitnehmer L. und K. seitens der Ermittlungs­behörde nicht vernommen worden wären. Es lägen also keine eigenen Angaben der Mitarbeiter als Beweismittel für den geäußerten Verdacht vor.

Zu 3. (Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für chemische Gewerbe und Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger) wird ausgeführt, dass aus dem Regelungszusammenhang des genannten Kollektivvertrages sich zunächst eine fachliche Anwendbarkeit des Kollektivvertrages für alle der Bundesinnung dieser Branche angehörige Mitgliedsbetriebe ergebe. Frage man nach den Zugangs­voraussetzungen für die Innungen, werde deutlich, dass im Tarifvertrag lediglich die handwerkliche Gebäudereinigung fachlich abgedeckt werde. Dies ergebe sich insbesondere aus der Verordnung des Bundesministers für Wissenschaft und Arbeit über die Zugangsvoraussetzungen für das Handwerk der Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereinigung vom 28. Jänner 2003. Danach sei die fachliche Qualifikation zum Antritt des Handwerkes der Denkmal-, Fassaden- und Gebäude­reinigung als erfüllt anzusehen, wenn ein Zeugnis über die erfolgreich abgelegte Meisterprüfung oder aber ein Zeugnis über den erfolgreichen Abschluss einer Studienrichtung oder eines Fachhochschulstudienganges sowie eine mindestens einjährige fachliche Tätigkeit nachgewiesen werden würden. Eine weitere Möglichkeit bestehe darin, Zeugnisse über den erfolgreichen Besuch einer berufsbildenden höheren Schule mit einschlägiger Ausbildung im Bereich Bautechnik/Chemie etc. vorzulegen und eine mindestens eineinhalbjährige fachliche Tätigkeit nachzuweisen. Weitere Möglichkeiten des Qualifikationsnach­weises würden in der Verordnung festgelegt werden; sie alle würden aber bestä­tigen, dass die Qualifikation an eine relativ intensive fachliche Ausbildung und praktische Erfahrung geknüpft werde. Hieraus folge, dass mit dem Kollektivver­trag lediglich handwerklich ausgeübte Gebäudereinigung fachlich erfasst werden solle, während nicht handwerklich betriebene Gebäudereinigung nicht unter die Tarifzuständigkeit der Bundesinnung dieser Branche falle. Aus diesem Grund werde die nicht handwerklich ausgeübte Reinigungstätigkeit im vorliegenden Fall auch nicht von den kollektivvertraglichen Grundlohnbestimmungen erfasst, sodass eine Unterentlohnung nicht festgestellt werden könne. Von einer hand­werklichen Gebäudereinigung könne nur dann ausgegangen werden, wenn Reinigungstätigkeiten ein Mindestmaß an besonderen tätigkeitsbezogenen Fachkenntnissen des Gebäudereiniger-Handwerkes mit einem gewissen Schwie­rig­keitsgrad voraussetzen würden. Gerade dies könne aber im vorliegenden Fall nicht bestätigt werden. Diesbezüglich wurde eine bundesdeutsche Fachdiskussion angeführt. Die nicht handwerkliche Tätigkeit kennzeichne die Dienstleistungen der Reinigungskräfte im vorliegenden Fall. Die Reinigungstätigkeiten der beiden genannten Mitarbeiter unterstünden nach all dem nicht dem Kollektivvertrag.

Zu 4. (unrichtige Berechnung der Unterentlohnung) wird vorgebracht, dass der in Ansatz gebrachte Grundlohn nicht korrekt sei. Abgesehen davon, sei aber auch der in Ansatz gebrachte Arbeitszeitrahmen von acht bzw. dreizehn Stunden abzüglich der jeweiligen Mindestpausenzeiten nicht gerechtfertigt. Denn tatsäch­lich hätten die Reinigungskräfte sehr viel mehr Pausen und arbeitsfreie Zeiten, als dies behördlicherseits angenommen werde. Einzelheiten hierzu wären dem Arbeitsvertrag zu entnehmen. Darin wären in der Tagschicht lediglich zwei Grundreinigungen von jeweils dreißig Minuten Dauer zu Beginn und zum Ende der Tagschicht vorgesehen, während in der Zwischenzeit lediglich in regelmäßigen Abständen Desinfektionsarbeiten vorgesehen wären. In der Nacht­schicht sei lediglich eine Grundreinigung vorgesehen; daneben einige Desinfek­tionsarbeiten. Insgesamt sei die reine Arbeitszeit jedoch in der Tagschicht auf 3,5 Stunden begrenzt und in der Nachtschicht auf zwei Stunden. Die Zeit dazwischen werde arbeitsvertraglich als Ruhepausen klassifiziert. Fakt sei, dass während der Anwesenheitszeit der Mitarbeiter weit überwiegend keine körperliche Arbeit verrichtet werden müsse. Es sei in Ermangelung einer ordnungsgemäßen Ver­nehmung der angetroffenen Mitarbeiter unklar, welche Qualität die von den Mitarbeitern formularmäßig als Arbeitszeit gekennzeichnete Anwesenheitszeit hätte. Handle es sich um Vollarbeit, um Arbeitsbereitschaft, um Bereitschafts­dienst oder um volle Pausen? Dies sei im Rahmen der Ermittlungen nicht hin­reichend aufgeklärt worden. Tatsächlich könnten die Mitarbeiter ihre Arbeit sehr frei gestalten, da sie vor Ort lediglich gehalten wären, eine dauerhafte Sauber­keit der Anlagen sicherzustellen. Wie sie jedoch ihre Arbeitszeit konkret verteilen würden, werde in der Praxis durch die Firma C.F. GmbH nicht kontrolliert. Die Mitarbeiter könnten faktisch zwischen den konkret vorgesehenen Grundrei­nigungen machen was und wann sie es wollen. Wenn die Mitarbeiter tatsächlich auch außerhalb der konkreten Arbeitszeiten vor Ort anwesend gewesen wären, dann habe dies allein damit zu tun, dass sie daran interessiert seien, zu ihrem eigenen Vorteil das Trinkgeldaufkommen zu erhöhen. Daher würden sich die Toilettenreiniger außerhalb ihrer Arbeitszeit oftmals dennoch vor Ort aufhalten, um durch diskrete Interaktion mit den Toilettenbenützern ein höheres Trinkgeld­aufkommen zu bewirken. Da die Mitarbeiter die Trinkgelder in bestimmten Zeiten behalten dürften, würden sie sich gerade in diesen Zeiten verstärkt in den Anlagen aufhalten. Dies sei jedoch nicht als Arbeitszeit zu betrachten. Selbst wenn man davon ausgehe, dass es sich bei den Zeiten, in denen das Reinigungs­personal nicht seiner Reinigungstätigkeit nachgehen müsse, nicht um Pausen handle, so stelle dies dennoch keine Arbeitszeit dar. Es handle sich dann nur um Anwesenheitszeit, die nicht einmal als Arbeitsbereitschaft oder Bereit­schafts­dienst zu qualifizieren wäre. Arbeitsbereitschaft sei nach diesseitiger Auffassung eine Zeit wacher Aufmerksamkeit im Zustand der Entspannung (Erfurter Kommentar - Wank, zur bundesdeutschen Rechtslage nach dem ArbZG § 2
Rn 21). Der Arbeitnehmer befinde sich dabei körperlich am Arbeitsplatz, er bringe jedoch außer seiner Aufmerksamkeit keine Arbeitsleistung. Es erscheine aber auch nicht gerechtfertigt, diese Zeit als Bereitschaftsdienst zu behandeln. Bereitschaftsdienst sei eine Zeitspanne, während derer sich der Arbeitnehmer, ohne dass er unmittelbar am Arbeitsplatz anwesend sein müsste, für Zwecke des Betriebes an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufzuhalten habe, damit er erforderlichenfalls seine volle Arbeitstätigkeit sofort wieder zeitnah aufnehmen könne. Dem Reinigungspersonal der Firma C.F. GmbH wäre jedoch frei gewesen, seinen Aufenthaltsort selbst zu wählen. Es hätte sich während der Pausen frei auf dem Gelände bewegen oder dieses auch verlassen dürfen, wovon auch regelmäßig Gebrauch gemacht worden wäre. Danach also könne auch nicht von Bereitschaftsdienst gesprochen werden. Würde man die fraglichen Zeiten dennoch nicht als vollständig arbeitsfreie Pausen, sondern als Bereitschaftszeit werten, wäre die im Arbeitsvertrag angegebene Arbeitszeit von täglich 3,5 bzw.
zwei Stunden entsprechend zu erhöhen. Aber auch dies würde zu einer abweichen­den Bewertung der täglichen Arbeitszeit im Vergleich zum Stundensatz der Bezirkshauptmannschaft führen. Denn Zeiten des Bereitschaftsdienstes müssten nicht in der gleichen Höhe wie reguläre Arbeitszeiten vergütet werden. Zwar sei Arbeitsbereitschaft zu vergüten, jedoch nicht zwingend in voller Höhe. In D. sei dies durch das Bundesarbeitsgericht bereits im Jahr 2005 bestätigt worden. Unter Zugrundelegung von Bereitschaftszeiten ohne konkrete Anwesenheitspflicht wäre daher allenfalls der Ansatz der hälftigen Mehr-Arbeits­zeit angemessen, was zu einer deutlichen Reduzierung der behördlichen Arbeits­zeitberechnung führen würde. Mithin ergäbe sich hieraus eine Fehlkalkulation im angefochtenen Straferkenntnis in einer Größenordnung von rund 4,5 Stunden in der Tagschicht und rund drei Stunden in der Nachtschicht. Es werde daher bean­tragt, der Berufung (Beschwerde) stattzugeben und den Bescheid aufzuheben. Hilfsweise werde beantragt, gemäß § 7i IV AVRAG von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

I. 3. Mit Stellungnahme vom 11. Dezember 2014 stellte die W. GKK als Kompetenzzentrum LSDB den Antrag, das Landesverwaltungsgericht möge der Beschwerde nicht Folge geben und den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft mit der Maßgabe bestätigen, dass der Tatvorwurf entsprechend konkretisiert werde.

II. Folgender entscheidungsrelevante Sachverhalt ist der Entscheidung zugrunde zu legen:

Am 15. März 2012, gegen 18:56 Uhr führten Organe der Finanzpolizei auf der x-Tankstelle in H., x, eine Kontrolle durch. Dabei wurden die d. Staatsangehörigen K.A., geb. x, und L.S., geb. x, bei der Betreuung der Sanitäranlage (Toiletten, Duschen) angetroffen. Arbeitgeber von Herrn K. und Herrn L. ist die Firma C.F. GmbH mit Sitz in D., x. Handelsrechtlicher Geschäftsführer der Firma C.F. ist Herr V.V.L., geb. x.

Herr K. gab in dem am Kontrolltrag aufgenommen Personenblatt an, dass er seit 21. Februar 2012 auf der x-Tankstelle mit einer täglichen Arbeitszeit von
8 Stunden täglich tätig ist und seine monatliche Entlohnung 450 Euro brutto beträgt. Herr L. gab in seinem bei der Kontrolle aufgenommen Personen­blatt ebenfalls an, dass er täglich 8 Stunden auf der x-Tankstelle arbeitet und seine monatliche Entlohnung ebenso 450 Euro brutto beträgt.

Nach dem Kollektivvertrag für das Jahr 2012 für Denkmal-, Fassaden- und Gebäudereiniger der Lohngruppe 4 steht Reinigungskräften ein Grundlohn von 7,79 Euro brutto pro Stunde zu.

III. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorgelegten Akt der Behörde.

Dass die beiden Arbeitnehmer ein monatliches Bruttoentgelt von 450 Euro vom Arbeitgeber erhielten, wird auch vom Bf nicht bestritten. Außerdem liegt eine diesbezügliche Einkommensbescheinigung von Herrn S.L. im Akt auf.

Von den Herren L. und K. liegen im Akt eigenhändig von ihnen ausgefüllte und eigenhändig unterschriebene Personenblätter vom 15.3.2012 auf. Als tägliche Arbeitszeit wurde von beiden Personen 8 Stunden angegeben (unter Anrechnung des gesetzlichen Pausenabzuges ergibt dies 7,5 Stunden tägliche Arbeitszeit). Diesen Stundenansatz laut der ns. Angaben der beiden Herren hat die belangte Behörde nur bei Herrn K. zugrunde gelegt, bei Herrn L. jedoch einen höheren angenommen. Die erkennende Richterin hat diesen von der Behörde bei Herrn K. angenommenen Stundenansatz nunmehr auch bei Herrn L. zugrunde gelegt.

Diese glaubwürdigen Arbeitszeitangaben der Herren K. und L. werden durch den vorgelegten Verwaltungsakt wie folgt belegt:

Der Bf führt aus, dass für ihn nicht klar sei, wie die für Herrn L. zugrunde gelegte Arbeitsstundenzahl von monatlich 367,5 Stunden ermittelt wurde (Seite 4 oben der Beschwerde). E contrario ist für die erkennende Richterin daraus abzuleiten, dass die von der Behörde bei Herrn K. zugrunde gelegten 225 Stunden (entspricht einer täglichen Arbeitszeit von 7,5 Stunden) für den Bf klar sind (hinsichtlich Anrechnung der gesamten Zeit als Arbeitszeit – siehe rechtliche Beurteilung). Es werden diesbezüglich von Herrn K. in der Beschwerde auch keine konkreten Einwände vorgebracht.

Die von Herrn L. bei der Kontrolle angegebene Arbeitszeit von 8 Stunden (abzüglich gesetzlicher Ruhepause von 30 Minuten = 7,5 Arbeitsstunden) wird durch Folgendes belegt:

Es ist eine Gesamtschau einerseits zwischen dem vorgelegten Arbeitsvertrag (abgeschlossen zwischen der Firma C.F. GmbH und Herrn L.) einerseits und andererseits dem im Akt einliegenden Dienstleistungsvertrag (abgeschlossen zwischen der R.F. GmbH, Tankstelle D.-W. und der C.F. als „Auftragnehmer“) anzustellen. Es ist davon auszugehen, dass auch mit gegenständlichem Auftraggeber ein gleicher oder zumindest ähnlicher Vertrag abgeschlossen wurde. Dies ist untermauert durch die vom Bf getätigte Rechtfertigung vom 5. September 2013. Hier ist die Rede von einer ordnungsgemäßen Betreuung/Reinigung bei der jeweiligen Raststätte/Tankstelle, die in der Zeit von 6 bis 22 Uhr zu gewährleisten ist. Dieser Zeitrahmen findet sich explizit im Dienstleistungsvertrag. Laut diesem Dienstleistungsvertrag ist die Nachtschicht (von 22 bis 6 Uhr) nur bei Erfordernis durch die Kundenfrequenz zu leisten. Dadurch ist belegt, dass grundsätzlich keine täglichen Nachtschichten zu leisten sind. Im vorgelegten Arbeitsvertrag betreffend Herrn L. ist generell als Grundvergütung für die vertragliche regelmäßige Arbeitszeit in der Tagschicht ein monatliches Bruttoentgelt von 450 Euro festgelegt (§ 5 Punkt 1 des Arbeitsvertrages). Für die vertragliche regelmäßige Arbeitszeit in der Nachtschicht erhält der Mitarbeiter hingegen laut Arbeitsvertrag lediglich ein monatliches Bruttoentgelt von 165 Euro (Punkt 5.2. des genannten Arbeits­vertrages). Aufgrund dieser Ausführungen ist im Einklang mit den nieder­schriftlichen Angaben der Arbeitnehmer davon auszugehen, dass sich die beiden Dienstnehmer die laut genanntem Dienstleistungsvertrag von 6 bis 22 Uhr zu gewährleistende Reinigungszeit untereinander aufgeteilt haben (jeweils 8 Stunden pro Arbeitnehmer). Da - wie bereits erwähnt - die Nachtschicht nur aufgrund der erforderlichen Kundenfrequenz zu leisten ist, steht auch der Vermerk auf dem Personenblatt des Herrn K. nicht entgegen, dass er die Nachtschicht macht. Vielmehr hat auch er ein monatliches Bruttoentgelt von 450 Euro angegeben, das vertragsmäßig für die Tagschicht zusteht.

Folglich belegen diese Ausführungen die niederschriftlichen Angaben des Herrn L. im Zuge der Kontrolle: 8 Stunden tägliche Arbeitszeit (abzüglich
30 Minuten gesetzliche Ruhepause) um 450 Euro brutto Monatslohn. Aus den angeführten Gründen ist daher – wie in der Beschwerde eingewendet – die von der belangten Behörde ermittelte Arbeitsstundenanzahl von 367,5 Stunden für Herrn L. nicht korrekt. Bei beiden Arbeitnehmern ist vom gleichen Grund­lohn und der gleichen jeweiligen Arbeitsstundenanzahl auszugehen. Bei Herrn L. war daher die von der Behörde zugrunde gelegte Arbeitststundenzahl zu reduzieren. Trotzdem blieb jedoch eine krasse Unterentlohnung bestehen.

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt konnte aufgrund der ns. Angaben beider Dienstnehmer festgestellt werden. Ob es sich bei den in Ansatz gebrachten 7,5 Arbeitsstunden um Vollarbeit, Arbeitsbereitschaft, volle Pausen, etc. handelt, ist im Rahmen der rechtlichen Beurteilung abzuhandeln. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist daher hinreichend geklärt.

IV. Rechtliche Beurteilung:

IV.1. Rechtzeitigkeit der Beschwerde:

Das angefochtene Straferkenntnis vom 28. Oktober 2013 wurde dem Bf z.Hd. seines Steuerberaters am 4. November 2013 zugestellt. Am 6. November 2013 verständigte der Steuerberater den Bf.

Gemäß § 3 WTBG (Berechtigungsumfang-Steuerberater) ist ein Steuerberater in Verwaltungsstrafsachen nicht vertretungsbefugt (siehe Entscheidung LVwG-300423/7/KLi/PP), weshalb dem Steuerberater von der belangten Behörde nicht rechtswirksam zugestellt werden konnte.

Erst dadurch, dass dem Bf die nunmehr angefochtene Strafverfügung am Mittwoch, den 6. November 2013 tatsächlich zugekommen ist, liegt eine rechts­wirksame Zustellung vor.

Gemäß § 32 AVG war daher letzter Tag der 14-tägigen Rechtsmittelfrist Mittwoch, der 20. November 2013. Da die verfahrensgegenständliche Beschwer­de am 19. November 2013 bei der belangten Behörde eingegangen ist, liegt eine fristgerechte Einbringung vor.

IV.2. Rechtslage und rechtliche Beurteilung in der Sache selbst:

Gemäß § 3 Abs. 1 letzter Satz Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz (VwGbk-ÜG) gilt die Berufung als Beschwerde im Sinne des Art 130 Abs. 1 Z. 1 B-VG.

Gemäß § 27 VwGVG ist das Landesverwaltungsgericht an die vorgebrachten Beschwerdegründe gebunden. Somit sind vom Landesverwaltungsgericht nur jene Gründe zu prüfen, die tatsächlich in der Beschwerde vorgebracht wurden.

Gemäß § 44 Abs.3 VwGVG kann das Verwaltungsgericht von einer Verhandlung absehen, wenn

1. in der Beschwerde nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird,...

und keine Partei die Durchführung einer Verhandlung beantragt hat. Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.

Vorgebracht wurden in der Beschwerde lediglich

– Zweifel an der Verfolgbarkeit

– Mangelnde Konkretisierung des Vorwurfes

– Zweifel an der Anwendbarkeit des Kollektivvertrages

– Unrichtige Berechnung der Unterentlohnung.

Eine mündliche Verhandlung wurde vom Beschwerdeführer nicht beantragt.

Gemäß § 50 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß
Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, sofern die Be­schwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Aus diesem Grund war das Oö. LVwG zur verfahrensgegenständlichen Spruch­berichtigung berechtigt.

Gemäß § 1 Abs. 2 VStG richtet sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass das zur Zeit der Entscheidung geltende Recht in seiner Gesamtauswirkung für den Täter günstiger wäre.

Mit BGBl I Nr.94/2014, kundgemacht am 16. Dezember 2014, wurde eine Änderung der Strafnormen des AVRAG erlassen, die keine milderen Strafen für die inkriminierten Handlungen vorsieht, sodass die Rechtslage zur Tatzeit und zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides zur Anwendung kommt.

Änderungen der Verjährungsbestimmungen sollen beim Günstigkeitsvergleich außer Betracht bleiben, weil sie nicht unmittelbar die Strafe betreffen (VwSlg 12.570 A/1987, VwGH 11.9.1979, 0523/79). Angemerkt wird, dass selbst unter der neuen Fassung der gesetzlichen Bestimmungen des § 7 i Abs. 7 AVRAG der gegenständliche Sachverhalt nicht verjährt wäre.

Das AVRAG in der anzuwendenden Fassung lautet demnach:

§ 7b AVRAG regelt die Ansprüche gegen ausländische Arbeitgeber mit Sitz in einem EU-oder EWR-Mitgliedsstaat. § 7b Abs. 1 Z 1 AVRAG bestimmt, dass ein Arbeitnehmer, der von einem Arbeitgeber mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder des Europäischen Wirtschaftsraumes als Österreich zur Erbringung nach Österreich entsandt wird, unbeschadet des auf das Arbeits­verhältnis anzuwendenden Rechts für die Dauer der Entsendung zwingend Anspruch auf zumindest jenes gesetzliche, durch Verordnung festgelegte oder kollektivvertragliche Entgelt hat, das am Arbeitsort vergleichbaren Arbeit­nehmern von vergleichbaren Arbeitgebern gebührt.

§ 7i Abs. 3 AVRAG regelt, dass derjenige, der als Arbeitgeber einen Arbeitnehmer beschäftigt oder beschäftigt hat, ohne ihm zumindest den nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehenden Grundlohn unter Beachtung der jeweiligen Einstufungskriterien zu leisten, eine Verwaltungsübertretung begeht und von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe zu bestrafen ist, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet. Sind von der Unterentlohnung höchstens drei Arbeitnehmer betroffen, beträgt die Geldstrafe für jeden Arbeitnehmer 1.000 Euro bis 10.000 Euro, im Wiederholungsfall 2.000 Euro bis 20.000 Euro, sind mehr als drei Arbeitnehmer betroffen, für jeden Arbeitnehmer 2.000 Euro bis 20.000 Euro, im Wiederholungsfall 4.000 Euro bis 50.000 Euro.

Zur Frage der Verjährung:

§ 31 VStG regelt u.a. die Verfolgungs- und Strafbarkeitsverjährung, welche vorsieht, dass nach drei Jahren ein Straferkenntnis nicht mehr gefällt werden darf. Die Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst ab diesem Zeitpunkt.

Gemäß § 7i Abs.5 AVRAG beträgt die Verjährungsfrist (§ 31 Abs. 2 VStG) für Verwaltungsübertretungen gemäß Abs. 3 ein Jahr. Es handelt sich hiebei um die Verfolgungsverjährung.

1. Einwand des Zweifels an der Verfolgbarkeit

Für den Beginn der einjährigen Verjährungsfrist ist – wie in allen verwaltungs­strafrechtlichen Tatbeständen – die Beendigung der strafbaren Handlung ent­scheidend. Das strafbare Verhalten im Zusammenhang mit einer Unter­entlohnung im Sinne des § 7i Abs. 3 AVRAG besteht in der Nichtleistung des (laut Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag) zustehenden Grundlohnes. Dieses strafbare Verhalten liegt folglich solange vor, bis der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den ihm zustehenden Grundlohn geleistet (bzw. nachgezahlt) hat. Ein anderer – vom klaren Wortlaut des Gesetzes abweichender – Wille kann dem Gesetzgeber jedenfalls nicht unterstellt werden. Die vorliegende eindeutige Judikatur und auch die herrschende Lehrmeinung bestätigen diese Rechtsansicht. Jedenfalls nicht relevant für den Beginn von Verjährungsfristen ist der Zeitpunkt einer Kontrolle bzw. der Zeitpunkt, in dem Ermittlungen durchgeführt wurden, wenn hierdurch das strafbare Handeln nicht aufgehört hat. In der Beschwerde wurde nicht vorgebracht, dass die Unterentlohnung nach Kollektivvertrag den Arbeitnehmern nachbezahlt wurde.

Nachstehend werden wesentliche Punkte relevanter UVS-Erkenntnisse, aus denen sich die grundsätzliche Rechtslage und diese Judikatur ergeben, zitiert:

UVS Steiermark vom 29.05.2013, UVS 33.15-10/2013-8: