LVwG-850320/2/Re/AK

Linz, 03.03.2015

I M   N A M E N   D E R   R E P U B L I K

 

 

Das Landesverwaltungsgericht Oberösterreich hat durch seinen Richter 
Dr. Werner Reichenberger über die Beschwerde des Herrn A.B., L., x, vom 19. Jänner 2015 gegen den Bescheid des Bürger­meisters der Landeshauptstadt Linz vom 5. Dezember 2014, GZ: 0056302/2014, betreffend Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung 

 

zu Recht   e r k a n n t :

 

I.         Gemäß § 28 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

 

II.      Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.

 

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Zu I.:

 

1. Mit Eingabe vom 20. November 2014 hat der Beschwerdeführer (in der Folge: Bf) um Nachsicht vom Gewerbeausschluss nach § 26 GewO 1994 angesucht, dies für das Gewerbe „Handelsgewerbe mit Ausnahme der reglementierten Handels­gewerben und Handelsagent".

 

Der Bürgermeister der Landeshauptstadt Linz hat dieses Ansuchen mit Bescheid vom 5. Dezember 2014 abgewiesen und die beantragte Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung nicht erteilt.

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 18. März 2011, 34 HV 29/2011 K, sei der Antragsteller gemäß §§ 83 Abs. 1 und 84 Abs. 1 StGB rechtskräftig für schuldig erkannt und zu einer Frei­heitsstrafe von fünf Monaten, bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren, sowie einer Geldstrafe von insgesamt 480 Euro (120 Tagessätze á Euro 4,00), im Nichteinbringungsfall zu einer Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von sechzig Tagen, verurteilt worden.  

Der Nachsichtswerber habe somit den Tatbestand des Ausschlusses von der Ausübung eines Gewerbes erfüllt. Er weise laut Strafregisterauszug vom
17. November 2014 insgesamt vier rechtskräftige Verurteilungen seit dem Jahr 2005 auf, die letzte davon aus dem Jahre 2011. Die Verurteilung des Landesgerichtes Linz vom 18. März 2011 stelle ex lege aufgrund der ausge­sprochenen Strafhöhe einen Gewerbeausschlussgrund dar. Die Verurteilungen seien noch nicht getilgt. Die Erteilung einer Nachsicht sei abhängig von der Eigenart der strafbaren Handlung, der Persönlichkeit des Verurteilten, dem Ausmaß der Schädigung, dem Verhalten des Verurteilten sowie der seit der Verurteilung verstrichenen Zeit. Aus § 13 Abs. 1 GewO 1994 ergebe sich jedenfalls, dass Personen durch die Begehung gerichtlich strafbarer Handlungen grundsätzlich von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen sein sollen, insbesondere dann, wenn sie sich schwerer strafbarer Handlungen schuldig gemacht haben. Für die Wertung seien angeführte Beurteilungsmaßstäbe heranzuziehen. Der Nachsichtswerber weise gerichtliche Verurteilungen auf und müsse davon ausgegangen werden, dass gleiche oder ähnliche Straftaten auch bei der Ausübung eines Gewerbes began­gen werden könnten. Grundlage für die Entscheidung waren einerseits die Anzahl der Verurteilungen des Nach­sichts­werbers, der lange Zeitraum des rechtswidri­gen Verhaltens (2005-2011) und der vergleichsweise dazu bis dato verstrichene Zeitraum des Wohlverhaltens.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat der Bf mit der am 19. Jänner 2015 persönlich bei der belangten Behörde eingebrachten Eingabe Beschwerde erhoben.

Dies mit der Begründung, er habe den Bescheid am 12. Jänner 2015 erhalten. Er ersuche um Nachsicht vom Gewerbeausschluss. Er führe alle relevanten Unter­lagen mit, die sein Ansuchen bekräftigen. Er sei der Meinung, dass aufgrund seines Wohlverhaltens und seiner Persönlichkeit die Nachsicht zu erteilen sei.

 

3. Diese Beschwerde wurde vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz gemeinsam mit dem bezughabenden Verwaltungsverfahrensakt dem Landes­ver­waltungsgericht Oberösterreich (LVwG) zur Entscheidung über das Rechtsmittel vorgelegt. Eine Beschwerdevorentscheidung wurde nicht erlassen. Auf die Durch­führung einer mündlichen Verhandlung wurde verzichtet.

Es ergibt sich die Zuständigkeit des LVwG und hat dieses durch den nach der Geschäftsverteilung zuständigen Einzelrichter zu entscheiden (§ 2 VwGVG).

 

4. Das LVwG hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verfah­rensakt, insbesondere in die darin einliegenden Urteile des Landes­gerichtes Linz, welche in Kopie zum Teil auch vom Bf vorgelegt wurden.

 

Da sich daraus der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären lässt und kein entsprechender Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt wurde, konnte im Sinne des § 24 VwGVG eine mündliche Verhandlung entfallen.

 

4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

 

Mit Eingabe vom 20. November 2014 bringt der Bf sein Ansuchen um Nachsicht vom Gewerbeausschluss nach § 26 GewO 1994 beim Magistrat der Landeshaupt­stadt Linz, Bezirksverwaltungsamt, ein.

 

In Bezug auf den Bf scheinen nachstehende Verurteilungen auf:

-       Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 22. Dezember 2005,
33 HV 166/2005S, rechtskräftig seit 27. Dezember 2005, wurde über den Bf wegen Diebstahl, Urkundenunterdrückung u.a. nach § 135/1, 229/1, 241 E/1, 127 und 286/1 StGB eine  Freiheitsstrafe von drei Monaten, bedingt auf eine Probe­zeit von drei Jahren, verhängt.

-       Mit Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 6. August 2010, 18 U 192/2010Y, rechtskräftig seit 10. August 2010, wurde über den Bf wegen Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198/1 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Wochen, bedingt auf eine Probezeit von drei Jahren, verhängt.

-       Mit Urteil des Landesgerichtes Linz vom 18. März 2011, 34 HV 29/2011K, rechtskräftig seit 21. März 2011, wurde über den Bf wegen schwerer Körper­verletzung nach § 83 Abs. 1 und 84 Abs. 1 StGB eine auf drei Jahre bedingte Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Monaten sowie eine Geldstrafe von
120 Tagsätzen zu je 4 Euro, somit eine Geldstrafe in der Höhe von 480 Euro, verhängt.

-       Mit Urteil des Bezirksgerichtes Linz vom 9. August 2011, 18 U 218/2011Y, rechtskräftig seit 13. August 2011, wurde über den Bf wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Wochen verhängt, wobei eine einschlägige Vorstrafe und der sehr rasche Rückfall erschwerend waren.

 

Die zuletzt mit Urteil vom 9. August 2011 verhängte Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Wochen wurde mit Beschluss des Bezirksgerichtes Linz vom
29. August 2012 insofern nachträglich gemildert, als sie gemäß § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Strafaufschub wurde dem Angeklagten gemäß § 6 Abs. 1 Z 2 lit. a StVG bis
10. August 2012 gewährt und ihm die Weisung erteilt, im Strafaufschub ein Antigewalttraining bei N. L. zu absolvieren. Dieses Antigewalttraining hat der Bf, beginnend mit 17. März 2012, durchgeführt und beendet. In der Zwischenzeit ist der Bf nicht mehr in Verdacht geraten, neuerlich straffällig geworden zu sein und hat auch keine weitere Verurteilung erlitten.

 

4.2. Dieser entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich eindeutig aus dem Akteninhalt, dem Strafregisterauszug und den vorliegenden Angaben bzw. vorgelegten Unterlagen des Bf in der Beschwerde.

 

5. Hierüber hat das LVwG erwogen:

 

5.1. Gemäß § 13 Abs. 1 Z 1 lit. b und Z 2 GewO 1994 sind natürliche Personen von der Ausübung eines Gewerbes ausgeschlossen, wenn sie wegen einer sonstigen [Anmerkung: nicht unter lit. a) fallenden] strafbaren Handlung zu einer drei Monate übersteigenden Freiheitsstrafe oder zu einer Geldstrafe von mehr als 180 Tagessätzen von einem Gericht verurteilt worden sind und die Verurteilung nicht getilgt ist.

 

Gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde im Fall des Ausschlusses von der Gewerbeausübung gemäß § 13 Abs. 1 oder 2 die Nachsicht von diesem Ausschluss zu erteilen, wenn nach der Eigenart der strafbaren Handlung und nach der Persönlichkeit des Verurteilten die Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes nicht zu befürchten ist.

 

5.2. Der Aktenlage ist zweifelsfrei zu entnehmen und wird vom Bf auch nicht bestritten, dass aufgrund der vom Bf erlittenen Verurteilungen der Gewerbeaus­schlussgrund des § 13 Abs. 1 Z 1 lit. b GewO 1994 jedenfalls vollinhaltlich erfüllt ist. Eine Tilgung der verhängten Strafen ist bislang nach dem vorliegenden Straf­registerauszug noch nicht eingetreten.

 

Nach dem oben zitierten § 26 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde bei der Prüfung der Frage, ob die Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes zu befürchten ist, sowohl auf die Eigenart der strafbaren Handlung als auch auf das Persönlichkeitsbild des Verurteilten Bedacht zu nehmen (VwGH 5.9.2001, 2001/04/0116). Bei der Prognose nach der genannten Bestimmung ist auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen, wobei dem zwischenzeitlichen Wohlverhalten des Bf jenes Gewicht beigemessen werden können muss, um von einer eine negative Prognose der nach dieser Bestimmung ausschließenden Wandlung des Persönlichkeitsbildes ausgehen zu können (VwGH 27.5.2009, 2009/04/0101, 17.9.2010, 2010/04/0026).

 

Der Verwaltungsgerichtshof judiziert hier in ständiger Judikatur, dass die Nach­sicht gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 erst dann zu erteilen ist, wenn die in dieser Bestimmung genannte Befürchtung nicht mehr besteht. Eine Nachsicht soll daher immer die Ausnahme bilden und darf keine Regel darstellen.

 

Es kommt also im gegenständlichen Verfahren nicht darauf an, dass die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat kaum zu befürchten oder unwahrscheinlich ist, sondern, dass die in der (durch die fraglichen Straftaten manifestierten) Persönlichkeit begründende Befürchtung der Begehung der gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes eben (gar) nicht besteht (VwGH 17.9.2010, 2009/04/0237).

 

Ist somit aufgrund der Eigenart der strafbaren Handlung und der Persönlichkeit des Bf die Begehung einer gleichen oder ähnlichen Straftat bei der Ausübung des Gewerbes zu befürchten bzw. kann eine solche Straftatbegehung mit guten Gründen nicht ausgeschlossen werden, liegen die Voraussetzungen für die Nach­sichtserteilung nicht vor und ist daher die Nachsicht zu verweigern.

 

Die dem Gewerbeausschluss zugrundeliegenden Verurteilungen gegenüber dem Bf aus den Jahren 2005-2011 haben Diebstahl, Urkundenunterdrückung, dauernde Sachentziehung, Entfremdung unbarer Zahlungsmittel, die - Vorsatz erfordernde - Unterlassung der Verhinderung einer mit Strafe bedrohten Hand­lung, Verletzung der Unterhaltspflicht sowie wiederholte und zum Teil schwere Körperverletzung zum Gegenstand.

 

Die Verurteilungen des Bf liegen somit sowohl in strafbaren Handlungen gegen Leib und Leben als auch in strafbaren Handlungen gegen fremdes Vermögen bzw. dem Verstoß gegenüber gesetzlich bzw. sonst auferlegten Verpflichtungen.

 

Für den Verfahrensausgang nicht primär entscheidungswesentlich ist im gegen­ständ­lichen Verfahren die Frage, ob der Bf diese Delikte im Zusammenhang mit der Ausübung eines Gewerbes begangen hat oder nicht und kommt das LVwG in Übereinstim­mung mit der belangten Behörde zum zulässigen Schluss, dass der Bf in Bezug auf die Ausübung des beantragen Gewerbes gleiche oder ähnliche Straftaten begehen könnte bzw. die Begehung solcher Straftaten nicht ausgeschlossen werden kann.

Insbesondere die Tatsache der wiederholten Straffälligkeit des Bf innerhalb von lediglich fünf bis sechs Jahren, dies mit zum Teil vom Strafgericht als erschwerend ausgesprochenem raschen Rückfall,  lässt die Ansicht der belangten Behörde nicht als unschlüssig erkennen, wenn sie davon ausgeht, dass sich durch die in den Straftaten hervorgetretene Persönlichkeitsstruktur des Bf die Befürchtung der Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei der Gewerbe­ausübung nicht gänzlich ausschließen lässt.

 

Insbesondere der in Bezug auf die jüngsten Verurteilungen vorliegende geringe Zeitabstand der Rückfälligkeit sowie die Vielfalt der vom Bf schuldhaft und zum Teil mit Vorsatz begangenen Straftaten lassen die Begründung der geschilderten Persönlichkeitsstruktur des Bf zu und kann diese nur durch zum Teil gerichtlich ausgesprochene Nachsicht einer Probezeit nicht so weit verändert werden, dass eine Nachsicht vom Ausschluss von der Gewerbeausübung bereits derzeit ausgesprochen werden könnte. Wenn der Bf auf den Umstand verweist, dass seit der letzten Tatbegehung bereits längere Zeit verstrichen sei und ihm aufgrund seines Wohlverhaltens in seiner Persönlichkeit die Nachsicht zu erteilen sei, ist ihm zwar insofern zuzustimmen, als bei der Prognose auch auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen ist, allerdings ist in diesem Zusammenhang auch auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach einem relativ kurzen Zeitraum seit Ende des strafbaren Ver­haltens bzw. der Verurteilung nach allgemeinen Erfahrungsgrundsätzen nicht jenes Gewicht beigemessen werden kann, das die angenommene Befürchtung rechtswidrig erscheinen ließe.

 

Auch im Zusammenhang mit der Feststellung, dass bei der Prognose nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 auf den seit der Begehung der Delikte verstrichenen Zeitraum abzustellen ist, kann der Behörde im Beschwerdefall aber im Hinblick auf den vorliegenden langen Tatzeitraum von über fünf Jahren nicht entgegengetreten werden, wenn sie im Ergebnis fallbezogen davon ausging, dass dem zwischen­zeitlichen Wohlverhalten des Bf noch nicht jenes Gewicht beigemessen werden könne, um von einer eine negative Prognose nach § 26 Abs. 1 GewO 1994 ausschließenden Wandlung des Persönlichkeitsbildes ausgehen zu können.

 

Im gegenständlichen Fall stehen mehr als fünfeinhalb Jahre, in denen immer wieder Straftaten begangen und Verurteilungen gegenüber dem Bf ausge­sprochen wurden, einer lediglich ca. die Hälfte darstellenden Dauer des Wohlver­haltens gegenüber. Wieder­holtes Verletzen der Rechtsgüter des Eigentums sowie des Leibes und des Lebens mit berücksichtigter Rückfallsneigung und zum Teil tatbildmäßiger Vorsatzbe­gehung lassen die Ansicht der belangten Behörde als zulässig erkennen, wenn sie davon ausgeht, dass die in den Straftaten hervorgetretene Persön­lichkeitsstruktur die Befürchtung der Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei der Gewerbeausübung nicht gänzlich ausschließen lässt.

 

Weitere Gründe, die eine andere Beurteilung der Persönlichkeitsstruktur des Bf in Bezug auf die Begehung gleicher oder ähnlicher Straftaten bei der Ausübung des Gewerbes zulassen, liegen nicht vor, weshalb insgesamt die Erstbehörde zu Recht unter Beurteilung der Eigenart der strafba­ren Handlungen und der Persön­lichkeit des Bf die Befürchtung der Begehung der gleichen oder einer ähnlichen Straftat bei Ausübung des angestrebten Gewerbes nicht gänzlich ausgeschlossen hat, weshalb die Erteilung einer Nachsicht gemäß § 26 Abs. 1 GewO 1994 nicht ausgesprochen werden konnte und zusammenfassend aufgrund dieser Sach- und Rechtslage wie im Spruch zu erkennen war.

 

 

Zu II.:

 

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des
Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Recht­sprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Recht­sprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsge­richtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechts­frage vor.

 

 

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

 

 

Gegen dieses Erkenntnis besteht innerhalb von sechs Wochen ab dem Tag der Zustellung die Möglichkeit der Erhebung einer Beschwerde beim Verfassungsge­richtshof und/oder einer außerordentlichen Revision beim Verwaltungsge­richtshof. Eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist unmittelbar bei diesem einzubringen, eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof beim Landes­verwaltungsgericht Oberösterreich. Die Abfassung und die Einbringung einer Beschwerde bzw. einer Revision müssen durch einen bevollmächtigten Rechtsan­walt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin erfolgen. Für die Beschwerde bzw. Revision ist eine Eingabegebühr von je 240,- Euro zu entrichten.

 

 

H i n w e i s

 

 

Anträge auf Bewilligung der Verfahrenshilfe zur Abfassung und Einbringung einer außerordentlichen Revision sind unmittelbar beim Verwaltungsgerichtshof einzu­bringen.

Landesverwaltungsgericht Oberösterreich

 Dr. Reichenberger