LVwG-300452/8/Re/TO

Linz, 25.02.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde der Finanzpolizei Linz, Team 40 für das Finanzamt Linz, vom 12. August 2014, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. August 2014, GZ: 0050494/2013, mit dem Herrn Ing. P.F., x, x, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) eine Ermahnung erteilt wurde,

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 50 VwGVG wird der Beschwerde insofern Folge gegeben, als über den Beschuldigten eine Geldstrafe in der Höhe von 1.000,- Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 34 Stunden verhängt wird.

 

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

 


 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.             1. Mit dem angefochtenen Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. August 2014, GZ: 0050494/2013, wurde dem Beschuldigten nach § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG folgender Tatvorwurf zur Last gelegt:

 

„Der Beschuldigte, Herr Ing. P.B.F., geb. x, hat als Obmann des Vereines E. L. B. W. L., x, x, welche für die Erfüllung der Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als nach § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher, folgende Übertre­tung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten:

Sie haben als Arbeitgeber zu den angeführten Zeiten nachstehende Person mit nicht österreichischer Staatsbürgerschaft beschäftigt, obwohl Ihnen für diesen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder der Ausländer weder eine Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt- EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

K.A.J., geb. x, k. Staatsbürger, wohnhaft: x, x bis x, als Eishockeyspieler, gegen Entgelt (monatl. lt. Jahresvertrag) beschäftigt;

Für den o.a. Zeitraum verfügte der angeführte Beschäftigte über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung und war somit iSd. angeführten gesetzl. Bestimmungen unberechtigt beschäftigt.“

 

Gleichzeitig wurde von der Verhängung einer Strafe abgesehen und über den Beschuldigten gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG eine Ermahnung erteilt.

 

Begründend führt der angefochtene Bescheid unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtslage aus, dass seitens des Vereines nicht die Absicht bestanden habe, den ausländischen Arbeitnehmer entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu beschäftigen. Der Spieler sei zur Sozialversicherung gemeldet gewesen und auch die Entlohnung sei entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen erfolgt. Die Beschäftigung habe nur der gesetzlichen Ordnung widersprochen, da der gegenständliche Spieler ohne die erforderlichen formellen Voraussetzungen nach dem AuslBG einige Tage beschäftigt worden sei, jedoch dieser für den Tatzeitraum materiell alle Voraussetzungen für die Erlangung einer Beschäftigungsbewilligung erfüllt habe.

 

 

2. In der von der Finanzpolizei Team 40 für das Finanzamt Linz als am Verfahren beteiligte Organpartei dagegen rechtzeitig eingebrachten Beschwerde wird die Verhängung einer tatangemessenen Strafe beantragt und dazu im Wesentlichen vorgebracht, dass der E. L. B. W. L. laufend mehrere ausländische Eishockeyspieler beschäftige, welche in den Geltungs­bereich des AuslBG fallen. Es sei daher unglaubwürdig, dass dem Beschuldigten die Bestimmungen des AuslBG nicht geläufig seien. Eben so wenig, dass er nicht gewusst habe, dass er sich beim zuständigen Arbeitsmarktservice hätte erkundigen können/müssen.

Zudem setze der Umstand, dass eine neue Rot-Weiß-Rot-Karte – ausgestellt auf den E. L. B. W. L. – beim Magistrat L. beantragt wurde voraus, dass der Beschuldigte wusste, dass die „alte“ Rot-Weiß-Rot-Karte – ausgestellt auf den D. Eishockeyklub – keine Gültigkeit besaß. Der Beschuldigte habe ab Beginn der Beschäftigung des kanadischen Spielers gewusst, dass dieser keinen rechtmäßigen Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt besaß. Die illegale Beschäftigung des Ausländers sei somit bewusst in Kauf genommen worden.

 

3. Der Magistrat der Landeshauptstadt Linz hat das eingebrachte Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt mit 4. September 2014 dem Landesverwaltungsgericht Oberösterreich zur Entscheidungsfindung vorgelegt.

 

Das Landesverwaltungsgericht entscheidet gemäß § 2 VwGVG durch einen Einzelrichter.

 

4. Die Beweisaufnahme erfolgte durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 44 Abs. 3 Z 2 VwGVG entfallen, da sich die Beschwerde nur gegen die Höhe der Strafe richtet und die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht beantragt wurde. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2014 nahm der Beschuldigte im Rahmen des ihm vom Landesverwaltungsgericht Oberösterreich mit Schreiben vom 17. September 2014 eingeräumten Parteiengehörs zur Beschwerde Stellung. Darin wird Folgendes vorgebracht:

 

Wir weisen allerdings den von der Finanzpolizei Linz vorgeworfenen qualifizierten Vorsatz schärfstens zurück, Vielmehr handelt es sich bei diesem Fall um eine Verkettung unglücklicher Zufälle, die wir Ihnen in Folge darlegen möchten.

1.  Bis zum Jahr 2013 kümmerte sich unser Manager, Herr C.P., um die Formalitäten zur Anmeldung unserer Spieler, inkl. der Antragstellung im Sinne des AuslBG. Ab diesem Jahr zeichnete Herr M.B. für diesen Bereich verantwortlich. Aus diesem Grund lässt sich nicht ausschließen, dass es hier im Zuge der Übergabe zu Abstimmungsproblemen gekommen ist. Außerdem gab es leider keine Erfahrungen mit der Verlängerung von Rot-Weiß-Rot-Karten aus anderen Beschäftigungsverhältnissen.

2.  In Bezug auf die Anmeldung von Herrn K. waren wir der Annahme, dass die aus D. vorliegende Rot-Weiß-Rot-Karte auch für Oberösterreich, bzw. für die Beschäftigung beim E. L. L. gültig ist. Dementsprechend war geplant und mit der Abteilung Fremdenrecht des Magistrats der Stadt Linz akkordiert, die bestehende Rot-Weiß-Rot-Karte zu verlängern, sobald Herr K. in Österreich ist.

3.  Aufgrund der angenommenen bestehenden Gültigkeit der Karte bis inkl. 20.08.2013 wurde Herr K. per 01.08.2013 angemeldet.

4.  Bei einem Termin am 08.08.2013 in der Abteilung Fremdenrecht des Magistrats der Stadt Linz wurde der Antrag auf Verlängerung der Rot-Weiß-Rot-Karte eingebracht und von der Abteilung ohne Hinweis auf die mangelhafte Vorgehens weise angenommen und bearbeitet.

Im Gegenteil: Es liegt eine Bestätigung der Abteilung Fremdenrecht vor, aus der hervorgeht, dass die letzte Bewilligung bis 20.08.2013 gültig ist (siehe Anhang). Aufgrund dessen haben wir irrtümlich auf das Vorliegen eines rechtmäßigen Titels geschlossen.

Hätten wir zu diesem Zeitpunkt Kenntnis erlangt, dass die Verlängerung der Rot-Weiß-Rot-Karte in dieser Form nicht möglich ist, bzw. eine Beschäftigung nicht rechtens ist, hätten wir Herrn K. sofort wieder abgemeldet und die Beantwortung des rechtmäßigen Antrags abgewartet.

5. In Folge kam es durch einen krankheitsbedingten Ausfall in der Abteilung Fremdenrecht zu einer Verzögerung bzw. Unklarheiten bei all unseren Verlängerungsanträgen, inkl. des Antrags bez. Herrn K. Dadurch haben wir auch keinen Status über die Bearbeitung des Falles beim AMS Linz erhalten.

 

Die Vorwürfe der Finanzpolizei Linz können wir nicht nachvollziehen. Hätten wir oder das Magistrat Linz gewusst, dass die Anmeldung auf Basis der vorliegenden, für uns als noch gültig betrachtete Rot-Weiß-Rot-Karte, nicht rechtmäßig ist, hätten wir die Anmeldung nicht durchgeführt, sondern auf die Ausstellung einer neuen Karte gewartet und erst dann die Anmeldung vorgenommen, so wie wir dies bei Erstanträgen handhaben.

 

Unsere Erfahrung in diesem Bereich zeigt uns, dass wir aufgrund ausreichender Vorlaufzeit selbst mit einem Erstantrag die Anmeldung ohne gröbere Verzögerung im Vergleich zu einer Verlängerung hätten durchführen können. So gab es im Jahr 2013 zwei Erstanträge auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte, die beide am 9.8.2013 positiv abgeschlossen werden konnten.

Auch der Kostenfaktor ist sowohl bei einem Erstantrag als auch bei einer Verlängerung der gleiche.

 

Durch eine vorsätzliche Missachtung des AuslBG wäre uns also in keiner für uns nachvollziehbare Weise ein Vorteil entstanden.

 

Wir betonen daher erneut, dass wir zum Beginn der Beschäftigung von Herrn K. in gutem Glauben waren, dass die Anmeldung rechtmäßig war und somit keine bewusste illegale Beschäftigung in Kauf genommen werden sollte.

 

Wir bedauern natürlich die unrechtmäßige Beschäftigung, sofern diese überhaupt besteht, da zu dieser Zeit ein Test an den Spieler zur Tauglichkeit dessen vorgenommen wurde und versichern, dass wir in Zukunft noch höhere Standards bzw. eine noch intensivere Zusammenarbeit mit den zuständigen Behörden anstreben.

 

Aus diesem Grunde bitte ich die Beschwerde der Finanzpolizei zurückzuziehen, da wir eindeutig nicht wussten, dass die alte Rot-Weiß-Rot Karte keine Gültigkeit hat und wir das auch niemals mitgeteilt bekommen haben.“

 

4.1. Das Landesverwaltungsgericht geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Beschuldigte ist Obmann des Vereines E. L. B. W. L.

Der k. Staatsbürger Herr A.J.K., geb. x, wurde von x bis x gegen Entgelt als Eishockeyspieler beschäftigt und zur Sozialversicherung gemeldet. Für diesen Zeitraum verfügte der ausländische Beschäftigte über keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung.

Herr K. war von 29.8.2012 bis 30.4.2013 beim D. Eishockeyklub als Spieler beschäftigt. Die Rot-Weiß-Rot-Karte für diesen Dienstgeber war für den Zeitraum 20.8.2012 bis 20.8.2013 ausgestellt.

 

Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und wird in dieser Form nicht bestritten.

 

5. Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs. 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung BGBl. I Nr. 25/2011, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Nach § 28 Abs. 1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot - Karte plus (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

§ 45 Abs. 1 VStG lautet:

Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn

1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann
oder keine Verwaltungsübertretung bildet;

2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht
begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder
ausschließen;

3. Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen;

4. die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die
Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und das Verschulden des
Beschuldigten gering sind;

5. die Strafverfolgung nicht möglich ist;

6. die Strafverfolgung einen Aufwand verursachen würde, der gemessen an
der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und der
Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat unverhältnismäßig wäre.

 

Anstatt die Einstellung zu verfügen, kann die Behörde dem Beschuldigten im Fall der Z 4 unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid eine Ermahnung erteilen, wenn dies geboten erscheint, um ihn von der Begehung strafbarer Handlungen gleicher Art abzuhalten.

 

5.2. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ist unstrittig. Demnach war der gegenständliche Ausländer von 1.8.2013 bis 8.8.2013 ohne das Vorliegen einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung in dem vom Beschuldigten zu vertretenden Eishockeyverein beschäftigt.

 

Die belangte Behörde und der Beschuldigte vermeinen, dass im gegenständlichen Verfahren die Voraussetzungen für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z4 VStG vorliegen. Dazu ist zunächst anzuführen, dass dieser Einstellungsgrund im Wesentlichen dem § 21 Abs. 1 VStG alte Fassung entspricht (vgl. die Erläuterungen zur RV, 2009 der Beilagen XXIV. GP, Seite 19). Voraussetzung für die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 ist das kumulative Vorliegen beider in dieser Gesetzesstelle genannten Kriterien, nämlich ein geringfügiges Verschulden (subjektive Tatseite) und lediglich unbedeutende Folgen der Tat (objektive Tatseite). Von geringfügigem Verschulden ist nur dann zu sprechen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibt (vgl. noch zu § 21 Abs. 1 VStG aF VwGH 6.11.2012, Zl. 2012/09/0066). 

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof schon mehrfach ausgesprochen hat, ist für die Befreiung von der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems entscheidend (vgl. VwGH 19.10.2001, Zl. 2000/02/0228). Dem Beschuldigten ist es mit seinem Vorbringen jedoch nicht gelungen, ein funktionierendes Kontrollsystem, durch welches die Einhaltung der einschlägigen Verwaltungsvorschriften jederzeit sichergestellt werden kann, glaubhaft zu machen. Deshalb kann von einem geringfügigem Verschulden im Sinne des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht gesprochen werden (VwGH 22.10.2012, Zl. 2010/03/0065). Vielmehr gesteht er selbst ein, dass das Kontrollsystem (zur Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG) im gegenständlichen Fall nicht vorhanden war. Ein effizientes Kontrollsystem für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften liegt u.a. dann vor, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektivste Weise überwacht wird. Eine solche Kontrolle ist einem Arbeitgeber jedenfalls zumutbar (vgl. VwGH 16.12.2008, Zl. 2007/09/ 0290). Die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG scheidet daher im vorliegenden Fall aus.

Der Beschuldigte hat sich den Verfahrensergebnissen zufolge als Präsident des Vereins entweder nicht ausreichend mit den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vertraut gemacht, oder/und sich nicht ausreichend darum gekümmert, dass die Büro-Mitarbeiter/innen des Vereins hinsichtlich dieser Vorschriften eingeschult werden.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darf die Forderung, dass eine verantwortliche Person verpflichtet ist, sich mit den Bestimmungen über das AuslBG vertraut zu machen, einem Nichtjuristen gegenüber nicht überspannt werden. Dass die Beschäftigungsbewilligung, die einem Ausländer für einen anderen Arbeitgeber ausgestellt worden ist, mit Beendigung dieser Beschäftigung erlischt, ist selbst ohne juristische Vorkenntnisse einfach verständlich, so dass einem neuen Arbeitgeber auch als juristischem Laien ohne Weiteres klar sein muss, dass es für die Einstellung des Ausländers einer neuen Beschäftigungsbewilligung bedarf (VwGH 7.7.1999, 99/09/0054).

 

Ergänzend ist im Zusammenhang mit der Beurteilung der Schuldfrage hinzuzufügen, dass der Verein, der in dieser Form seit 2005 besteht, seit Jahren regelmäßig mehrere ausländische Spieler sowie Trainer, für die eine Beschäftigungsbewilligung notwendig ist, beschäftigt. Es musste im Verein daher sehr wohl bekannt gewesen sein, dass Arbeitsaufnahmen von ausländischen Spielern nur dann, wenn die notwendigen Beschäftigungsbewilligungen vor dem Einsatz dieser Spieler erteilt werden, gesetzeskonform sind. Im gegenständlichen Fall hat der Beschuldigte toleriert, dass der ausländische Spieler bereits vor der Erteilung der erforderlichen Beschäftigungsbewilligung beschäftigt wird. Die Billigung dieser Vorgangsweise läuft allerdings dem vom AuslBG verfolgten Schutzzwecke zuwider und würde die nach diesem Gesetz einzuholende Bewilligung praktisch entbehrlich machen. Im durchgeführten Ermittlungsverfahren ist aber nicht hervorgekommen, dass der Beschuldigte davon ausgegangen wäre, dass für ausländische Spieler keine Beschäftigungsbewilligungen erforderlich sind. Es kann daher im gegenständlichen Fall nicht von einem minderen Grad des Versehens des Beschuldigten ausgegangen werden, weshalb sich das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich veranlasst sieht, hier im Sinne der eingebrachten Beschwerde eine Bestrafung auszusprechen.

 

Nach Ansicht des erkennenden Richters ist mit der nunmehr verhängten Strafe, welche die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe darstellt, eine ausreichende Sanktion gesetzt, um dem Beschuldigten die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

II.         Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsgerichtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landesverwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240.- Euro zu entrichten.

 

H i n w e i s

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzubringen.

H i n w e i s

 

Bitte erachten Sie den von der belangten Behörde mit der angefochtenen Entscheidung übermittelten Zahlschein als hinfällig. Sie erhalten von der genannten Behörde einen aktualisierten Zahlschein zugesandt.

 

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

Dr. Reichenberger